ECLI:NL:RBDHA:2022:2362

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 20/7630

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 maart 2022 in de zaak tussen

vennootschap onder firma [eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. E.A. Kazzaz-de Hoog),

en

de Burgemeester van Den Haag, verweerder

(gemachtigde: mr. R. den Ouden).

Procesverloop

In het besluit van 26 maart 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een exploitatievergunning afgewezen.

In het besluit van 29 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De rechtbank heeft het beroep op 9 februari 2022 op zitting behandeld. Voor eiseres is verschenen dhr. Cifci, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Waar gaat deze zaak over?

1. Eiseres exploiteert sinds 2010/11 een supermarkt waar in een hoek van de winkel shoarma, Turkse pizza en kapsalon worden verkocht. Zij heeft eind 2018 een beginselaanvraag gedaan voor een exploitatievergunning omdat zij met een dubbele frituurpan etenswaren wil bereiden. Verweerder heeft bij brief van 14 februari 2019 een voornemen tot sluiting verzonden in verband met illegale exploitatie.

Wat heeft verweerder besloten?

2. Met het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van de exploitatievergunning gehandhaafd omdat de gevraagde exploitatie in strijd is met het bestemmingsplan. De onderneming [eiseres] bevindt zich in [straat] [huisnummer] en de bestemming is wonen met een aanduiding “detailhandel” met eventueel ondergeschikte horeca. Uit het bestemmingsplan volgt dat voor supermarkten, bakkerijen en avondwinkels geldt dat er één spit en/of oven aanwezig mag zijn. Frituren is echter niet toegestaan in ondergeschikte horeca, met uitzondering van viswinkels.n

Horecavisie Den Haag.

Verweerder heeft de aanvraag daarom op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de APVn

Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Den Haag.

geweigerd.

Wat vinden partijen in beroep?

3. Eiseres is het niet eens met het bestreden besluit. Zij voert aan dat verweerder al van zijn beleid is afgeweken omdat zij twee apparaten – een oven en een spit – mag hebben en een terrasvergunning heeft. Het blijven handhaven van het beleid ten aanzien van de dubbele frituurpan is daarom onredelijk en in strijd met het beleid. Daarnaast kan verweerder op grond van artikel 2:28A van de APV een vrijstelling verlenen. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hij dat niet doet.

4. Verweerder heeft ter zitting gemotiveerd verweer gevoerd.

Wat zijn de regels?

5. Op grond van artikel 2:28, vijfde lid, aanhef en onder a, van de APV weigert of trekt verweerder de exploitatievergunning in indien de vestiging of de exploitatie van de horeca-inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan.

5.1.Op grond van artikel 2:28A, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV kan verweerder bepalen dat het exploiteren van categorieën van horeca-inrichtingen, al dan niet beperkt tot een bepaald gebied, geheel of gedeeltelijk van de exploitatie-vergunningplicht wordt vrijgesteld.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

6. De rechtbank stelt vast dat het geschil zich toespitst op de vraag of de onderneming een dubbele frituurpan mag hebben voor het maken van kapsalon.

6.1.Uit artikel 1.64 van het Bestemmingsplan Belgisch park, volgt dat detailhandel met ondergeschikte horeca is toegestaan als aan de voorwaarden voor ondergeschikte horeca is voldaan. Uit bijlage 2 bij het bestemmingsplan en de Horecavisie Den Haag volgen een aantal voorwaarden waaraan ondergeschikte horeca aan moet voldoen. Daaruit volgt dat het bereiden van maaltijden ter plekke niet is toegestaan, enkel het verwarmen daarvan. Verder mogen supermarkten maximaal twee apparaten zoals een spit, oven of grill hebben en is frituren voor ondergeschikte horeca niet toegestaan, viswinkels uitgezonderd. Die beperking bestaat omdat in de Staat van horeca-categorieën, bijlage 2 bij bestemmingsplan Belgisch Park de eis is opgenomen dat “de uitstraling van de hoofdfunctie behouden dient te blijven”.Horeca waar wordt gefrituurd behoort dus niet tot de categorie ‘ondergeschikte horeca’. De rechtbank is daarom van oordeel dat het gebruik van een dubbele frituurpan om gerechten te bereiden in het geval van eiseres strijdig is met het bestemmingsplan en dat de weigering van de gevraagde exploitatievergunning in het licht van de doelstellingen van het plan niet onevenredig is. Eiseres heeft er nooit op kunnen vertrouwen dat frituren in haar detailhandel zou zijn toegestaan.

6.2.Het betoog dat verweerder niet had mogen weigeren omdat verweerder al van zijn beleid is afgeweken omdat eiseres twee apparaten en een terrasvergunning heeft en verweerder daarom ten onrechte vasthoudt aan het beleid ten aanzien van de dubbele frituurpan, volgt de rechtbank niet. Het verlenen van een terrasvergunning staat los van een exploitatieaanvraag en raakt daarom niet het beoordelingskader van deze zaak. Verder overweegt de rechtbank dat verweerder niet van de voorwaarden voor ondergeschikte horeca is afgeweken. Uit de Horecavisie Den Haag volgt immers dat supermarkten met ondergeschikte horeca maximaal twee apparaten zoals een oven of spit mogen hebben. Het betoog dat door het onthouden van de gevraagde vergunning eiseres een omzet van € 75.000,- per jaar zal mislopen, leidt niet tot een ander oordeel. Het omzetverlies is niet met stukken onderbouwd. Bovendien zijn er alternatieven voor het bereiden van een kapsalon, zoals het gebruik van ovenfriet. Ook kan eiseres afhaalproducten gaan aanbieden waarvoor frituren niet nodig is.

7. Voorts volgt de rechtbank eiseres niet in haar beroep op artikel 2:28A, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV. Dat artikel geeft verweerder de mogelijkheid om, al dan niet voor een bepaald gebied, een bepaalde horeca-categorie vrij te stellen van een exploitatievergunning. Het betreft dus een mogelijkheid voor verweerder om aanvullende regels te stellen ten aanzien van de exploitatie van horeca en biedt geen mogelijkheid voor eiseres om een vrijstelling aan te vragen. Eiseres kan verweerder met een beroep op artikel 2:28A, eerste lid, aanhef en onder a, van de APV niet dwingen tot het nemen van een besluit op grond van dat artikel, noch hoeft verweerder een beroep op dat artikel te beoordelen. Bovendien heeft verweerder in de hele gemeente met dit soort zaken te maken en kan hij niet voor één onderneming een uitzondering maken.

Conclusie

8. Het beroep is ongegrond.

9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. F.E.J. Valk, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2022.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.