ECLI:NL:RBDHA:2018:12464

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/556337 / KG ZA 18/712

Vonnis in kort geding van 16 oktober 2018

in de zaak van

Capgemini Nederland B.V. te Utrecht,

eiseres,

advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E.J.M. Brenders te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat) te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

het Nederlands Centrum voor Interim-Management B.V. te Leidschendam,

advocaat mr. R.J. Snip te Amsterdam,

en

1CGI Nederland B.V. te Rotterdam,

2. Myler B.V. te Utrecht,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Capgemini’, ‘de Staat’, ‘NCIM’ en ‘CGI’ (in enkelvoud).

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met producties;

– de akte houdende een vermindering van eis;

– de brief van 28 september 2018 van de zijde van Capgemini;

– de incidentele conclusie tot tussenkomst van NCIM, met producties;

– de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging van CGI;

– de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2018. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2 De incidenten tot tussenkomst c.q. voeging

2.1.

NCIM en CGI hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Capgemini en de Staat. Ter zitting heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Capgemini heeft verklaard daartegen wel bezwaar te hebben. Volgens Capgemini heeft NCIM – als nummer een in de aanbesteding – geen belang bij tussenkomst en heeft CGI in haar akte van tussenkomst geen onderbouwing gegeven van haar vordering.

2.2.

NCIM en CGI zijn toegelaten als tussenkomende partijen. Zij hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben, alleen al vanwege het tijdsverlies bij toewijzing van de vorderingen van Capgemini. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. De akte van tussenkomst van CGI bevat wel een summiere grondslag voor de – overigens voorwaardelijk – ingestelde vordering tot tussenkomst.

3 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-professionals ten behoeve van het Ministerie van Defensie. De aanbesteding bestaat uit twee percelen. De Staat is voornemens voor perceel 1 een raamovereenkomst te sluiten met de zeven best scorende inschrijvers.

3.2.

Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij het subgunningscriterium kwaliteit ten aanzien van perceel 1 is onderverdeeld in drie (sub)kwaliteitswensen, namelijk (1) “schaarste”, (2) “proeve van bekwaamheid A – kennis en advies” en (3) “proeve van bekwaamheid B – matching”.

3.3.

In het Aanbestedingsdocument van 1 maart 2018 staat – voor zover hier relevant – vermeld:

“ 3.20 Schenden fundamenteel beginsel aanbestedingsrecht, eerlijke mededinging

Elke Inschrijver die door zijn handelen een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht schendt, en wanneer deze schending heeft geleid, of heeft kunnen leiden, tot het beperken van de eerlijke mededinging, wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

(…)

Voordat de Aanbestedende dienst om die reden beslist tot uitsluiting van een Inschrijver, stelt hij de desbetreffende Inschrijver in kennis van zijn voornemen, waarna de Inschrijver de gelegenheid krijgt om aan de Aanbestedende dienst aan te tonen dat geen sprake is van schending van een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht of een beperking van de eerlijke mededinging.

(…)

6.2

Subgunningscriterium kwaliteit

(…)

Voor de beantwoording van de wensen maakt Inschrijver gebruik van het format in Bijlage 22.1 voor perceel 1 (kwaliteitswensvraag 1) en Bijlage 22.2 voor perceel 2 kwaliteitswensvragen 1 en 2). Inschrijver dient iedere gestelde wens afzonderlijk te beantwoorden, per perceel in een zelfstandig pdf -document.

(…)

Perceel 1: het totaal van de beantwoording van kwaliteitswensaanvraag 1 mag niet meer dan twee (2) A4 beslaan.

(…)

Dit is inclusief afbeeldingen, witruimte binnen de marges, eventuele bijlage(n), etc. en witruimte binnen de marges, met gebruikmaking van:

Lettertype: Verdana 9 punten. Tekenafstand: standaard;

Regelafstand tenminste 12 punten;

Marges: boven, onder, links en rechts: 2,5 cm.

NB: bovenstaande vormvereisten betreffende lettertype, teken- en regelafstand zijn óók van toepassing op tekst in eventuele bijlagen, afbeeldingen, procesbeschrijvingen/-schema’s e.d.

Bij overschrijding van het maximale aantal A4 (alle pdf-bestanden per perceel tezamen) zal (betreffend perceel van) de Inschrijving terzijde worden gelegd en niet verder worden beoordeeld.

(…)

Perceel 1, kwaliteitswens 2, proeve van bekwaamheid A: kennis en advies (vinden van kennis en vertalen naar een inzet-advies

(…)

(…)

informatie

(…)

U krijgt van de Aanbestedende Dienst een antwoordformulier waarop u uw uitwerking moet vastleggen. De uitwerking mag maximaal twee A4 groot zijn.

