ECLI:NL:RBGEL:2014:6118

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/208814 / HA ZA 10-2412

Vonnis van 24 september 2014

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TENNET TSO B.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SARANNE B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseressen,

advocaat mr. J.K. de Pree te Amsterdam,

tegen

1. de rechtspersoon naar vreemd recht

ALSTOM,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

2. de rechtspersoon naar vreemd recht

ALSTOM GRID S.A.S.,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

3. de rechtspersoon naar vreemd recht

COGELEX,

gevestigd te Paris-La Défense Cedex, Frankrijk,

4. de rechtspersoon naar vreemd recht

ALSTOM HOLDINGS,

gevestigd te Levallois-Perret Cedex, Frankrijk,

gedaagden,

procesadvocaat mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,

behandelend advocaten mrs. K.A.J. Bisschop en M.B. Swart te Amsterdam.

Partijen zullen hierna TenneT c.s. en Alstom c.s. genoemd worden. Afzonderlijk worden TenneT c.s. aangeduid met TenneT en Saranne en worden Alstom c.s. aangeduid met Alstom, Alstom Grid, Cogelex en Alstom Holdings.

De procedure

1.1.TenneT c.s. heeft bij dagvaarding van 29 september 2010 vorderingen ingesteld tegen acht rechtspersonen. Ten aanzien van twee van die rechtspersonen (Areva S.A. en Schneider Electric Services International Sàrl) is de zaak doorgehaald. Twee andere rechtspersonen (T&D Holding en Alstom Sextant 5) zijn tijdens het geding bij fusies verdwenen en opgegaan in Alstom Holdings. Zodoende resteren nog slechts de vier gedaagden die de rechtbank gezamenlijk aanduidt met Alstom c.s.

1.2.Na die dagvaarding is eerst een bevoegheidsincident opgeworpen. Hierin heeft de rechtbank uitspraak gedaan bij vonnis in incident van 26 oktober 2011.

1.3.Daarna is een incident tot het verschaffen van afschriften dan wel inzage in bescheiden opgeworpen. Hierin heeft de rechtbank na een tussenvonnis d.d. 29 februari 2012 uitspraak gedaan bij vonnis in incident van 16 mei 2012.

1.4.Vervolgens heeft de rechtbank in de hoofdzaak bij vonnis van 1 augustus 2012 een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie is gehouden op 13 december 2012.

1.5.Daarna hebben partijen voor repliek en dupliek geconcludeerd, waarna de rechtbank bij tussenvonnissen van 1 mei 2013 en 14 augustus 2013 de zaak naar de (parkeer)rol verwezen voor overlegging van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in het hoger beroep van Alstom e.a. tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 3 maart 2011. Dat arrest van het Hof is inmiddels gewezen en uitgesproken op 10 april 2014.

1.6.TenneT c.s. hebben het arrest van het Hof van Justitie overgelegd bij akte van 21 mei 2014. Alstom c.s. hebben daarop gereageerd bij antwoordakte van 18 juni 2014. Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Op 28 mei 1993 is tussen N.V. Samenwerkende elektriciteitsbedrijven (Sep) enerzijds en de rechtsvoorganger van Cogelex, Cogelex Alsthom, anderzijds een overeenkomst (de Overeenkomst) gesloten, op grond waarvan Cogelex Alsthom aan Sep een GGS-installatie heeft verkocht en geleverd ten behoeve van het 380 kV-schakelstation te Meeden. De in de Overeenkomst vermelde en door Sep betaalde prijs van het werk was NLG 53.128.500,00 exclusief btw. Aan de Overeenkomst is een aanbestedingsprocedure vooraf gegaan.

2.2.GGS staat voor gasgeïsoleerd schakelmateriaal (in het Engels: GIS, Gas Insulated Switchgear). De beschikking van de Europese Commissie van 24 januari 2007 (verder: de Beschikking, productie 2 van TenneT c.s.) vermeldt dat GGS wordt gebruikt om de energiestroom in elektriciteitsnetwerken te controleren. Het is zwaar elektrisch materieel, dat als belangrijk onderdeel voor kant en klaar opgeleverde elektriciteitsonderstations wordt gebruikt. Het product is gespecialiseerd en wordt op maat gemaakt. Voorts volgt uit de Beschikking (§ 78 – § 83) dat wereldwijd GGS slechts door een beperkt aantal conglomeraten van ondernemingen wordt aangeboden en door een beperkte kring van afnemers wordt afgenomen, hoofdzakelijk overheden dan wel publieke nutsbedrijven.

De gekochte en geleverde GGS-installatie maakt onderdeel uit van het hoogspanningsnet, waarvan Sep tot 1998 zowel eigenaar als beheerder was.

Op grond van de Elektriciteitswet 1998 werd Sep verplicht gesteld om voor het beheer van het landelijk hoogspanningsnet een netbeheerder aan te wijzen. Sep heeft op 21 oktober 1998 TenneT (aanvankelijk genaamd Delcos B.V.) als netbeheerder aangewezen. Op diezelfde dag heeft Sep bij akte van inbreng de economische eigendom van een aantal activa overgedragen aan TenneT. In de akte is bepaald dat de activa geheel of gedeeltelijk juridisch zullen worden geleverd op een nader te bepalen datum. Dit is niet gebeurd.

Bij akte van splitsing van 2 februari 2001 heeft Sep (thans genaamd B.V. Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor, NEA) Saranne opgericht en de juridische eigendom van een aantal vermogensbestanddelen onder algemene titel laten overgaan naar Saranne.

Sinds 19 december 2006 houdt TenneT alle aandelen in Saranne. De Nederlandse Staat houdt alle aandelen in TenneT.

2.4.De akte van inbreng Sep/TenneT d.d. 21 oktober 1998 luidt, voor zover in dit geding van belang:

Artikel 1

Definities

…

Activa: alle activa behorende tot de Onderneming voor zover deze voor rekening en risico van Sep komen en zoals in artikel 3.1 omschreven

…

Onderneming: alle activiteiten van Sep die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende Activa en Passiva, hieronder expliciet niet begrepen:

(hier volgen 7 items waarover het niet gaat in dit geding, zoals de overeenkomsten van Sep voor aankoop en verkoop van gas, de import van elektriciteit en de levering aan grootverbruikers en de aandelen in dochtermaatschappijen, opmerking rechtbank)

…

Landelijk Hoogspanningsnet: (i) de netten die bestemd zijn voor transport van elektriciteit op een spanningsniveau van 220 kV of hoger…

Artikel 3

Inbreng Activa en Overname Passiva

Ter uitvoering van hetgeen is bepaald in de considerans onder e worden hierbij de Activa door Sep in economische zin overgedragen aan TenneT…

Activa

De Activa bestaan uit:

…

B. Het Landelijk Hoogspanningsnet…

…

H. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

…

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard, behorende tot de onderneming

Artikel 9

Overdracht

Economische overdracht

…

c. TenneT is, met uitsluiting van ieder ander, bevoegd vanaf 1 oktober 1998 alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, met betrekking tot de Activa te verrichten.

