ECLI:NL:RBDHA:2023:7238

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel – voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/644127 / KG ZA 23-187

Vonnis in kort geding van 28 april 2023

in de zaak van

ZILVEREN KRUIS ZORGVERZEKERINGEN N.V. te Utrecht,

2. INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V. te Utrecht,

3. DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR N.V. te Leeuwarden,

4. FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V. te Leeuwarden,

eiseressen,

advocaten mrs. B. Megens en B.D. van der Ven te Rotterdam,

tegen:

REGENBOOG APOTHEEK SCHARLO B.V. te Alkmaar,

gedaagde,

advocaat mr. K. Mous te Nijmegen.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Zilveren Kruis c.s.’ en ‘Regenboog Apotheek’.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding met de daarbij overgelegde producties;

– de conclusie van antwoord met de daarbij en nadien overgelegde producties;

– de op 14 april 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.

De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.Regenboog Apotheek verleent farmaceutische zorg en richt zich, naast het leveren van reguliere farmaceutische zorg, met name op de verstrekking van medicatie in het kader van de behandeling van patiënten met ADHD. Regenboog Apotheek bereidt en levert op dit moment als enige apotheek in Nederland het ADHD-geneesmiddel dexmethylfenidaat (retard). Dit geneesmiddel wordt door de apotheker van Regenboog Apotheek magistraal bereid en is een niet-geregistreerd geneesmiddel. Het wordt uitsluitend op recept voorgeschreven door artsen aan ADHD-patiënten die met de reguliere (geregistreerde) ADHD-geneesmiddelen niet of onvoldoende geholpen kunnen worden, meer in het bijzonder omdat die geneesmiddelen bij hen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen geven.

2.2.Zilveren Kruis c.s. zijn zorgverzekeraars. Zij behoren tot dezelfde groep.

2.3.Regenboog Apotheek heeft een bodemprocedure gevoerd tegen zorgverzekeraar CZ omdat CZ dexmethylfenidaat niet aan haar verzekerden vergoedde. Die procedure heeft geresulteerd in een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 mei 2021. In dat arrest is voor recht verklaard dat verzekerden van CZ met ADHD die het middel dexmethylfenidaat door hun arts voorgeschreven krijgen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, aanspraak hebben op vergoeding van dit geneesmiddel op grond van de Zorgverzekeringswet en de daarop gebaseerde polisvoorwaarden van CZ. Ook is hierin voor recht verklaard dat CZ onrechtmatig handelt jegens Regenboog Apotheek door vergoeding van de door Regenboog Apotheek bereide en ter hand gestelde dexmethylfenidaat aan haar patiënten (a) met ADHD, die (b) verzekerd zijn bij CZ en (c) het middel dexmethylfenidaat door hun arts voorgeschreven hebben gekregen nadat is gebleken dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, generiek en zonder uitzondering te (blijven) weigeren. In het arrest wordt CZ voorts geboden om haar verzekerden de door Regenboog Apotheek verstrekte dexmethylfenidaat te vergoeden wanneer aan de hiervoor onder a tot en met c vermelde voorwaarden is voldaan.

2.4.Nadat voormeld arrest was gewezen heeft Regenboog Apotheek Zilveren Kruis c.s. – die dexmethylfenidaat ook niet aan haar verzekerden vergoedde – aangeschreven met het verzoek om ook over te gaan tot vergoeding van dexmethylfenidaat onder dezelfde voorwaarden als in het hiervoor bedoelde arrest zijn vastgesteld. Zilveren Kruis c.s. hebben daarop aan Regenboog Apotheek toegelicht waarom zij hun vergoedingsbeleid niet zullen aanpassen en bericht dat de apotheekbereiding van Regenboog Apotheek met dexmethylfenidaat niet voldoet aan het criterium van rationele farmacotherapie en om die reden niet wordt vergoed.