De eerder in deze paragraaf vermelde vormvereisten zijn ook van toepassing op uw uitwerking.

Zie ook Bijlage 35.1 Reglement proeve van bekwaamheid A Kennis en advies.

3.4.

In Bijlage 35.1 staat onder meer vermeld:

“ 2) De Inschrijver beantwoordt de vragen en maakt daarbij gebruik van het meegezonden antwoordformulier.

3) Inschrijver wijzigt de instellingen (zie de gestelde vormvereisten in paragraaf 6.2 van het Aanbestedingsdocument) van het antwoordformulier niet. Het wijzigen van de instellingen leidt tot een niet-besteksconforme Inschrijving.”

3.5.

Capgemini, NCIM en CGI hebben tijdig een inschrijving ingediend voor perceel 1 van de aanbesteding. Capgemini heeft een antwoord aangeleverd voor de casus van kwaliteitswens 2 op twee pagina’s A4. Op die pagina’s heeft Capgemini een verkleinde afbeelding van een Excelsheet opgenomen.

3.6.

NCIM is als eerste geëindigd in de rangorde voor perceel 1 en CGI als zevende.

3.7.

Bij brief van 21 juni 2018 heeft de Staat aan Capgemini bericht:

“Uit de beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan een in het Aanbestedingsdocument in paragraaf 6.2, blz. 61 en 62 gestelde eis, te weten:

Perceel 1: het totaal van de beantwoording van kwaliteitswensaanvraag 1 mag niet meer dan twee (2) A4 beslaan.

(…)

Dit is inclusief afbeeldingen, witruimte binnen de marges, eventuele bijlage(n), etc. en witruimte binnen de marges, met gebruikmaking van:

Lettertype: Verdana 9 punten. Tekenafstand: standaard;

Regelafstand tenminste 12 punten;

Marges: boven, onder, links en rechts: 2,5 cm.

Gecombineerd met het gestelde in het reglement van de Proeve van Bekwaamheid A. Kennis en Advies:

2) De Inschrijver beantwoordt de vragen en maakt daarbij gebruik van het meegezonden antwoordformulier.

3) Inschrijver wijzigt de instellingen (zie de gestelde vormvereisten in paragraaf 6.2 van het Aanbestedingsdocument) van het antwoordformulier niet. Het wijzigen van de instellingen leidt tot een niet-besteksconforme Inschrijving.

In uw beantwoording van wensvraag 2, Proeve van bekwaamheid A, Kennis en Advies, heeft u een tabel met teksten opgenomen en daarbij lettertype Verdana 5 gebruikt. Als de lettergrootte in de tabel wordt aangepast naar de voorgeschreven grootte (Verdana 9), dan overschrijdt de omvang van het antwoord de toegestane omvang van 2 A4 met meer dan anderhalve pagina. Uw inschrijving voldoet daarmee niet aan de eerder vermelde eis. Daarmee wordt uw inschrijving als niet-besteksconform en gebrekkig gekwalificeerd en wordt deze geacht niet te zijn gedaan.

Op grond van deze vaststelling is uw inschrijving terzijde gelegd en uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. Uw inschrijving is daarom niet meer op het criterium prijs beoordeeld. Aan uw inschrijving is ook geen totale eindscore en rangorde toegekend.”

4 Het geschil

4.1.

Capgemini vordert, na vermindering van eis:

I. de Staat te gebieden de afwijzingsbeslissing van 21 juni 2018 in te trekken;

II. de Staat te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;

III. voorwaardelijk, voor het geval dat noodzakelijk wordt geacht, de Staat te gebieden Capgemini toe te laten tot herstel van het gebrek in haar inschrijving;

IV. de Staat te gebieden – al dan niet na toelating van het herstel van het gebrek – de ingediende en al dan niet herstelde inschrijving van Capgemini opnieuw te beoordelen;

V. de Staat te gebieden een nieuwe rangorde vast te stellen van de ingediende en geldig bevonden inschrijvingen;

VI. de Staat te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van een nieuwe stand still termijn van twintig kalenderdagen;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.2.

Daartoe voert Capgemini – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft zijn besluit om de offerte van Capgemini niet te beoordelen, gemotiveerd met argumenten die niet juist zijn. De Excelsheet is namelijk niet opgesteld in lettertype Verdana 5, maar in lettertype Verdana 9. Capgemini heeft de afbeelding vervolgens verkleind, zodat die binnen de toegestane marges zou blijven. Ook het verkapte verwijt van de Staat dat Capgemini de instellingen van het document zou hebben aangepast, is niet juist. Capgemini heeft de instellingen juist integraal gerespecteerd. Alleen al hierom kan de terzijdelegging geen stand houden.