Sep zal zich van iedere daad of handeling, als hiervoor bedoeld, onthouden.

d. Sep verleent bij deze aan TenneT onherroepelijke volmacht met kracht van substitutie, die TenneT bij deze aanvaardt, teneinde TenneT in staat te stellen alle beheers- en beschikkingshandelingen of andere handelingen, van welke aard ook, te verrichten, die TenneT zou kunnen verrichten indien zij de juridisch goederenrechtelijke gerechtigheid tot de Activa zou hebben…

In de considerans is onder e sub (iii) in aanmerking genomen dat de inbreng geschiedt onder de bepaling dat Sep in de boeken van TenneT wordt gecrediteerd voor bepaalde bedragen, ten dele met achterstelling van de vordering.

2.5.Bij de akte van splitsing Sep/Saranne d.d. 2 februari 2001 behoort een beschrijving in de zin van artikel 2:334f lid 2 sub d van het Burgerlijk Wetboek (BW), die luidt, voor zover in dit geding van belang:

Definities

Artikel I

Onderneming:

alle activiteiten van TenneT die betrekking hebben op de exploitatie en het beheer van het Landelijk Hoogspanningsnet en de daartoe behorende activa en passiva, hieronder expliciet niet begrepen:

(hier volgen dezelfde zeven items als die van de akte Sep/TenneT, opmerking rechtbank)

…

Verkrijging door de Verkrijgende Vennootschap

Artikel II

II.1. De hierna in dit artikel te melden vermogensbestanddelen van de Splitsende Vennootschap zullen in het kader van de Splitsing in juridische zin overgaan op de Verkrijgende Vennootschap. Het economisch belang bij deze vermogensbestanddelen wordt voorbehouden. Het economisch belang is na 1 oktober 1998, te weten op 21 oktober 1998, overgedragen aan TenneT.

II.2. De vermogensbestanddelen die zullen overgaan op de verkrijgende Vennootschap omvatten de volgende activa:

…

b. De rechtsverhouding met TenneT die voortvloeit uit een overeenkomst vastgelegd in een onderhandse akte houdende inbreng in economische zin op aandelen gesloten tussen de Splitsende Vennootschap en TenneT en gedateerd eenentwintig oktober negentienhonderd achtennegentig.

…

j. Overige Activa:

…

10. De rechten van de Onderneming uit leasecontracten en andere contracten.

…

15. Alle overige rechten, van zowel privaat- als publiekrechtelijke aard,

behorende tot de Onderneming.

In artikel II.3. is de waarde van de activa van II.2 vermeld.

2.6.Bij de Beschikking heeft de Europese Commissie beslist dat een aantal ondernemingen, waaronder Alstom en Alstom Grid (voorheen Areva T&D SA genaamd), inbreuk heeft gemaakt op artikel 81 van het EG Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door gedurende de in de Beschikking aangeduide periodes deel te nemen in een complex van overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de gasgeïsoleerd schakelmateriaal sector in de EER. In artikel 1 van het dictum is de periode van de deelname in het kartel ten aanzien van Alstom vastgesteld op de periode van 15 april 1988 tot 8 januari 2004 en ten aanzien van Alstom Grid (Areva T&D SA) op de periode van 7 december 1992 tot 11 mei 2004. De Commissie heeft deswege in artikel 2 aan Alstom en Alstom Grid (Areva T&D SA) boetes opgelegd, die in hoger beroep zijn verlaagd.

2.7.TenneT c.s. hebben Alstom c.s. bij schrijven van 24 juni 2010 aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van de mededinging beperkende kartelafspraken.

Het geschil

3.1.Na vermeerdering van eis vorderen TenneT c.s. Alstom c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

– primair hetgeen TenneT c.s. als gevolg van de kartelafspraken teveel heeft betaald, te weten een bedrag van € 14.100.000,00, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente en

– subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van een redelijk bedrag, al dan niet ex artikel 6:104 BW (winstafdracht), eveneens met rente, en

– meer subsidiair een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Daarnaast vorderen TenneT c.s. Alstom c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten met rente.

TenneT c.s. baseren hun vorderingen op inbreuk op het mededingingsrecht (verboden kartelafspraken), waardoor aan hun rechtsvoorganger Sep schade is berokkend. De juridische grondslagen van de vordering zijn:

(i) een verbintenis tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad;

(ii) gehele of gedeeltelijke nietigheid van rechtswege van de Overeenkomst, met daaruit voortvloeiend een verbintenis tot (partiële) ongedaanmaking;

(iii) een verbintenis tot schadevergoeding uit hoofde van een tekortkoming in de verplichtingen uit de Overeenkomst;

(iv) een verbintenis tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.

Alstom c.s. voeren uitgebreid verweer. Op de stellingen van partijen wordt hieronder nader ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil

Toepasselijk recht

4.1.De primaire grondslag voor de vorderingen is aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens ongeoorloofde mededinging, waarbij door Alstom c.s. inbreuk zou zijn gemaakt op de nationale en communautaire regels van kartelrecht. TenneT c.s. stellen dat hun rechtsvoorganger daardoor werd benadeeld toen deze in 1993 in Nederland de Overeenkomst sloot met Cogelex.

Op grond van de zogenaamde marktregel is op de gestelde onrechtmatige daad het Nederlands recht van toepassing, in het bijzonder artikel 6:162 en 6:166 BW. De marktregel houdt in dat niet wordt aangeknoopt bij de plaats waar de ongeoorloofde strategie wordt uitgezet, maar bij de plaats van de markt waar de concurrentiestrijd wordt gevoerd of gevoerd had moeten worden. Dat is dan Nederland, omdat hier te lande de aanbestedingsprocedure is gevoerd en het werk is gegund. Die marktregel werd destijds reeds, zij het niet alom, aanvaard in de Nederlandse rechtspraak (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 27 juni 1975 BIE 1976, 217, rechtbank Rotterdam 14 juni 1976 BIE 269 en rechtbank Arnhem 20 februari 1992 NIPR 1992 nr. 385) en is later, in 2001, gecodificeerd in artikel 4 van de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad en weer later, in 2007, vastgelegd in artikel 6 lid 3 van de Rome II-Verordening.

Het ingevolge die marktregel toepasselijke Nederlands recht beheerst zowel de vraag of de gedraging als onrechtmatig kan worden aangemerkt, als de vragen naar het causaal verband tussen feit en schade, de omvang en modaliteiten van de schadevergoeding en de kring van aansprakelijke entiteiten, alsmede de verjaring van het vorderingsrecht. Voorts dienen, uiteraard in overeenstemming met het communautaire recht, de Nederlandse regels van het bewijsrecht te worden toegepast.

Overigens heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inmiddels op 2 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6766) uitspraak gedaan in het hoger beroep in de parallel lopende zaak tussen TenneT c.s. en [Bedrijf B] c.s. en daarin ook, ten overvloede, het Nederlands recht toepasselijk verklaard op de gelijkaardige onrechtmatige daad bij de gelijktijdige aanbesteding van schakelstation Eemshaven, waarbij de opdracht werd gegund aan [Bedrijf B].

