ECLI:NL:RBDHA:2023:5737

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/642665 / KG ZA 23-118

Vonnis in kort geding van 17 april 2023

in de zaak van

[eiseres]
te [plaats 1] , gemeente [gemeente] ,

eiseres,

advocaat mr. F.R.H. Kuiper te Hattem,

tegen:

GEMEENTE NIEUWKOOP te Nieuwveen, gemeente Nieuwkoop,

gedaagde,

advocaat mr. J.H. Ligtenberg te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Gemeente’.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

– de conclusie van antwoord met producties;

– de op 3 april 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.De Gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het verlenen van een eenmalige opdracht gericht op het Werk “ […] ” (hierna: de aanbesteding).

In de inschrijvingsleidraad van de aanbesteding (hierna: de leidraad) staat, voor zover relevant voor dit kort geding, het volgende vermeld:

“(…)

Opstellen en indienen inschrijving

(…)

De inschrijver dient zijn inschrijving in bij de aanbesteder (paragraaf 1.2) binnen de in de uitnodigingsbrief en paragraaf 3.1 genoemde termijn.

(…)

Planning

(…)

Inschrijven

Indienen inschrijvingen, uiterlijk: 06-02-2023 10:00 uur

(…)

4. Eisen aan de inschrijving

De inschrijving moet (…) uiterlijk zijn ontvangen op de datum en het tijdstip voor inschrijving, vermeld onder paragraaf 3.1.

Deze datum en het tijdstip vormen een fatale termijn.

Inschrijvingen die na dit tijdstip zijn ontvangen, zijn ongeldig en worden uitgesloten van aanbesteding. Deze inschrijvingen worden ongeopend geretourneerd.

(…)

De inschrijving bestaat uit een twee delen:

– Kwalitatief deel

 Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving (model K)

 Kwaliteitscertificaat ISO 9001

 Veiligheidscertificaat VCA *

– Kwantitatief deel

 Inschrijvingsbiljet

o Verwezen wordt naar de Standaard RAW Bepalingen

 Inschrijvingsstaat

o Verwezen wordt naar de Standaard RAW Bepalingen;

o Een variant van de inschrijver volgens artikel 01.01.02 lid 04 van de Standaard RAW Bepalingen wordt niet geaccepteerd.

o Kortingen en of negatieve bedragen in de inschrijvingsstaat zijn niet toegestaan.

Het kwalitatieve en kwantitatieve deel van de inschrijving moeten gezamenlijk worden ingediend uiterlijk op de in paragraaf 3.1 genoemde datum en tijdstip van inschrijving.

(…)

Beoordeling

De aanbesteder opent op de in paragraaf 3.1 genoemde datum en tijdstip, ten behoeve van de beoordeling, van elke inschrijving de enveloppe met het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat. De ingediende inschrijvingen worden door de aanbesteder ter plaatse bekend gemaakt.

Vaststellen economisch meest voordelige inschrijving

De inschrijver met de laagste inschrijfprijs heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.

(…)”

2.3.In de Nota van Inlichtingen is op de vraag of de aanbesteding digitaal is of fysiek in het gemeentehuis in [plaats 2] geantwoord: “Ja, de Aanbesteding is fysiek op het gemeentehuis in [plaats 2] . De aanbesteding is een uur uitgesteld. Maandag 6 februari 2023 om 11.00 uur in het gemeentehuis van [plaats 2] .”

2.4.Op 6 februari 2023 zijn er vijf vertegenwoordigers van bedrijven verschenen in het hiervoor aangewezen zaaltje in het gemeentehuis in [plaats 2] en vier personen namens de Gemeente. Een vertegenwoordiger van de Gemeente heeft ter plekke bij de vertegenwoordigers van de bedrijven de enveloppen opgehaald. De vertegenwoordiger van [eiseres] heeft toen aangegeven dat hij twee enveloppen had, één met het inschrijvingsbiljet en één met de overige stukken, dat hij op dat moment alleen de envelop met het inschrijvingsbiljet overhandigde en dat hij de andere envelop zou overhandigen als zou blijken dat hij de winnende inschrijving had gedaan. De vertegenwoordiger van de Gemeente heeft daarop de eerstbedoelde envelop in ontvangst genomen. Nadat de in ontvangst genomen enveloppen door de Gemeente waren geopend en bekend werd gemaakt dat [eiseres] de laagste prijs had geboden, heeft de vertegenwoordiger van [eiseres] de tweede envelop met de overige stukken, waaronder de inschrijvingsstaat, aan de Gemeente overhandigd. Een vertegenwoordiger van een ander bedrijf heeft bezwaar gemaakt tegen deze gang van zaken.