2.5.Dit heeft ertoe geleid dat Regenboog Apotheek een kort geding is gestart tegen Zilveren Kruis c.s. waarin zij, kort gezegd, heeft gevorderd dat Zilveren Kruis c.s. worden veroordeeld tot vergoeding van dexmethylfenidaat aan haar verzekerden, indien zij – kort gezegd – dit geneesmiddel door hun arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere geneesmiddelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben. Dat heeft, na een afwijzing van het gevorderde door de voorzieningenrechter in eerste aanleg, geleid tot een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof) van 1 november 2022 (hierna: het arrest van 1 november 2022). Het hof heeft daarin het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en Zilveren Kruis c.s. veroordeeld om “binnen één week na betekening van dit arrest de door Regenboog Apotheek verleende farmaceutische zorg aan haar patiënten (a) met ADHD, die (b) verzekerd zijn bij Zilveren Kruis c.s. en (c) het middel dexmethylfenidaat door hun behandelend arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, te vergoeden als onderdeel van het verzekerde pakket en overeenkomstig de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s.”, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.6.Het hof heeft in de overwegingen van voormeld arrest onder meer geconcludeerd dat voorshands voldoende aannemelijk is dat dexmethylfenidaat voldoet aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk (ro 4.23), dat is voldaan aan het indicatievereiste, maar alleen in het geval dat de verzekerden met ADHD het middel door hun arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben (ro 4.24 en 4.25) en dat voorshands voldoende aannemelijk is dat dexmethylfenidaat rationele farmacologie is in situaties waarin het middel wordt voorgeschreven nadat gebleken is dat andere middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben (ro 4.31). Het hof concludeert in de overwegingen dat de verzekerden van Zilveren Kruis c.s. met ADHD aan wie door hun arts dexmethylfenidaat wordt voorgeschreven nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben, aanspraak hebben op vergoeding van dexmethylfenidaat op grond van de Zorgverzekeringswet en de polisvoorwaarden van Zilveren Kruis c.s. (ro 4.42).

2.7.Zilveren Kruis c.s. hebben na voormeld arrest een declaratie ontvangen van een verzekerde voor de vergoeding van dexmethylfenidaat. Daarbij zat een verklaring van de arts van de verzekerde dat de verzekerde eerder methylfenidaat immediate release en methylfenidaat retard heeft geprobeerd. Zilveren Kruis c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat in dit geval niet is voldaan aan de vergoedingsvoorwaarden, zoals vermeld in het dictum van voormeld arrest en daarom is vergoeding geweigerd. Regenboog meent dat in dit geval aan alle voorwaarden is voldaan en Zilveren Kruis c.s. dus gehouden zijn tot vergoeding van dexmethylfenidaat. Regenboog Apotheek is vervolgens tot executie en incasso van dwangsommen overgegaan.

Het geschil

3.1.Zilveren Kruis c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. Regenboog Apotheek te verbieden op grond van (het dictum van) het arrest van 1 november 2022 (verdere) executiemaatregelen te (doen) treffen, als een verzekerde bij Zilveren Kruis c.s. een declaratie indient terwijl niet minstens twee verschillende middelen, inhoudende middelen met twee verschillende grondstoffen, waaronder methylfenidaat, zijn geprobeerd, inhoudende dat die twee andere middelen/grondstoffen onvoldoende effectief waren of te veel bijwerkingen hadden;

2. Regenboog Apotheek te veroordelen tot terugbetaling aan Zilveren Kruis c.s. van al hetgeen zij op het moment van het wijzen van dit vonnis reeds aan dwangsommen als bedoeld in het arrest van 1 november 2022 op Zilveren Kruis c.s. zal hebben verhaald;

met veroordeling van Regenboog Apotheek in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven.

3.2.Daartoe voeren Zilveren Kruis c.s. – samengevat – het volgende aan. Het dictum van het arrest van 1 november 2022, inhoudende dat andere middelen, waaronder methylfenidaat moeten zijn geprobeerd voordat het middel dexmethylfenidaat vergoed moet worden, kan maar op één manier worden uitgelegd. Er moeten tenminste twee andere middelen zijn geprobeerd en één van die twee middelen moet het middel methylfenidaat zijn en het andere middel dus niet. Een taalkundige uitleg van het dictum leidt tot deze conclusie, maar ook indien het dictum wordt gelezen in combinatie met de processtukken en de overwegingen in het arrest is dat de enige mogelijke uitleg. In het geval van de verzekerde als bedoeld onder 2.7 is sprake van hetzelfde middel, dat in twee verschillende vormen is geprobeerd. Daarmee wordt niet aan de door het hof gestelde voorwaarden voldaan. Het is ook begrijpelijk dat een verzekerde eerst twee verschillende middelen – met verschillende grondstoffen – moet proberen. Het alternatief is immers niet geregistreerd en moet door een apotheek tegen veel hogere kosten magistraal bereid worden.