Status en implicaties van de Beschikking van de Europese Commissie en de arresten van het Gerecht van de EU en het Hof van Justitie

4.3.Inmiddels heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie in hoogste instantie arrest gewezen. Daarbij heeft het Hof weliswaar de boete voor Alstom verlaagd, maar verder de Beschikking van de Commissie (en het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 3 maart 2011) in stand gelaten. In het bijzonder is artikel 1 van het dictum overeind gebleven, in welk artikel de Commissie heeft bepaald welke entiteiten in welke periodes artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-overeenkomst hebben geschonden door deel te nemen in een samenstel van de mededinging beperkende overeenkomsten en praktijken. Evenzo zijn overeind gebleven de overwegingen en de vaststellingen van de Commissie die tot dat dictum hebben geleid. Met inachtneming van de bekrachtigende uitspraak van het Hof kan de rechtbank op grond van artikel 16 lid 1 van de Verordening 1/2003 inhoudelijk geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven Beschikking. Dit geldt zowel voor de beslissingen die zijn vastgelegd in het dictum als voor de beslissingen die zijn vastgelegd in de overwegingen. De tekst van de Verordening is duidelijk op dit punt. Artikel 16 lid 1 luidt:

Uniforme toepassing van het communautaire mededingingsrecht

Wanneer nationale rechterlijke instanties artikel 81 of artikel 82 van het Verdrag toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een beschikking van de Commissie, kunnen zij geen beslissingen nemen die in strijd zijn met de door de Commissie gegeven beschikking. Ook moeten zij vermijden beslissingen te nemen die in strijd zouden zijn met een beschikking die de Commissie overweegt te geven in een door haar gestarte procedure. Te dien einde kan de nationale rechterlijke instantie de afweging maken of het nodig is haar procedure op te schorten. Deze verplichting laat de rechten en verplichtingen op grond van artikel 234 van het Verdrag onverlet.

De rechtbank gaat dan ook voorbij aan het betoog van Alstom c.s. dat op grond van de (oudere) jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer het Masterfoods-arrest) de Beschikking bindende rechtskracht mist, of hooguit rechtskracht toekomt ten aanzien van het dictum. Aan de opdracht aan de nationale rechter om in voorkomend geval de uitspraak in een aanhangige of aanhangig te maken EU-procedure af te wachten kan niet de conclusie worden verbonden dat het de nationale rechter na die EU-uitspraak vrij zou staan om van de bindende eindbeslissingen in die uitspraak af te wijken.

4.4.Dat concordantiebeginsel geldt uiteraard alleen voor de overeenkomsten, besluiten en gedragingen die voorwerp zijn geweest van de beslissingen van de Commissie, maar hierbij geldt dat eerst voldoende onderbouwd gesteld zal moeten worden dat de overeenkomsten, besluiten en gedragingen waarom het in deze zaak gaat, niet betrokken zijn geweest in het onderzoek, de bevindingen en de beslissingen van de Commissie en dat daarna nog steeds de beoordelingsvrijheid van de nationale rechter beperkt is.

4.5.Zo zal de rechtbank voorbij moeten gaan aan de stelling van Alstom c.s. dat Alstom ten tijde van de aanbesteding van het schakelstation Meeden in 1992/1993 nog slechts een plankvennootschap was en geen activiteiten verrichtte, zodat haar – zo begrijpt de rechtbank – geen feitelijke gedragingen kunnen worden toegedicht. De rechtbank motiveert dit als volgt.

In de eerste plaats is deze stelling van Alstom c.s. niet voldoende onderbouwd, terwijl op dit punt zeker van hen gevergd kan worden dat zij hun stelling dat de werkelijkheid anders is dan die waarvan de Commissie is uitgegaan, deugdelijk onderbouwen. Hierbij weegt mee dat de internationale structuur en historie van de Alstom Groep uitermate complex zijn en dat van buitenstaanders als TenneT c.s. niet verwacht kan worden dat zij die structuur en historie aanstonds doorgronden. Het is aan Alstom c.s. om daarin duidelijkheid te verschaffen.

De Commissie heeft weliswaar met de middelen die haar ten dienste staan het een en ander onderzocht en daarvan melding gemaakt in de Beschikking, maar TenneT c.s. kunnen alleen beschikken over de gepubliceerde versie van de Beschikking, terwijl Alstom en Alstom Grid als geadresseerden ook beschikken over de vertrouwelijke versie. In die gepubliceerde versie zijn geen namen en functies/dienstverbanden vermeld van de natuurlijke personen die namens de geadresseerden bij het kartel waren betrokken. Zo kunnen TenneT c.s., naar de rechtbank aanneemt, niet weten of erachter komen welke natuurlijke personen namens welke vennootschappen hebben aangezeten bij de zogenoemde GQ-Agreement en EQ-Agreement van 15 april 1988, terwijl Alstom c.s., althans Alstom en Alstom Grid, dat wel behoren te weten, uit eigen wetenschap, uit hun eigen administraties en mogelijk ook uit de extra informatie die zij hebben verkregen in de procedures voor de Commissie, het Gerecht en het Hof. De rechtbank merkt op dat in het bijzonder het Gerecht van de Europese Unie in zijn arrest van 3 maart 2011 (onder meer in § 323) aan Alstom een leidende rol binnen het kartel toeschrijft.

4.7.Ter comparitie hadden Alstom c.s. toegezegd dat zij alle uittreksels uit de handelsregisters met betrekking tot alle gedaagde rechtspersonen zouden overleggen, in het bijzonder de registraties in 1992/1995, maar dit hebben Alstom c.s. niet gedaan. Zij stellen dat het niet mogelijk is om bij de Franse Kamer van Koophandel oude uittreksels te verkrijgen, maar zij laten zich er niet over uit of die registraties niet evengoed terug te vinden zouden moeten zijn in hun eigen archieven. Alstom c.s. hebben volstaan met eigenhandig en achteraf opgestelde overzichten, die, althans wat Alstom betreft, niet overeenstemmen met de beschrijving van de Commissie in hoofdstuk 4.2.2. Alstom c.s. doen het voorkomen alsof het ten aanzien van Alstom zou gaan om een vennootschap genaamd Jotelec, die zou zijn opgericht op 14 september 1992. De Commissie adresseert als Alstom (Société Anonyme) echter een veel oudere rechtspersoon die in december 1989 was ontstaan uit een fusie tussen het Franse Alcatel Alsthom en het Engelse GEC en die van 1989 tot 1998 GEC Alsthom NV was genaamd (zie § 19). De Commissie verklaart in artikel 1 van haar dictum ook voor recht dat Alstom heeft deelgenomen in het kartel vanaf 15 april 1988 en dat is niet te rijmen met de opgave van Alstom c.s. dat het zou gaan om een rechtspersoon die pas op 14 september 1992 is opgericht.

Wat hiervan verder zij, de rechtbank moet op grond van haar gebondenheid aan de Beschikking voorbij gaan aan de stelling of suggestie dat Alstom in 1992/1993 niet actief geparticipeerd kan hebben in de kartelafspraken en –gedragingen, omdat deze stelling niet te rijmen is met (i) artikel 1 van het dictum van de Commissie, waarin is vastgelegd dat Alstom van 15 april 1988 tot 2 maart 2004 heeft deelgenomen aan het kartel, noch met (ii) de beschrijving van de feitelijke betrokkenheid van haar management in het lichaam van de Beschikking (onder meer in § 348 en § 353/355, waaronder: “In any event, the top manager of the T&D Sector (who certainly exercised a decisive influence on the GIS activities of the ALSTOM group) was a member of ALSTOM’s executive committee.”), laat staan met (iii) de nadere overwegingen van het Gerecht in zijn arrest van 3 maart 2011 (onder meer in § 323) dat Alstom een leidende rol had binnen het kartel en met (iv) de overweging van het Hof in § 90 van zijn arrest van 10 april 2014 dat de directie van de Alstom-groep, die onder Alstom ressorteerde, de op de markt te volgen gedragslijn van de T&D-afdeling van de Alstom-groep en de verschillende takken daarvan mee bepaalde en dat zij voortdurend controleerde of de betrokken sector en de verschillende takken ervan de betrokken gedragslijn volgden.