Uit de brief van 21 juni 2018 volgt dat de Staat het gebrek zelf ook vatbaar vond voor herstel, maar de Staat heeft dat herstel zelf uitgevoerd in plaats van Capgemini daartoe de mogelijkheid te bieden. Paragraaf 3.20 van het Aanbestedingsdocument bepaalt dat de Staat inschrijvers die naar zijn oordeel een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht hebben geschonden, eerst de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat geen sprake is van een dergelijke schending. Deze stap – die de Staat zichzelf heeft opgelegd – heeft de Staat overgeslagen. Als de Staat Capgemini wel een herstelmogelijkheid zou hebben geboden, dan zou zij in staat zijn geweest om met exact dezelfde tekst als waarmee oorspronkelijk is ingeschreven, met gebruikmaking van de juiste instellingen en met lettertype Verdana 9, binnen het toegestane aantal van twee pagina’s A4 te blijven. De afbeelding van de gebruikte Excelsheet kan immers simpelweg worden vervangen door platte tekst. De inhoud en omvang van de tekst wijzigt dan niet. Uitsluiting van de inschrijving van Capgemini is dan ook disproportioneel. Voorts is niemand gebaat bij een rigide toepassing van de regels in aanbestedingen.

4.3.

De Staat, NCIM en CGI voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

NCIM vordert, zakelijk weergegeven:

I. de Staat te verbieden de inschrijving van Capgemini voor perceel 1 toe te laten en alsnog te beoordelen en de beantwoording van kwaliteitswens 2 te herstellen;

II. de Staat te veroordelen om, voor zover hij de opdracht nog steeds wenst te gunnen, de opdracht definitief te gunnen aan NCIM en over te gaan tot het sluiten van de daarvoor nodige raamovereenkomst(en) en Capgemini te gebieden dat te gehengen en te gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

4.5.

Verkort weergegeven stelt NCIM daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van Capgemini, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Capgemini en de Staat met betrekking tot de vorderingen van NCIM hierna worden besproken.

4.7.

CGI heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor de tussenkomst. Dat is niet het geval, zodat de voorwaardelijke vordering geen bespreking behoeft.

5 De beoordeling van het geschil

5.1.

NCIM heeft ter zitting verzocht Capgemini te gebieden een ongeanonimiseerde versie over te leggen van productie 11 bij de dagvaarding. Nu de precieze inhoud van die productie niet van belang is voor de te nemen beslissing en deze productie bovendien bedrijfsvertrouwelijke gegevens bevat, zal dat verzoek niet worden gehonoreerd.

5.2.

Capgemini stelt zich allereerst op het standpunt dat de beslissing van de Staat om haar inschrijving terzijde te leggen geen stand kan houden, omdat de motivering daarvoor niet juist is. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. Uit de brief van de Staat van 21 juni 2018 volgt onmiskenbaar dat de inschrijving van Capgemini terzijde is gelegd omdat die inschrijving niet voldoet aan de voorgeschreven vormvereisten. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat in de inschrijving van Capgemini een tabel is opgenomen die visueel gezien letters bevat met lettertype en -grootte Verdana 5. De stelling van Capgemini dat zij de tabel heeft opgemaakt in Verdana 9, doet daar niet aan af. De ratio van de vormvereisten is immers evident, namelijk het garanderen dat alle inschrijvers bij de beantwoording van de kwaliteitswensen effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben voor hun antwoord. De vormvereisten zijn daarnaast expliciet van toepassing verklaard op afbeeldingen. Indien het zou zijn toegestaan om een in de voorgeschreven lettergrootte opgemaakte tabel als verkleinde afbeelding in de inschrijving op te nemen, zouden de vormvereisten geen enkel doel dienen en illusoir zijn.

5.3.

Daarnaast is van belang dat de aanbestedende dienst gehouden is om de genomen beslissingen in een aanbestedingsprocedure precies te formuleren, zodat eventuele afgewezen inschrijvers hun procespositie kunnen bepalen en zich kunnen beraden over het eventueel starten van een procedure. Uit de dagvaarding en pleitnotities van Capgemini blijkt dat zij de redenen voor terzijdelegging niet anders heeft begrepen dan deze door de Staat zijn bedoeld en dat zij dus niet in haar procesbelangen is geschaad.

5.4.