In het proces-verbaal van aanbesteding staat vermeld:

“Op 6 februari 2023, om 11.00 uur in het gemeentehuis van de Gemeente Nieuwkoop (…) [plaats 2] , is door ons (…) overgegaan tot het openen van de inschrijvingen voor de aanneming van het bestek (…).

Bij de gehouden meervoudig onderhandse aanbesteding zijn ingekomen 5 inschrijvingen, waarvan de onderstaande staat is opgemaakt:

(…)”

Uit de daaronder opgenomen tabel blijkt dat [eiseres] de laagste inschrijvingssom heeft aangeboden en “ [de B.V.] ” (hierna: [de B.V.] ) de op een na laagste inschrijvingssom. Bij bijzonderheden staat vermeld “ [de B.V.] maakt bezwaar op onvolledige stukken van de laagste inschrijver ( [eiseres] ).”

2.6.Op 9 februari 2023 heeft de Gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens is om de opdracht aan [de B.V.] te gunnen. Daarbij heeft de Gemeente aangegeven dat de inschrijving van [eiseres] als ongeldig wordt aangemerkt, nu zij het inschrijvingsbiljet wel tijdig, maar de overige stukken niet tijdig heeft ingediend (hierna: de gunningsbeslissing).

Het geschil

[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:

primair

de Gemeente te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en de opdracht – indien zij die nog wenst te gunnen – te gunnen aan geen ander dan [eiseres] ;

subsidiair

de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

meer subsidiair

andere voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;

met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals nader omschreven in de dagvaarding.

3.2.Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van [eiseres] is ten onrechte ongeldig verklaard. De Gemeente is gehouden zowel het vertrouwensbeginsel als het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen. Voor de toepassing van het vertrouwensbeginsel is van belang dat [eiseres] heeft aangegeven dat zij op het moment van inschrijving alle stukken bij zich had, dat zij de eerste envelop tijdig heeft overhandigd en heeft aangegeven dat zij tweede envelop direct zou verstrekken indien zou blijken dat zij de winnende inschrijving had gedaan. Vanuit de Gemeente is op basis van deze informatie alleen de eerste envelop in ontvangst genomen en zijn er verder geen opmerkingen gemaakt. [eiseres] mocht er daarom op vertrouwen dat zij een geldige inschrijving had gedaan. Daarnaast is ongeldigverklaring ook disproportioneel. De tweede envelop is weliswaar iets later overhandigd en daarmee is een vormvoorschrift geschonden, maar die stukken waren er al en [eiseres] heeft daar niets meer aan kunnen veranderen. Ook kunnen andere inschrijvers niet door deze handelwijze zijn benadeeld en kan [eiseres] hierdoor niet zijn bevoordeeld. Onder deze omstandigheden kan een ongeldigverklaring niet aan de orde zijn.

3.3.De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De beoordeling van het geschil

4.1.De voorzieningenrechter stelt voorop dat vaststaat dat [eiseres] de in de aanbesteding gestelde eis heeft geschonden om beide delen van de inschrijving, te weten het kwalitatieve deel en het kwantitatieve deel gezamenlijk in te dienen. In de eerste envelop zat immers alleen het inschrijvingsbiljet. Daardoor kon de aanbesteder bij [eiseres] ook niet, ten behoeve van de beoordeling van haar inschrijving, de envelop met het inschrijvingsbiljet en de inschrijvingsstaat openen, zoals in de leidraad als werkwijze is beschreven. De voorzieningenrechter gaat er daarnaast vanuit dat de eerste envelop (met daarin het inschrijvingsbiljet) door [eiseres] vóór 11.00 uur is ingediend en de tweede envelop (met daarin de overige stukken) daarna. Dit kan genoegzaam worden afgeleid uit al de hierover afgelegde verklaringen, ook die van [eiseres] zelf. Daarmee heeft [eiseres] naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel tijdig ingeschreven, maar was die inschrijving op het uiterste tijdstip van inschrijving niet compleet.

4.2.Aan het betoog dat [eiseres] ter zitting heeft gehouden om te concluderen dat ook de tweede envelop tijdig is ingediend (onder verwijzing naar een mogelijk verkeerd lopende klok in het zaaltje en stellende dat niet 11.00 uur als eindtijd heeft te gelden, maar het moment waarop de eerste mensen het zaaltje verlieten) gaat de voorzieningenrechter voorbij, nu ieder aanknopingspunt om uit te gaan van de juistheid daarvan ontbreekt. Bovendien is duidelijk dat ook [eiseres] zelf ervan uit is gegaan dat de inschrijving gesloten was op het moment van het ophalen van de enveloppen door de vertegenwoordiger van de Gemeente. Dat is ook alleszins logisch, nu direct nadien de enveloppen werden geopend en de prijzen bekend werden gemaakt.