De stelling van Alstom c.s. dat de beschrijving van de Commissie betrekking heeft op een latere periode blijkt niet uit het lichaam van de Beschikking en stuit af op artikel 1 aanhef en sub b van het dictum, waarin een verklaring voor recht wordt gegeven inzake de eigen betrokkenheid van Alstom en geen boete wordt opgelegd voor schendingen van het mededingingsrecht door een of meer andere entiteiten binnen de economische eenheid. Dit laatste is gedaan in artikel 2 aanhef en sub c.

4.9.De rechtbank zal er dan ook van uitgaan dat Alstom weldegelijk, ook reeds in 1992/1993, heeft geparticipeerd in de wereldwijde mededingingsbeperkende overeenkomsten, besluiten en gedragingen. Hetzelfde geldt voor Alstom Grid, waarvan niet in geschil is dat zij geadresseerde is van de Beschikking.

4.10.Nog voordat de rechtbank ingaat op de andere geschilpunten in dit geding, stelt zij nu reeds vast dat de deelname van Alstom en Alstom Grid aan het kartel naar Nederlands recht kwalificeert als een in groepsverband gepleegde onrechtmatige daad, die op grond van artikel 6:166 lid 1 BW leidt tot hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schade die de afnemers, waaronder Sep, hebben geleden door de verboden gedragingen. Deze reeds bestaande Nederlandse wetsbepaling is in lijn met de ontwerp Richtlijn 2013/0185 (COD).

Het kartel nader beschreven en de impact op Meeden

4.11.In de Beschikking is beschreven dat het ging om een wereldwijd kartel, waarin tussen de deelnemers mededingsbeperkende afspraken werden gemaakt en uitgevoerd inzake de onderlinge verdeling van opdrachten en vaststelling van prijzen op de GGS-markt. Het kartel bestond uit een akkoord tussen de deelnemers, waarbij contingenten en quota onderling werden verdeeld en de partijen geregeld bijeen kwamen om (i) GGS-projecten overeenkomstig de vastgestelde quota toe te wijzen, (ii) afspraken te maken over de prijzen die de aangewezen onderneming kon aanrekenen, (iii) de prijzen overeen te komen die de leden van het kartel waaraan de aanbesteding niet zou worden gegund, zouden bieden om de indruk te wekken dat er werkelijk van concurrentie sprake was en (iv) afspraken te maken over de parameters voor de prijsvaststelling die in acht moesten worden genomen wanneer de partijen het er niet over eens konden worden aan welke onderneming het project zou worden toegewezen.

4.12.Uit het gepubliceerde deel van de Beschikking blijkt niet dat specifiek ook de aanbesteding van het onderhavige Nederlandse GGS-project in 1992/1993 is betrokken in het onderzoek van de Commissie. De Beschikking expliciteert echter wel dat de wereldwijde kartelafspraken en marktverdeling in het bijzonder gelding hadden (en onderling afgedwongen werden) voor de landen van de EER. Dit betrof dan dus ook Nederland. Daarmee kan – behoudens door Alstom en Alstom Grid als karteldeelnemers te geven aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken – ervan worden uitgegaan dat in het bijzonder ook de onderhavige financieel belangwekkende aanbesteding van Sep in Nederland, waarop, na een prekwalificatieronde, uitsluitend kartelleden hebben ingeschreven, werd bestreken door de mededingingsbeperkende afspraken die de kartelleden onderling hadden gemaakt inzake de quotering en de prijsstelling, alsmede dat deze vier kartelleden onderling hebben afgesproken aan wie dit project zou worden toegewezen, welke prijs deze aanbieder kon aanrekenen en welke (hogere) prijzen de drie andere aanbieders zouden offreren, zodat het werk bij het gehanteerde gunningcriterium naar alle waarschijnlijkheid aan die ene aanbieder zou worden gegund. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in voormeld arrest van 2 september 2014 in gelijke zin beslist ten aanzien van de gelijktijdige aanbesteding van het project te Eemshaven, waarop dezelfde leveranciers hebben ingeschreven. Het Hof heeft dat in die zaak als niet of onvoldoende betwist en daarom als vaststaand aangenomen, omdat [Bedrijf B] c.s. tegenover de stellingen van TenneT c.s. en de implicaties van de Beschikking niet althans ongenoegzaam hebben toegelicht dat en waarom het specifieke geval van het Eemshavenproject niet onder de kartelafspraken viel. In feite geldt precies hetzelfde voor het Meeden-project en de tegenwerpingen van Alstom c.s. Ten overvloede gaat de rechtbank hier nog verder op in.

Dat uitsluitend vier kartelleden hebben ingeschreven op het project Meeden kan als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken worden aangenomen.

TenneT c.s. hebben immers gesteld dat de overeenkomst tussen Sep en Cogelex van 28 mei 1993 resulteerde uit een aanbestedingsprocedure waarin Sep na een prekwalificatieronde op 17 juli 1992 aan vier partijen het bestek met een prijsaanvraag heeft toegestuurd en deze vier partijen daarop een aanbieding hebben gedaan. Deze partijen waren volgens TenneT c.s.: [bedrijf A], [Bedrijf B], [Bedrijf C] en GEC Alsthom. TenneT c.s. hebben gesteld dat deze vier partijen allen deel uitmaakten van het GGS-kartel. Voor [bedrijf A], [Bedrijf B] en GEC Alsthom geldt volgens TenneT c.s. dat dit is vastgelegd in het dictum van de Beschikking, voor [Bedrijf C] geldt dat dit volgt uit het lichaam van de Beschikking, in het bijzonder de paragrafen 436 en 449.

Op de comparitie heeft de rechtbank met partijen afgesproken dat Alstom c.s. zich hierover zouden uitlaten. Vervolgens zijn Alstom c.s. in hun conclusie van dupliek vooral ingegaan op de positie van henzelf en hebben Alstom c.s. uitvoerig betoogd dat de deelname aan het kartel van de aan hun zijde bij deze aanbesteding betrokken entiteit niet is vastgesteld. Hierop komt de rechtbank later terug. Wat betreft de identiteit van de andere inschrijvers in de aanbesteding hebben Alstom c.s. feitelijk volstaan met een betwisting van de stellingen van TenneT c.s. op de grond dat TenneT c.s. hiervoor niet genoeg bewijs hebben aangedragen.