Capgemini heeft voorts betoogd dat de Staat haar een herstelmogelijkheid had kunnen en moeten bieden. Zij beroept zich daartoe allereerst op artikel 3.20 van het Aanbestedingsdocument. Dat beroep slaagt niet. Op zichzelf is juist dat paragraaf 3.20 van het Aanbestedingsdocument voorschrijft dat de aanbestedende dienst in bepaalde gevallen gehouden is de inschrijver in de gelegenheid te stellen om alsnog te voorkomen dat zijn inschrijving wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Daarbij gaat het echter niet om een mogelijkheid tot herstel van een gebrek, maar om een mogelijkheid om aan te tonen dat – anders dan de aanbestedende dienst meent – geen sprake is van schending van een fundamenteel beginsel van aanbestedingsrecht of een beperking van de eerlijke mededinging. De Staat is niet om die reden overgegaan tot terzijdelegging van de inschrijving van Capgemini, maar om de reden dat die inschrijving niet besteksconform was. Paragraaf 3.20 van het Aanbestedingsdocument is dan ook niet van toepassing in de situatie die hier voorligt.

5.5.

Capgemini stelt daarnaast dat de Staat gehouden is haar in staat te stellen haar inschrijving te herstellen omdat het om een eenvoudig te herstellen gebrek gaat. Volgens Capgemini heeft de Staat dat ook zelf in zijn brief van 21 juni 2018 erkend. Ook die stelling slaagt niet. De brief van de Staat van 21 juni 2018 bevat geen erkenning van het door Capgemini gepretendeerde recht op herstel. De Staat heeft weliswaar in de brief meegedeeld dat hij zelf de gebruikte lettergrootte heeft aangepast naar de voorgeschreven lettergrootte, maar daaruit valt niet af te leiden dat hij van mening is dat een herstelmogelijkheid moet worden geboden. De Staat mocht dat doen om de consequenties van het gebruik van de voorgeschreven lettergrootte te bezien en zo de proportionaliteit van een eventuele terzijdelegging te toetsen. Capgemini heeft daar niet het vertrouwen aan kunnen ontlenen dat zij haar inschrijving mocht herstellen.

5.6.

De voorzieningenrechter is daarnaast met de Staat van oordeel dat Capgemini geen recht heeft op herstel van haar inschrijving. Partijen twisten in dit kader over de vraag of het Aanbestedingsdocument de uitdrukkelijke sanctie van uitsluiting stelt op de door Capgemini niet nageleefde vormvoorschriften. Wat daar ook van zij, geoordeeld wordt dat Capgemini niet in staat is haar inschrijving te herstellen met inachtneming van de vormvoorschriften, zonder de inhoud daarvan te wijzigen. Capgemini heeft een document overgelegd waarmee zij haar inschrijving wenst te herstellen. In dat document heeft Capgemini de tabel – in het niet toegestane formaat – verwijderd en vervangen door platte tekst in de voorgeschreven lettergrootte. Die tekst is weliswaar letterlijk overgenomen uit de tabel, maar Capgemini miskent dat de in eerste instantie door haar gebruikte tabel op zichzelf al informatie geeft en dat zij met het weghalen van de tabel dus inhoudelijke informatie heeft weggehaald. Een tabel bevat immers voor elke kolom een hoofdkop. Alle informatie die in een kolom staat vermeld, heeft betrekking op die hoofdkop. Bij het letterlijk overzetten van de tekst uit een tabel naar platte tekst, valt die samenhang weg en wordt dus informatie weggehaald die met de tabel werd overgebracht. Een dergelijke materiële wijziging van de inschrijving is niet toegestaan. Nu is gesteld noch gebleken dat Capgemini haar inschrijving op een andere wijze in overeenstemming kan brengen met alle gestelde vormvereisten, is herstel in deze situatie hoe dan ook niet toegestaan.

5.7.

Capgemini heeft voorts bezwaar gemaakt tegen een rigide toepassing van de voorschriften in aanbestedingen in het algemeen en betoogd dat een dergelijke rigide toepassing niet in het belang is van (alle) betrokkenen. Wat daar ook van zij, het in het aanbestedingsrecht leidende gelijkheidsbeginsel laat geen ruimte voor de door Capgemini gewenste soepelheid. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vorderingen zullen worden afgewezen.

5.8.

Nu de Staat niet voornemens is de inschrijving van Capgemini alsnog (in herstelde vorm) toe te laten en wel voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan NCIM, brengt voormelde beslissing mee dat NCIM geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. NCIM zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Capgemini in haar verhouding tot NCIM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van NCIM was immers te voorkomen dat de opdracht aan Capgemini zou worden gegund, welk doel is bereikt. Capgemini zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van NCIM. Voorts zal Capgemini, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat en CGI.

5.9.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6 De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt NCIM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Capgemini in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat, NCIM als CGI telkens op € 1.606,–, waarvan € 626,– aan griffierecht en € 980,– aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten jegens de Staat en CGI dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

hvd