4.3.Gelet op de conclusie dat door [eiseres] wel tijdig maar (aanvankelijk) incompleet is ingeschreven, kan de Gemeente niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij de inschrijving ongeldig móest verklaren gelet op het bepaalde in hoofdstuk 4 van de leidraad. Daarin is weliswaar vermeld dat er sprake is van een fatale termijn voor inschrijving en dat inschrijvingen die na dit tijdstip zijn ontvangen, ongeldig zijn en worden uitgesloten van aanbesteding maar die situatie doet zich hier niet voor. De eerste envelop was immers tijdig ontvangen en is dienovereenkomstig ook door de Gemeente geopend, terwijl te late inschrijvingen blijkens de leidraad helemaal niet geopend worden maar ongeopend worden geretourneerd. De inschrijving is in dit geval, zoals hiervoor al is overwogen, wel tijdig ontvangen, maar deze was toen nog niet compleet. Deze inschrijving is dus niet reeds op basis van artikel 3.1 ongeldig. In geschil is dan nog wel of de Gemeente terecht tot ongeldigverklaring is overgaan omdat de inschrijving niet direct compleet was of dat zij de envelop met de aanvullende stukken onder de gegeven omstandigheden alsnog heeft moeten accepteren.

4.4.De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich ertegen dat een inschrijver na de inschrijvingstermijn zijn ingediende inschrijving nog mag wijzigen of aanvullen. In uitzonderlijke gevallen kan op dit uitgangspunt echter een uitzondering worden gemaakt. Bijzondere omstandigheden kunnen met zich brengen dat een aanbestedende dienst in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel indien geen mogelijkheid tot herstel van de inschrijving wordt geboden. Daarbij is van belang dat herstel alleen mogelijk is als een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten. Deze wijziging of aanvulling mag er niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt ingediend (HvJ EU 19 maart 2012, C-599/10 (SAG-arrest)). De verbetering mag slechts betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure en het mag niet gaan om stukken of informatie die op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moest(en) worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, C-366/12 (Manova-arrest)).

4.5.Van stukken die op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moesten worden verstrekt is hier geen sprake. Bij de vraag of in dit geval het overhandigen van de tweede envelop bij wege van herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden, is van belang dat hier sprake is van een bijzondere situatie. De aanbesteding vond immers fysiek plaats, waarbij de aanbestedende dienst en alle inschrijvers zich gezamenlijk in een afgesloten ruimte bevonden zowel vlak vóór de inschrijving als op het moment dat de enveloppen met de inschrijvingen werden opgehaald. Dat geldt ook voor het moment dat de enveloppen werden geopend en de inschrijvingssommen bekend werden gemaakt en voor het moment dat [eiseres] direct daarna de envelop met de overige stukken heeft overhandigd. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat die overige stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. [eiseres] had immers de ruimte tussentijds niet verlaten en hij heeft bovendien onweersproken verklaard dat deze zijn ondertekend op de zaterdag vóór de dag van inschrijving. Daarmee staat vast dat deze stukken zich al vóór de sluiting van de inschrijftermijn in het zaaltje bevonden. [eiseres] heeft dus niet meer tijd gehad dan de andere inschrijvers voor het produceren van deze stukken en [eiseres] heeft nadat de inschrijvingstermijn was verlopen ook niets meer kunnen wijzigen aan de inhoud van deze stukken.

4.6.Voor zover de Gemeente heeft gesuggereerd dat het wellicht nog mogelijk was dat [eiseres] meerdere versies van de overige stukken bij zich had en na de bekendmaking van de inschrijvingssommen een keuze heeft kunnen maken welke versie van de stukken zij zou overhandigen, overweegt de voorzieningenrechter dat niet duidelijk is geworden welk belang [eiseres] (die overigens stellig betwist dat dit het geval was) daarbij zou kunnen hebben. Daarbij is relevant dat in de aanbesteding als gunningscriterium enkel de laagste prijs wordt gehanteerd en dat die prijs op het moment van het indienen van de overige stukken al aan de inschrijvers bekend was gemaakt. Verder is hierbij van belang dat in deze aanbesteding vast voorgeschreven hoeveelheden dienden te worden beprijsd. De optelsom daarvan moet in de inschrijvingsstaat dus exact uitkomen op de som, waarmee op het inschrijvingsbiljet is ingeschreven en die som was, zoals gezegd, al bekend op het moment van overhandigen van de tweede envelop.