Aan deze van hun zijde niet nader gemotiveerde vrijblijvende betwisting door Alstom c.s. gaat de rechtbank voorbij. Mede gezien de door de Europese instanties vastgestelde prominente rol van Alstom in het kartel, moet worden aangenomen dat met name Alstom zelf heel goed weet wie wel en wie niet deelnam aan het kartel en kan van haar gevergd worden dat zij daar nu, na haar eigen veroordeling, openheid in geeft. Voorts moet worden aangenomen dat Alstom, anders dan TenneT c.s., beschikt over de vertrouwelijke versie van de Beschikking, waarin meer informatie is te vinden.

Dit betekent dat de rechtbank in elk geval ervan uitgaat dat alle andere inschrijvers deelnemers waren in het kartel. Dan rest nu nog de vraag of ook GEC Alsthom dat was. Alstom c.s. hebben ook dat betwist.

Tussen partijen staat in elk geval wel vast dat GEC Alsthom (S.A.) destijds de handelsnaam was van Alstom Holdings, die toen GEC Alsthom International S.A. was genaamd. Alstom c.s. stellen dat de aandelen in Alstom Holdings destijds nog niet werden gehouden door Alstom, maar door GEC Alsthom NV, maar dit blijkt niet uit hun overzicht van productie 14 en miskent dat de Commissie in de Beschikking heeft beschreven dat het om dezelfde rechtspersoon gaat (zie hierboven onder 4.7).

Verder staat vast dat de prijsaanbieding op 28 oktober 1992 is gedaan door GEC Alsthom International B.V., volgens Alstom c.s. ‘vermoedelijk’ namens Cogelex, en dat GEC Alsthom International B.V. destijds een 100% dochter was van Alstom Holdings (destijds GEC Alsthom International S.A. genaamd).

Ten slotte staat vast dat de overeenkomst met Sep d.d. 28 mei 1993 op naam van Cogelex Alsthom is gesteld. Dit was destijds de naam van Cogelex. Cogelex is een GIE (Groupement d’Intérêt Économique), zijnde een samenwerkingsverband met eigen rechtspersoonlijkheid, waarin destijds voor 48% werd deelgenomen door Alstom Holdings (GEC Alsthom International S.A.).

4.16.Op zich zelf is juist dat noch GEC Alsthom International B.V. (de aanbieder), noch GEC Alsthom International S.A. (zijnde Alstom Holdings, de directe moedervennootschap van de aanbieder), noch Cogelex geadresseerden zijn van de Beschikking. Alstom, de moedervennootschap van Alstom Holdings, is dat echter wel, en wel voor de periode van 15 april 1988 tot 2 maart 2004. Voorts is Alstom Grid (voorheen Areva T&D SA genaamd) geadresseerde, en wel voor de periode van 7 december 1992 tot 11 mei 2004. Deze datum van 7 december 1992 ligt weliswaar na de datum van de aanbieding, maar dat doet voor de betrokkenheid van Alstom Grid niet ter zake. De aanbestedingsprocedure was immers geenszins afgerond met die aanbieding d.d. 28 oktober 1992, niet alleen omdat de overeenkomst pas meer dan een half jaar later werd gesloten en in die overeenkomst wordt verwezen naar protocollen van tussentijdse onderhandelingen en naar een nadere aanbieding van 3 maart 1993 (met prijzenblad), maar vooral omdat de opdracht helemaal niet is gegund aan GEC Alsthom International B.V. maar aan een tussengeschoven andere partij, Cogelex. Gezien het verloop van de aanbestedingsprocedure, waarin een prekwalificatieronde heeft plaats gevonden waarin GEC Alsthom werd geselecteerd, moet het ervoor worden gehouden dat Cogelex aanbestedingsrechtelijk en in de relatie met Sep werd vereenzelvigd met GEC Alsthom (Alstom Holdings), die overigens ook belangrijke zeggenschap had in Cogelex.

4.17.Gezien verder de eigen stellingen van Alstom c.s. in hun conclusie van dupliek onder 7.19 dat in de taakverdeling binnen Cogelex Alstom Holdings verantwoordelijk was voor de levering van het GGS en dat de prijs van het GGS door een andere – door Alstom c.s. niet genoemde – vennootschap binnen de Alstom Groep werd bepaald, alsmede gezien de (nagenoeg) 100% zeggenschap van Alstom in Alstom Holdings en de door de Commissie in § 354, door het Gerecht in § 103 en het Hof in § 90 beschreven machtsconcentratie, overlap van functies, beleidsbepaling en controle binnen de Groep, waarbij Alstom Grid is aangewezen als een van de feitelijk betrokkenen (§ 342), dient naar het oordeel van de rechtbank ook in deze zaak als onvoldoende gemotiveerd betwist te worden aangenomen dat alle inschrijvingen, met inbegrip van die van GEC Alsthom International B.V. ‘namens Cogelex’, alsook de Overeenkomst, waarbij Cogelex optrad als contractspartij, werden bestreken door de kartelafspraken en dat Alstom Holdings en Cogelex daarbij door de Alstom Groep werden gebruikt als instrumenten om die afspraken te implementeren.

Benadeelde en aansprakelijke entiteiten

4.18.Vooralsnog kan aannemelijk worden geacht dat Sep als afnemer van het GGS schade heeft geleden. Het is immers alleszins aannemelijk dat een of meer inschrijvers een lagere prijs zouden hebben geoffreerd indien zij niet gebonden zouden zijn aan de verboden kartelafspraken. Dan had, naar kan worden aangenomen, Sep het GGS voor een lagere prijs kunnen kopen en het verschil vormt in beginsel voor haar een schadepost.

4.19.Voor deze schade zijn de beboete kartelleden, dit wil zeggen Alstom en Alstom Grid, vanwege hun deelname aan het kartel hoofdelijk aansprakelijk en daarnaast ook de instrumenterende vennootschappen, Alstom Holdings en Cogelex.

4.20.Voor deze laatste aansprakelijkheden verwijst de rechtbank naar het voormelde arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014. Met de conclusie dat het Meeden-project door de kartelafspraken is bestreken, staat vast dat Cogelex bij het aangaan van de overeenkomst in het Meeden-project de verboden kartelafspraken feitelijk heeft uitgevoerd. Dit geldt ook voor Alstom Holdings, die de zeggenschap had over haar dochtervennootschap die de offerte uitbracht die tot de overeenkomst heeft geleid en die binnen het samenwerkingsverband van Cogelex verantwoordelijk was voor de levering van het GGS. Aan hun aansprakelijkheid doet niet af dat de prijs mogelijk door een andere entiteit binnen de Alstom Groep werd bepaald en dat Alstom Holdings en Cogelex mogelijk niet zelf hun marktgedrag bepaalden. Immers, op grond van de vaststellingen door de Commissie en de hierboven beschreven concernverhoudingen, alsmede bij gebrek aan een bevredigende andersluidende toelichting door Alstom c.s., moet ervan worden uitgegaan dat Alstom Holdings en Cogelex bij de uitvoering van de kartelafspraken onder zeggenschap van de leiding van de ‘onderneming Alstom’ stonden.