3.3.Regenboog Apotheek voert verweer. Volgens haar blijkt nergens uit dat het hof in het arrest van 1 november 2022 heeft bedoeld dat voorafgaand aan het voorschrijven van dexmethylfenidaat eerst meerdere middelen gemaakt van meerdere grondstoffen moeten zijn geprobeerd. Regenboog Apotheek wijst er met name op dat de passage “andere middelen, waaronder methylfenidaat” geen onderwerp van debat is geweest in de procedure bij het hof. Er is volgens Regenboog Apotheek alleen gefocust op het verschil tussen methylfenidaat en dexmethylfenidaat. Er is volgens haar ook geen discussie gevoerd over het verschil tussen grondstoffen en middelen. Het hof heeft daartegenover wel uitdrukkelijk overwogen dat het oordeel van de behandelend arts het uitgangspunt is bij het antwoord op de vraag of in een concreet geval de verzekerde redelijkerwijs op een bepaalde vorm van zorg is aangewezen. In het geval van de verzekerde als bedoeld onder 2.7 zijn volgens Regenboog Apotheek twee middelen geprobeerd, namelijk methylfenidaat immediate release en methylfenidaat retard. Dat volstaat, aldus Regenboog Apotheek.

De beoordeling van het geschil

4.1.In een executiegeschil als het onderhavige, waarbij het erom gaat of dwangsommen zijn verbeurd omdat een veroordeling niet of onvoldoende is nageleefd, heeft de voorzieningenrechter niet tot taak de door de rechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen, maar dient de voorzieningenrechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.

4.2.De voorzieningenrechter is van oordeel dat de veroordeling in het dictum om de door Regenboog Apotheek verleende farmaceutische zorg aan haar patiënten te vergoeden “indien die […] het middel dexmethylfenidaat door hun behandelend arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen, waaronder methylfenidaat, onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben […]” moet worden gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen in het arrest en dan niet anders kan worden uitgelegd dan dat, om voor vergoeding van dexmethylfenidaat in aanmerking te komen, er minstens twee middelen moeten zijn geprobeerd, dat één daarvan methylfenidaat moet zijn en het andere een ander middel, niet zijnde methylfenidaat.

4.3.De voorzieningenrechter stelt ten aanzien van de taalkundige uitleg voorop dat het gebruik van het woord “middelen” in meervoudsvorm, met de toevoeging “waaronder” er op duidt dat niet kan worden volstaan met één enkel middel. Voor zover Regenboog Apotheek anders heeft betoogd wordt daaraan voorbij gegaan.

4.4.Voor de conclusie als vermeld onder 4.2. is met name redengevend dat rechtsoverweging 4.29 naadloos aansluit op de veroordeling in het dictum, uitgelegd op de wijze zoals hiervoor vermeld. Daarin wordt immers gerefereerd aan overgelegde verklaringen van enkele psychiaters ”waarin wordt aangegeven dat het voorkomt dat bij hun patiënten medicatie met methylfenidaat en een ander medicijn (dexamfetamine) niet voldoende effectief is”, dat volgens deze psychiaters zij “in dat geval [kunnen] afwijken van de in de Richtlijn voor ADHD van hun beroepsgroep vastgelegde keuze voor deze twee medicijnen” en dat het in die situatie voorkomt “dat hun patiënten worden ingesteld op dexmethylfenidaat, volgens hen een gangbaar medicijn om patiënten op in te stellen indien er met de eerste en tweede keus uit de richtlijn niet uitgekomen wordt.”

4.5.In voormelde richtlijn, waar in het arrest naar wordt verwezen, is opgenomen dat methylfenidaat en dexamfetamine de middelen zijn van eerste keuze in de medicamenteuze behandeling van volwassenen met ADHD en dat dit volwaardige alternatieven zijn: wanneer een behandeling met methylfenidaat niet effectief is gebleken, wordt als volgende stap een behandeling met dexamfetamine geadviseerd en vice versa.

4.6.Dat het hof met de woorden “andere middelen, waaronder methylfenidaat” voor ogen heeft gehad dat het ook voldoende is indien verschillende soorten medicijnen zijn geprobeerd, ook al hebben die alle methylfenidaat als grondstof, zijnde de uitleg die Regenboog Apotheek hieraan geeft, acht de voorzieningenrechter mede gelet op het vorenstaande, niet aannemelijk. Het proberen van een ander middel (met een andere grondstof) is niet hetzelfde als het proberen van hetzelfde middel maar met een andere toedieningsvorm (direct werkend of retard).

4.7.De omstandigheid dat niet over deze kwestie is gediscussieerd bij het hof, wat door Regenboog Apotheek wordt benadrukt, maakt nog niet dat er daarom een andere uitleg aan deze passage zou moeten worden gegeven dan die volgt uit de tekst van het dictum, gelezen in samenhang met de overwegingen in het arrest. Kennelijk was voor een debat hierover geen aanleiding, omdat van een geschil tussen partijen op dit punt geen sprake was en Zilveren Kruis c.s. en het hof dus begrijpelijkerwijs uitgingen van de voor de hand liggende uitleg van deze – door Regenboog Apotheek zelf in haar vordering gehanteerde – zinsnede.