4.7.De voorzieningenrechter ziet dan ook geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat [eiseres] in haar voordeel gebruik heeft kunnen maken van haar handelen. Met andere woorden, [eiseres] heeft geen oneigenlijk concurrentievoordeel genoten ten opzichte van andere inschrijvers. De Gemeente heeft desgevraagd ook niet kunnen toelichten welk nadeel de andere inschrijvers hierdoor zouden hebben kunnen lijden. Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat dit nadeel is gelegen in het feit dat de andere inschrijvers, althans de voorlopige winnaar, bij het geven van een herstelmogelijkheid de aanbesteding niet meer gegund kunnen krijgen, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Dat is immers geen nadeel waartegen die inschrijvers op grond van het aanbestedingsrecht beschermd behoeven te worden. Het gaat erom dat inschrijvers een eerlijke kans moeten krijgen om mee te dingen naar overheidsopdrachten. Naar voorshands oordeel hebben alle inschrijvers die kans hier ook gekregen en doet het in aanmerking nemen bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] van de door haar iets te laat en apart ingediende tweede envelop met overige stukken daar niet aan af.

4.8.Alhoewel de voorzieningenrechter het standpunt van de Gemeente, dat erop neerkomt dat inschrijvers die er zelf voor kiezen om te handelen in strijd met de gestelde voorschriften niet “beloond” mogen worden, in beginsel wel volgt, dient bij de vraag welke gevolgen hieraan in een specifiek geval zouden moeten worden verbonden wel steeds acht te worden geslagen op het soort vormvoorschrift dat is geschonden en het doel hiervan. De Gemeente heeft het doel van het voorschrift hier niet nader toegelicht. De voorzieningenrechter acht het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] meende dat er in dit geval geen probleem schuilde in haar handelwijze, juist omdat daardoor niemand kon worden bevoordeeld of benadeeld. Daarbij heeft de voorzieningenrechter ook acht geslagen op het volgende. [eiseres] heeft verklaard dat zij de tweede envelop ‘uiteraard’ direct zou hebben overhandigd, indien de vertegenwoordiger van de Gemeente haar er op zou hebben gewezen dat dit vereist was en dat haar inschrijving anders ongeldig zou worden verklaard. Vaststaat dat dit niet is gebeurd. De aanbestedende dienst heeft, ondanks dat [eiseres] bij de overhandiging van de eerste envelop duidelijk maakte dat zij de tweede envelop met de overige stukken ook bij zich had, maar pas zou overhandigen als zou blijken dat zij de laagste inschrijfsom zou hebben geboden, alleen de eerste envelop in ontvangst genomen en die vervolgens ook geopend, zonder [eiseres] te wijzen op de mogelijk nadelige gevolgen van het niet direct overhandigen van beide enveloppen. Door aldus te handelen heeft de Gemeente minst genomen de indruk doen ontstaan dat die handelwijze werd geaccepteerd.

4.9.Al het voorgaande in aanmerking nemende, moet ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] in dit specifieke geval in strijd worden geacht met het evenredigheidsbeginsel. De nadelige gevolgen daarvan voor [eiseres] zijn onevenredig in verhouding tot de gevolgen voor de overige inschrijvers. Dat deze tweede envelop bij de beoordeling van de inschrijving van [eiseres] wel in aanmerking wordt genomen leidt in dit specifieke geval niet tot een schending van het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De Gemeente had de iets te laat en apart ingediende tweede envelop van [eiseres] dus wel degelijk in aanmerking kunnen en moeten nemen bij de beoordeling van haar inschrijving.

4.10.De Gemeente heeft zich er niet over uitgelaten of zij ondanks de ongeldigverklaring wel nog heeft beoordeeld of de inschrijving van [eiseres] – zoals aangevuld met de stukken in de tweede envelop – overigens aan alle eisen voldoet. De voorzieningenrechter zal daarom de primaire vordering enigszins gewijzigd toewijzen, te weten in die zin dat de Gemeente zal worden geboden de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen.

4.11.De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.gebiedt de Gemeente de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen;

5.2.veroordeelt de Gemeente om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [eiseres] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.864,33, waarvan € 1.079,- aan salaris advocaat, € 676,- aan griffierecht en € 104,02 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en € 5,31 aan verschotten;

5.3.bepaalt dat de Gemeente bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2023.

ts