4.21.De rechtbank volgt voorts overweging 3.17 van het Hof Arnhem-Leeuwarden, luidend, toegespitst op de onderhavige zaak onder meer door vervanging van [Bedrijf B] c.s. door Alstom c.s.:

Volgens de rechtspraak rust de verplichting tot schadevergoeding in een geval als het onderhavige, waarin door een rechtspersoon als gevolg van (directe of indirecte en volledige of minst genomen voor het GGS-deel bepalende, toevoeging rechtbank) zeggenschap over een andere rechtspersoon misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen hen beiden, niet alleen op de rechtspersoon (in dit geval Alstom en Alstom Grid), die met gebruikmaking van haar zeggenschap de betrokken rechtspersoon tot medewerking aan onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op laatstbedoelde rechtspersoon (in dit geval GEC Alsthom International B.V., Alstom Holdings en Cogelex). Het ongeoorloofde oogmerk van degene die hem beheerst, dient rechtens immers te worden aangemerkt als een oogmerk van die rechtspersoon zelf (zie Hoge Raad 13 oktober 2000, NJ 2000, 698). Door de implementatie van de kartelafspraken op het niveau van GEC Alsthom International B.V. en Cogelex heeft Alstom als indirect grootaandeelhouder van GEC Alsthom International B.V. en grootaandeelhouder van de deelnemer die binnen Cogelex verantwoordelijk was voor het GGS-gedeelte (Alstom Holdings) de handelwijze van deze groepsleden met betrekking tot hun onderhavige offerte/prijsbepaling onmiskenbaar ‘gestuurd’. Ook al moet worden onderkend dat het niet ongebruikelijk is dat in een centraal geleid concern als dat van Alstom prijzen door de centrale leiding worden bepaald, dit brengt in voorkomend geval, zoals in casu, wel mee dat de onrechtmatigheid daarvan mede aan de onderliggende rechtspersonen is toe te rekenen, ook als bij deze rechtspersonen de kennis van het kartel en/of het gebruik van hun bedrijfsvoering ter implementatie daarvan, zou(den) hebben ontbroken. Zo Alstom (en Alstom Grid) de informatie daaromtrent om hen moverende redenen, in het bijzonder de verheimelijking van de kartelafspraken, niet aan de uitvoerende groepsleden zou(den) hebben doorgegeven, dan is hun desbetreffende kennis in een geval als het onderhavige aan die groepsleden toe te rekenen, dit mede ter bescherming van Sep die erop mocht vertrouwen dat Alstom Holdings c.q. Alsthom International B.V. en Cogelex zelf hun verkoopprijzen bepaalden, althans zelf voor een verantwoorde – niet door verboden kartelinspraken beïnvloede – prijsstelling zorgdroegen. Een andersluidende opvatting zou er ook (te) gemakkelijk toe kunnen leiden dat tot dezelfde onderneming c.q. economische eenheid behorende afzonderlijke juridische entiteiten zouden kunnen profiteren van hun onderscheiden rechtspersoonlijkheden: de deelnemer aan het kartel zou geen uitvoeringshandelingen hebben verricht en de feitelijke uitvoerder van de kartelafspraken zou niet van het kartel hebben geweten. Mede tegen de achtergrond van de in artikel 81 van het EG-Verdrag (thans artikel 101 VwEU) en artikel 53 van de EER-overeenkomst neergelegde kernbepaling tot het tegengaan van kartels is dit onaanvaardbaar. Hoewel dat op hun weg lag, hebben Alstom c.s. hiertegenover niet concreet gemotiveerd betwist dat en/of waarom Alstom haar beslissende invloed niet op Alsthom International B.V. en Cogelex zou hebben uitgeoefend in dit concrete geval van de Overeenkomst voor het Meeden-project.

Overgang van het vorderingsrecht van Sep

4.22.Een volgend onderwerp is de vraag aan wie het recht toekomt om de schadevergoeding te vorderen. Alstom c.s. betwisten dat dit recht toekomt aan TenneT en/of Saranne. Te dien aanzien overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de bij de feiten aangehaalde akte van inbreng en omschrijving ex artikel 2:334f lid 2 sub d BW volgt dat het recht om ter zake van de onderhavige onrechtmatige daad schadevergoeding te vorderen in economische zin is overgegaan op TenneT en in juridische zin op Saranne.

Het gaat in deze zaak immers om een vordering uit onrechtmatige daad die gerelateerd is aan de in die akten omschreven Onderneming en ook aan de, in die akten niet specifiek genoemde, Overeenkomst met Cogelex. De Onderneming is omschreven onder de Definities en het onderhavige, tot die Onderneming behorende, recht op een schadevergoedingsactie kan geacht worden te vallen onder respectievelijk artikel 3.1.onder H sub 15 en artikel II.2 onder j sub 15. De Overeenkomst valt onder de restcategorie van de artikelen 3.1.H.10 en II.2.j.10.

Omtrent de verweren van Alstom c.s. overweegt de rechtbank nader dat het primair gaat om een vorderingsrecht uit onrechtmatige daad en niet om een vordering tot nakoming van de Overeenkomst, ook al hangt de vordering daar wel mee samen. Artikel 6:159 BW is niet van toepassing en de medewerking van Alstom c.s. aan de rechtsovergang is niet vereist.

Voorts faalt de tegenwerping dat de beschrijving van artikel 2:334f BW onvoldoende nauwkeurig is bepaald en dat de onderhavige vordering niet concreet is genoemd. Het kartel was nog niet bekend ten tijde van de fusie en splitsing en de op dat kartel gebaseerde vordering uit onrechtmatige daad kon en behoefde daarom niet concreet beschreven te worden. Voldoende was de beschrijving ‘rechten behorende tot de Onderneming’.

4.25.Hoe het ook verder zit met hun onderlinge verhouding, tezamen zijn TenneT en Saranne de volledig gerechtigde als bedoeld in artikel 3:296 BW. Nu zij ook gezamenlijk als eisers optreden en, zoals gebruikelijk, bij een mogelijke veroordeling tot betaling aan hen zal worden bepaald dat betaling aan de een kwijting zal opleveren ten opzichte van de ander, kunnen TenneT c.s. in hun vordering tot schadevergoeding worden ontvangen. Het desbetreffende verweer van Alstom c.s. wordt verworpen.

Verjaring?

4.26.Het volgende onderwerp is het beroep van Alstom c.s. op verjaring. Alstom c.s. stellen dat de voor de vordering tot schadevergoeding geldende verjaringstermijn van vijf jaren van artikel 3:310 BW is aangevangen op de dag na de publicatie van het persbericht van de Europese Commissie van 13 mei 2004 over het door haar ingestelde onderzoek naar het GGS-kartel. Alstom c.s. stellen dat de daarmee aangevangen verjaringstermijn van vijf jaren was verstreken, toen TenneT c.s. hen aansprakelijk stelde in de brief van 24 mei 2010 (bedoeld zal zijn: 24 juni 2010).

4.27.Dit verweer faalt. De rechtbank verwijst hiertoe naar het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014, waarbij het Hof, evenals de rechtbank in eerste aanleg, het soortgelijke beroep van [Bedrijf B] c.s. heeft verworpen met de volgende overwegingen (3.19-3.21), die de rechtbank citeert met vervanging van [Bedrijf B] c.s. door Alstom c.s. en met weglating van de verwijzing naar een eigen persbericht van [Bedrijf B].

