Strategische of manipulatieve inschrijving

Eenvoudig gezegd: strategisch inschrijven mag en manipulatief inschrijven mag niet. Daar is alleen nog niet alles mee gezegd.

Strategisch

Strategisch inschrijven is een zodanig op een aanbesteding inschrijven dat daardoor een maximaal resultaat in het aantal te behalen punten wordt behaald. De inschrijver blijft daarbij binnen de gunningssystematiek van de aanbestedende dienst. Het doel van de gestelde en bekendgemaakte elementen van de gunningscriteria is om aan te geven op welke wijze de inschrijvers de aanbesteding kunnen winnen. Bij strategisch inschrijven maakt de inschrijver alleen een slim gebruik van die systematiek. Een strategische inschrijving is dus in beginsel toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is of wanneer een strategische inschrijving een grens overschrijdt en daarmee verwordt tot een manipulatieve inschrijving.

Hof Den Haag 1 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3172, r.o. 9.

Manipulatief

Manipulatief inschrijven is daarmee anders dan strategisch inschrijven. Marktpartijen die manipulatief hebben ingeschreven roepen vaak wel dat hun inschrijving strategisch van aard is, maar door hun wijze van hun inschrijven doorkruisen zij de beoordelingssystematiek van de inschrijver. Zij zoeken de randen van het speelveld op en gaan daarbij over de lijn heen. De rechter overwoog daartoe ‘Een strategische inschrijving moet echter worden onderscheiden van een manipulatieve inschrijving. Daarvan kan sprake zijn wanneer – als gevolg van miskenning door de inschrijver van bepaalde aannames van de aanbestedende dienst – de beoordelingssystematiek zo wordt gemanipuleerd dat het daarmee beoogde doel wordt verstoord, zoals het innemen van een realistische positie’.

Vzr. Rotterdam 2 augustus 2012, Mediacenter/Gemeente Rotterdam, LJN: BX3795, r.o. 4.10.

Een mooi voorbeeld van een manipulatieve inschrijving was een situatie waarbij een inschrijver in strijd met de aanbestedingsstukken de korting – bewust – slechts in mindering bracht op de post ‘aanwezigheidsdetectie’ met het doel de hoogste, althans een (zeer) hoge score te behalen op dat onderdeel. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter manipuleerde de inschrijver daarmee de beoordelingssystematiek zodanig dat de kenbare bedoelingen van de aanbestedende dienst daarmee werden gefrustreerd.

Vzr. Den Haag 22 februari 2012, Gouweloos Electrotechniek/Gemeente Den Haag, LJN: BV8345, r.o. 3.5.

Voorkomen van deviant gedrag

Aanbestedende diensten trachten zich tegenwoordig tegen ongewenste strategische en manipulatieve inschrijvingen te beschermen door in de aanbestedingsdocumenten op te nemen dat het inschrijvers niet is toegestaan op onderdelen van de prijs in te schrijven ‘met een negatieve prijs, door de prijs op nul te stellen, te schuiven met elementen van de prijs naar andere kostensoorten, in te schrijven met extreem hoge prijzen of met extreem lage prijzen, dan wel op een manipulatieve wijze in te schrijven.’

Op het in strijd met dit verbod handelen, wordt de uitdrukkelijke sanctie van uitsluiting gesteld. Een handelen in strijd met deze expliciet door de aanbestedende dienst geformuleerde bepaling, vormt daarmee een reden voor uitsluiting van de desbetreffende inschrijver. Het schuiven met kostenposten of het inschrijven met extreem hoge prijzen waardoor de beoordelingssystematiek van de aanbestedende dienst wordt gefrustreerd, kunnen zo leiden tot uitsluiting. Steeds van casus tot casus zal moeten worden beoordeeld wat manipulatief is en wat niet.

Naar aanleiding van een aanbesteding voor warme drankenautomaten is een van de inschrijvers van de aanbesteding uitgesloten, omdat er naar het oordeel van de aanbestedende dienst toch voor onderdelen abnormaal hoog en voor andere onderdelen abnormaal laag was ingeschreven. De rechter oordeelde in het hierop volgende kort geding dat de door de marktpartij aangeboden prijs ‘… sluit gelet op het voorgaande dan ook niet aan bij de Opdracht en hetgeen is voorgeschreven in de aanbestedingsstukken en is om die reden weliswaar begrijpelijk, maar ten onrechte bijzonder hoog. Er is aldus niet meer sprake van een reguliere aanbieding van een inschrijver die een verkeerde inschatting van de markt heeft gemaakt, maar van een inschrijver die een verkeerde aanbieding heeft gedaan die dus irreëel is. De Staat heeft reeds daarom op goede gronden tot het oordeel kunnen komen dat de door DEP aangeboden huurprijs van de automaten irreëel is en in strijd met het […] Aanbestedingsdocument is, zodat het hem op grond van diezelfde paragraaf in het Aanbestedingsdocument vrij stond om de inschrijving van DEP terzijde te leggen. Een bijkomende consequentie van de wijze waarop DEP heeft geoffreerd is dat zij, mogelijk onbedoeld, de uitkomst van de aanbesteding heeft gemanipuleerd’.

Vzr. Den Haag 29 oktober 2013, zaaknr. C/09/449395, Douwe Egberts Professional Netherlands/Staat, ECLI:NL:RBDHA:2013:16423 r.o. 4.2.

Het is derhalve aan de aanbestedende dienst om in de aanbestedingsstukken naar alle partijen duidelijk te maken dat inschrijvingen die tot gevolg hebben dat het zorgvuldigheids-, transparantie- of gelijkheidsbeginsel in het gedrang komt, uitgesloten moeten worden.

Het op een zodanige wijze inschrijven op een opdracht waarbij op voorhand vaststaat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en daarmee zal tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst, wordt eveneens aangemerkt als een vorm van manipulatief of irreëel inschrijven. Een zodanige inschrijving moet daarom als gebrekkig terzijde worden gelegd.

Vzr. Amsterdam 8 maart 2017, Maas/ Gemeente Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2017:1504, r.o. 4.1. Van gelijke strekking Vzr. Den Haag 28 augustus 2017, Politie/ KPN, ECLI:NL:RBDHA:2017:9823, r.o. 5.2.