4.8.Regenboog Apotheek kan wel worden gevolgd in haar standpunt dat het oordeel van de behandelend arts het uitgangspunt is bij het antwoord op de vraag of in een concreet geval de verzekerde redelijkerwijs op een bepaalde vorm van zorg is aangewezen. Het hof heeft dat ook overwogen in het arrest van 1 november 2022, maar uit die overwegingen blijkt tevens dat dexmethylfenidaat pas rationele farmacologie is in situaties waarin het middel niet alleen wordt voorgeschreven door een arts, maar waarin dit wordt voorgeschreven door een arts nadat gebleken is dat andere middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben. Het hof heeft hieromtrent ook overwogen dat Regenboog Apotheek niet heeft gevorderd dat Zilveren Kruis c.s. veroordeeld worden om de kosten van het verstrekken van methylfenidaat aan haar verzekerden met ADHD in alle gevallen te vergoeden, maar alleen in het geval dat de verzekerden met ADHD het middel door hun arts voorgeschreven hebben gekregen nadat gebleken is dat andere middelen onvoldoende effectief zijn of teveel bijwerkingen hebben. Dat laatste is dus een voorwaarde waaraan voldaan moet worden, naast het voorgeschreven krijgen van dit middel door een arts. Dat dit een onaanvaardbare voorwaarde is om een niet geregistreerd en magistraal bereid geneesmiddel vergoed te krijgen, in het geval een patiënt om hem moverende redenen niet eerst een tweede regulier en geregistreerd middel wil uitproberen en de arts dit al na het proberen van één regulier en geregistreerd middel heeft voorgeschreven, is gesteld noch gebleken.

4.9.Dat er mogelijk patiënten zouden kunnen zijn die het systeem proberen te omzeilen door zich wel een tweede middel te laten voorschrijven, maar dat vervolgens niet te gebruiken en weg te gooien, om aldus alsnog nadien dexmethylfenidaat vergoed te krijgen maakt het oordeel niet anders. Dit mogelijke calculerend gedrag van een individuele patiënt betreft immers een onwenselijke situatie, die door artsen zou moet worden ontraden. Een dergelijke handelwijze kan zeker niet redengevend zijn om Regenboog Apotheek te volgen in haar uitleg van het dictum van het arrest van 1 november 2022. Verder moet het bij andere middelen, zoals bedoeld in het dictum van het arrest van 1 november 2022, vanzelfsprekend gaan om middelen zoals genoemd in de Richtlijn en niet om willekeurige andere middelen/medicijnen die niet zijn aangewezen als ADHD-medicatie, zoals Regenboog Apotheek ter zitting nog als mogelijkheid heeft geopperd. Het arrest van 1 november 2022 biedt geen basis voor een dergelijke niet voor de hand liggende uitleg.

4.10.Voor zover Regenboog Apotheek blijft menen dat Zilveren Kruis c.s. ook al gehouden zijn om dexmethylfenidaat aan de patiënten van Regenboog Apotheek te vergoeden indien aan minder strenge voorwaarden is voldaan dan in het arrest van 1 november 2022 daaraan zijn gesteld, kan zij dit dus niet baseren op dat arrest, maar ligt het op haar weg om daar desgewenst een bodemprocedure over te starten.

4.11.Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Zilveren Kruis c.s. in dit geding voor toewijzing vatbaar zijn, op de wijze zoals hierna vermeld.

4.12.Regenboog Apotheek zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.verbiedt Regenboog Apotheek op grond van het arrest van 1 november 2022 (verdere) executiemaatregelen te (doen) treffen, indien Zilveren Kruis c.s. een vergoeding weigeren aan een verzekerde die bij Zilveren Kruis c.s. een declaratie voor dexmethylfenidaat indient, terwijl die verzekerde niet minstens twee verschillende middelen, inhoudende twee verschillende grondstoffen, waaronder methylfenidaat, heeft geprobeerd en is gebleken dat die onvoldoende effectief waren of te veel bijwerkingen hadden;

5.2.veroordeelt Regenboog Apotheek tot terugbetaling aan Zilveren Kruis c.s. van al hetgeen zij op het moment van het wijzen van dit vonnis reeds aan dwangsommen als bedoeld in het arrest van 1 november 2022 op Zilveren Kruis c.s. zal hebben verhaald;

5.3.veroordeelt Regenboog Apotheek om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Zilveren Kruis c.s. te betalen, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis c.s. begroot op € 1.861,73, waarvan € 1.079,- aan salaris advocaat, € 676,- aan griffierecht en € 106,73 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, en te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.12;

5.4.bepaalt dat Regenboog Apotheek bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.5.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2023.

ts