Alstom c.s. beroepen zich ten gunste van bedoelde verjaring met name op het persbericht van de Commissie van 13 mei 2004 inzake aankondiging onderzoek naar activiteiten in strijd met het mededingingsrecht van Alstom, voor zover hier van belang luidende als volgt:

‘(…) Commission inspectors, assisted by officials from the national competition authorities of the Member States concerned, launched simultaneous unannounced inspections at the premises of some of the major European producers of gas insulated switchgear (GIS).

The purpose of these inspections is to ascertain whether there is evidence of a cartel agreement and related illegal practises concerning bid rigging, exchange of sensitive price information and of information about the prices quoted for projects, and/or geographic market allocation.

(…)

Surprise inspections are a preliminary step in investigations into suspected cartels. The fact that the European Commission carries out such inspections does not mean that the companies are guilty of anti-competitive behaviour nor does it prejudge the outcome of the investigation itself. The European Commission respects the rights of defence, in particular the right of companies to be heard in antitrust proceedings.

(…)’

3.20.Volgens vaste rechtspraak begint de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de schade in te stellen. Van het laatste zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (zie bijvoorbeeld HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850).

3.21.Gerelateerd aan de omstandigheden van het onderhavig geval is het hof van oordeel, dat de korte verjaringstermijn van vijf jaar, zoals TenneT c.s. ook betogen, niet eerder is gaan lopen dan op 24 januari 2007 (de datum van de Beschikking), althans dat geen gegevens voorliggen die duiden op een eerdere aanvang daarvan. (…) Het persbericht van de Commissie vermeldt slechts dat zij onderzoek naar mogelijke kartelinbreuken wilde doen. Daarbij wordt tevens aangegeven dat onderzoek alleen nog geen schuld van de desbetreffende rechtspersonen impliceert dan wel anderszins prejudicieert op de uitkomst ervan. (…) Een en ander is uiteraard van groot belang voor de vraag of deze met de – intussen meer dan tien jaar oude – Overeenkomst iets van doen hadden. De aard van de handelingen is voorts in het bijzonder van belang voor kennis bij TenneT c.s. van de met die activiteiten eventueel aan hen berokkende schade. Het zal daarvoor immers bepaald verschil kunnen maken of deze activiteiten bijvoorbeeld (slechts) betrekking hadden op de verdeling van markten of afnemers (en dan nog welke markten of afnemers) dan wel bijvoorbeeld (ook) op prijsafspraken. Het karakter van de schade en de vraag of als gevolg van een bepaalde gedraging schade is geleden door afnemers, hangt immers af van het soort concurrentievervalsende gedraging. Aldus is niet gebleken dat TenneT c.s. met het bedoelde persbericht de voor aanvang van de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW vereiste bekendheid vanaf de datum van het persbericht hebben gehad. Nu Alstom c.s. (…) niet over verdere gegevens (..) beschikken ten bewijze van een eerdere aanvang van de korte verjaringstermijn dan 24 januari 2007, oordeelt het hof dat van verjaring van de vorderingen van TenneT c.s. geen sprake is, nu TenneT c.s., naar tussen partijen vaststaat, de verjaring bij brief van 24 oktober 2010 (lees: 24 juni 2010, opmerking rechtbank) hebben gestuit.

De verhaalbare schade

4.28.De tussenconclusie is dat Alstom c.s. aansprakelijk zijn en nog steeds aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de schade van Sep en dat zij die schade aan TenneT c.s. moeten vergoeden.

4.29.Het oogmerk van de gewraakte kartelafspraken is, bijkans per definitie, afnemers zoals Sep meer te kunnen laten betalen voor het product dan het geval zou zijn geweest bij vrije mededinging op de desbetreffende markt. In deze zaak is door Alstom c.s. ook niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken dat Sep een lagere koopsom voor het GGS-gedeelte van het werk had kunnen bedingen indien niet alle inschrijvers, die allen deel uitmaakten van het kartel, zich bij hun aanbiedingen gevoegd zouden hebben naar de kartelafspraken inzake de prijs. Sep is daardoor benadeeld en TenneT c.s. kunnen in beginsel vergoeding vorderen van het verschil tussen de door Sep betaalde prijs en de prijs die Sep zou hebben moeten betalen in het hypothetische geval dat die inschrijvers geen karteldeelnemers zouden zijn geweest en zich niet gevoegd zouden hebben naar de kartelafspraken. De omvang van de schade dient immers te worden bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest, indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden, aldus het Hof Arnhem-Leeuwarden in de parallelle zaak in navolging van o.a. Hoge Raad 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830.

4.30.Hoeveel Sep te veel heeft betaald, staat niet vast en is moeilijk vast te stellen. Op zich zelf is juist, zoals Alstom c.s. betogen, dat TenneT c.s. de omvang van de overcharge moet bewijzen, maar hierbij geldt, zoals het Hof Arnhem-Leeuwarden in de parallelle zaak heeft overwogen in rechtsoverweging 3.24, het volgende.

Ofschoon het in deze zaak naar de kern gaat om schending van EU-kartelrecht (artikel 101 VwEU) en daarmee om de effectuering van aanspraken – in dit geval met behulp van artikel 6:162 BW – die aan het gemeenschapsrecht worden ontleend, moet de vaststelling van schadevergoeding, bij gebreke (nog) van (specifieke) bepalingen van Unierecht, geschieden volgens de criteria die daarvoor in het nationale recht zijn gesteld. Voorwaarde daarbij is dat die criteria niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige vorderingen overeenkomstig het nationale recht gelden (het zogenoemde gelijkwaardigheidsbeginsel), terwijl deze de vergoeding van de desbetreffende schade in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (het zogenoemde doeltreffendheidsbeginsel) (Hof van Justitie 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan), rechtsoverweging 29). Daarbij zullen eventueel relevante (algemene) regels van Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie uiteraard in acht moeten worden genomen.

4.31.De rechtbank overweegt dat TenneT c.s. in redelijkheid niet geacht kunnen worden te kunnen weten wat, zonder kartel, een reële prijs voor de GGS-component zou zijn geweest. Er was immers sprake van een wereldwijd geïmplementeerd kartel en het heeft daarom geen nut om de prijs voor het Meeden-project te vergelijken met prijzen voor soortgelijke projecten in dezelfde periode, terwijl van TenneT c.s. niet verwacht kan worden dat zij de middelen heeft om een reële prijs te berekenen aan de hand van de (haar niet bekende) productiekosten vermeerderd met een redelijke winst en risico-opslag. Vorenbedoeld doeltreffendheidsbeginsel brengt mee dat van Alstom c.s. kan worden gevergd dat zij inzicht geven in de prijsberekening van GEC Alsthom en Cogelex, dan wel het door Alstom c.s. niet genoemde groepslid dat de prijs zou hebben bepaald, en dat zij met een deugdelijke onderbouwing aangeven wat destijds die productiekosten waren en welke opslagen werden gehanteerd en redelijk waren. Dat inzicht hebben Alstom c.s. niet gegeven, laat staan onderbouwd. Zij hebben volstaan met aanvechting van de beschouwingen en berekeningen van het door TenneT c.s. ingeschakelde economisch adviesbureau Lexonomics en daar een kritisch rapport van het bureau Alvarez & Marsal tegenover gesteld.

4.32.Verder spreekt voor zich dat de invloed van de kartelafspraken op de bij de overeenkomst overeengekomen totaalprijs niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, mede omdat het ging om een complex werk waarvan de levering van de 380 kV-schakelinstallatie slechts een onderdeel was. Het betrof een turnkey schakelstation. Het werk omvatte ook allerlei bijkomende werkzaamheden en aanvullende diensten. Voor het gehele werk is een alomvattende prijs overeengekomen, afgezien van uurtarieven voor meer- en minderwerk en opties voor het laten vervallen van onderdelen waar het nu niet om gaat. Alstom c.s. hebben in dit geding nagelaten om de tussen Sep en Cogelex overeengekomen prijs uit te splitsen en aan te duiden welk gedeelte daarvan betrekking had op de GGS-component (in de stukken ook wel aangeduid met de 380 kV GIS tak), terwijl Lexonomics rapporteert dat hiervan geen documentatie beschikbaar is en TenneT c.s. dat dus niet (kunnen) weten.

4.33.De omvang van de schade van Sep zal dan ook op grond van artikel 6:97 BW (dan wel subsidiair met toepassing van artikel 6:104 BW) op passende wijze moeten worden geschat. Te dien aanzien oordeelt de rechtbank dat, indien juist is dat het om vergelijkbare producten gaat, als een passend meetinstrument kan worden aanvaard de door Lexonomics gemaakte vergelijking van de door een andere karteldeelnemer ([Bedrijf B]) in 1999 nog tijdens het kartel – en naar mag worden aangenomen door het kartel bestreken – aan TenneT uitgebrachte offerte voor de uitbreiding van het schakelstation te Eemshaven met een 380 kV GIS tak met een later in 2005 na het uiteenvallen van het kartel – en naar aangenomen kan worden niet door de kartelafspraken bestreken – tussen [Bedrijf B] en TenneT gesloten overeenkomst voor een soortgelijke uitbreiding van dat station met een complete 380 kV diameter. De uitkomst van deze vergelijking is volgens Lexonomics dat dat onderdeel in 2005, na het kartel, 54% goedkoper was dan in 1999, tijdens het kartel, werd geoffreerd. Rekening houdend met algemene kosten- en koersontwikkelingen komt Lexonomics op een overcharge van 54% tot 63% en toegespitst op Meeden op een schade van € 13.000.000,00 à € 15.200.000,00. TenneT c.s. houden het gemiddelde daarvan aan en vorderen, na vermeerdering van eis, vergoeding van € 14.100.000,00, te vermeerderen met de samengestelde wettelijke rente per betalingstermijn van de zeven termijnen waarin Sep heeft betaald.

4.34.Op zichzelf kan de rechtbank TenneT c.s. in deze schadeopstelling volgen, met dien verstande dat TenneT c.s. nog wel zullen moeten verduidelijken vanaf welke data over welke bedragen zij vergoeding vorderen van de wettelijke rente. Dit behoren zij te concretiseren. Toch valt op die schadeberekening nog wel het een en ander af te dingen.

Dit geldt niet voor de tegenwerping van Alstom c.s. dat de offerte van [Bedrijf B] in 1999 niet tot een overeenkomst heeft geleid. Dit doet naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake, omdat zonder (door Alstom c.s. te geven) aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken, ervan uitgegaan kan worden dat er voor TenneT destijds, tijdens het kartel, weinig onderhandelingsruimte was, omdat alle daarvoor in aanmerking komende aanbieders deel uitmaakten van het kartel en daarom, naar kan worden aangenomen, aan TenneT geen relevant lagere prijs zouden hebben geoffreerd, zulks gezien de beschrijving van de Commissie inzake de onderlinge controle en afgedwongen nakoming van de kartelafspraken.

Tevens verwerpt de rechtbank de tegenwerping van Alstom c.s. dat [Bedrijf B] bij die aanbiedingen geen concurrentie zou hebben gehad. Zonder aanwijzingen van het tegendeel, die Alstom c.s. niet hebben gegeven, kan immers, gezien de door de Commissie beschreven werkwijze en onderlinge controle in het kartel, ervan worden uitgegaan dat [Bedrijf B] haar prijsstelling in 1999, tijdens het kartel, heeft afgestemd op de afspraken binnen het kartel en in 2005, na afloop van dat kartel, niet meer.

4.36.Wel valide is de tegenwerping van Alstom c.s. dat zij op basis van de door TenneT c.s. overgelegde documentatie niet kunnen controleren of de aanbieding van [Bedrijf B] in 1999 en de overeenkomst met [Bedrijf B] in 2005 dezelfde of eenzelfde soort uitbreiding ten aanzien van de 380 kV GIS tak betreffen. Bij gebrek aan het vereiste technisch inzicht kan de rechtbank dat op basis van de gepresenteerde stukken ook niet. De rechtbank nodigt TenneT c.s. uit om te dien aanzien de nodige technische specificaties in het geding te brengen, waarop Alstom c.s. vervolgens kunnen reageren.

4.37.Voorts verdient aandacht de, overigens nog niet met concrete kostprijzen onderbouwde, tegenwerping van Alstom c.s. en Alvarez & Marsal dat de productiekosten bij Alstom van een volgens hen vergelijkbaar product, een 420kV / 63 kA bay, tussen 1999 en 2005 aanzienlijk zijn gedaald, hetgeen overigens volgens de door Alvarez & Marsal gepresenteerde grafiek nog niet gold voor de jaren vóór 1999. Dit is volgens hen veroorzaakt door de introductie van een nieuwe technologie die minder materiaal vereist. Het komt de rechtbank voor dat dit een serieuze tegenwerping is, zij het dat wel van Alstom c.s. gevergd kan worden dat zij dit ook cijfermatig onderbouwen en met bewijsstukken staven. Daar kunnen TenneT c.s. dan weer op reageren.

4.38.Ten slotte zal op grond van de desbetreffende overwegingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden in de zaak tussen TenneT c.s. en [Bedrijf B] c.s. aandacht moeten worden gegeven aan het doorberekeningsverweer van Alstom c.s. Hier is het eerst aan TenneT c.s. om zich hierover uit te laten en, indien hen dit geraden voorkomt, om hun schadeopstelling onderbouwd en zo veel mogelijk gedocumenteerd bij te stellen dan wel argumenten aan te voeren waarom in deze zaak het doorberekeningsverweer gepasseerd zou moeten worden. Daar kunnen Alstom c.s. vervolgens op reageren. De rechtbank nodigt beide partijen uit om, voor het geval bewijs zal moeten worden geleverd, zich uit te laten over de door hen voorgestane bewijsthema’s en bewijslastverdeling.

4.39.Het komt erop neer dat op dit moment nog geen plaats is voor een of meer concrete bewijsopdrachten en dat beide partijen eerst nog nadere documenten in het geding moeten brengen en zich op sommige punten moeten uitlaten. De rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen, waar beide partijen tegelijk bij akte stukken kunnen overleggen en hun stellingen kunnen aanpassen. Daarna kunnen partijen over en weer reageren op de nadere stukken en stellingen.

De beslissing

De rechtbank

5.1.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 november 2014 voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 4.34 (rente), 4.36 (vergelijkbaarheid), 4.37 (daling productiekosten) en 4.38 (doorberekeningsverweer) waarna partijen over en weer op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kunnen nemen,

5.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. S.H. Bokx-Boom en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2014.