ECLI:NL:RBGEL:2015:1379

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/275375 / KG ZA 14-669

Vonnis in kort geding van 17 februari 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GRONTMIJ NEDERLAND B.V.,

gevestigd te De Bilt,

eiseres,

advocaat mr. C.H. van Hulsteijn te Utrecht,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE APELDOORN,

zetelend te Apeldoorn,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.

Partijen zullen hierna Grontmij en de gemeente genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding

– de mondelinge behandeling

– de pleitnota van Grontmij

– de pleitnota van de gemeente.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.De gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van het werk “Beek in het Orderveen & Rode Beek” (hierna te noemen: de opdracht). De opdracht is verdeeld in twee percelen. Perceel 1 betreft de aanleg en het herstel van de beek in het Orderveen/Rode Beek en perceel 2 betreft het aanleggen van een duiker onder de Europaweg inclusief de aanleg van een deel van de beek. Op de aanbesteding is het ARW 2012 van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving (emvi).

2.2.De opdracht en de aanbestedingsprocedure zijn beschreven in de aankondiging van de opdracht in Negometrix van 3 september 2014, het bestek van 10 oktober 2014 en de nota van inlichtingen van 30 oktober 2014.

2.3.In het bestek is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:

(…)

0.07
OPDRACHT

1. De opdracht zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving.

Deze wordt bepaald door het beoordelen van de criteria:

a. minimumeisen

b. prijs

c. plan van aanpak

2. Plan van Aanpak met emvi-criteria

Het plan dat in de ogen van de beoordelingscommissie het meest concreet ingaat op de situatie van dit bestek zal de hoogste waardering krijgen.

(…)

C4. DOORSTROMING VERKEER EUROPAWEG (geldt alleen voor perceel II)

(maximale meerwaarde € 50.000)

De doorstroming van het verkeer ter plaatse van de Europaweg is van groot belang in verband met overlappende werkzaamheden aan andere wegen in Apeldoorn. Daarnaast is de Europaweg een doorgaande rondweg en belangrijke ontsluitingsweg.

De aanbesteder wil inzicht krijgen in de manier waarop de inschrijver ervoor zorgt dat een goede doorstroming van het verkeer tijdens de uitvoeringsperiode geborgd is, waardoor overlast zoveel mogelijk wordt voorkomen. Dit is met name van belang tijdens het aanbrengen van de duiker onder de Europaweg.

Bij de waardering van het plan zal de beoordelingscommissie onder andere letten op:

– Bouwfasering (minimaal één rijbaan en de parallelweg moet openblijven)

– Welke tijdelijke maatregelen worden er toegepast?

– Verwachte overlast voor het verkeer

(…)

De maatregelen uit het Plan van Aanpak dienen in het bestek op een eenmalige kostenpost te worden afgeprijsd.

Algemene toelichting

Voor de beoordeling wordt een ter zake kundig team samengesteld bestaande uit minimaal drie beoordelaars. De plannen zullen door de beoordelaars onafhankelijk van elkaar beoordeeld worden, waarbij de volgende punten kunnen worden toegekend:

0 geen uitwerking

1. slechte uitwerking

3 matige uitwerking

6 voldoende uitwerking

9 goede uitwerking

10 uitstekende uitwerking

Het gemiddeld aantal punten van de beoordeling (afgerond op één decimaal), wordt in een meerwaarde vertaald. Daarbij betekent een 10 de maximale meerwaarde voor dit aspect. Binnen in de bandbreedte van 4 tot en met 10 zal de meerwaarde naar rato worden toegekend. Een gemiddelde lager dan 4 levert geen meerwaarde op.

Rekenvoorbeeld (…).

(…)

Pas nadat de uiteindelijke meerwaarde is bepaald, zullen in bijzijn van de inschrijvers de enveloppen met de inschrijfsommen worden geopend. Door verrekening van de inschrijfsom en behaalde meerwaarde (is het fictieve gunningsvoordeel) wordt de economisch meest voordelige inschrijving bepaald.

(…)

2.2
NADERE BESCHRIJVING

(…)

2.4.Op 25 november 2014 heeft de openbare opening van de enveloppen met inschrijfbiljetten plaatsgevonden. Voor de opening heeft de gemeente de aanwezigen bericht dat Jos Scholman Groen B.V. (hierna: Scholman) en Ter Riele B.V. op subgunningscriterium C4 het rapportcijfer 0 toegekend hadden gekregen, omdat zij in dat onderdeel van het plan van aanpak hadden aangegeven het werk te zullen uitvoeren met twee boringen, in plaats van met de in het bestek voorgeschreven twee betonduikers. De overige inschrijvers hebben naar aanleiding hiervan vragen gesteld aan de gemeente en geopperd dat Scholman wellicht niet geldig had ingeschreven.

2.5.Per e-mail van 28 november 2014 heeft de gemeente Grontmij het proces-verbaal van aanbesteding toegezonden en haar bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Scholten. Uit het proces-verbaal blijkt dat Scholman voor subgunningscriterium C4 het rapportcijfer 0 toegekend heeft gekregen, wat heeft geleid tot een meerwaarde op dit onderdeel van € 0,-. De inschrijving van Grontmij is op de tweede plaats geëindigd. In deze e-mail staat verder onder meer het volgende opgenomen:

Er zijn de afgelopen dagen enkele vragen gesteld t.a.v. deze aanbesteding. Hieronder de antwoorden:

1) Hoe wordt omgegaan met het alternatief: aanbrengen boring in Perceel 2 (qua EMVI en inschrijving)?

Antwoord: Op het EMVI onderdeel C4 is een 0 gegeven indien er wordt gerekend met een boring, omdat dit afwijkt van het bestek (dus een alternatief, en deze worden niet toegestaan). Als daar bij de inschrijving ook mee gerekend is zal de inschrijving worden afgekeurd. Jos Scholman BV heeft echter in hun inschrijfstaat NIET gerekend met een boring en wijkt dus met zijn inschrijving dus niet af van het bestek. Er is dan ook geen reden om het werk niet aan Jos Scholman BV te gunnen.

2.6.Grontmij heeft vervolgens in een gesprek met de gemeente meegedeeld bezwaar te hebben tegen de voorgenomen gunning aan Scholman. In een e-mail van 3 december 2014 heeft Grontmij de in dat gesprek gemaakte afspraak met de gemeente dat zij de voorgenomen gunning zullen heroverwegen en uiterlijk 5 december 2014 nader zullen berichten, bevestigd.

2.7.Per e-mail van 5 december 2014 heeft de gemeente de volgende reactie aan Grontmij gestuurd:

Hierbij onze reactie naar aanleiding van uw onderstaande mail.

De volgende aspecten zijn van toepassing:

– er is sprake van een EMVI gunning.

– varianten/alternatieven zijn niet toegestaan.

– de winnaar komt met een uitwerking van een EMVI-criterium welke in de ogen van de beoordelingscommissie niet conform de uitvraag is. Daarom zijn hier 0 punten aan toegekend.

– de winnaar noemt dit in zijn aanbieding een EMVI-oplossing, het woord variant of alternatief wordt nergens vermeld.

– in het bestek is niets opgenomen over een lage EMVI-score (bv inschrijvingen met een score < 6 worden uitgesloten). In die zin telt de lage EMVI-score dus mee.

– de winnaar heeft besteksconform ingeschreven.

Als met een variant was ingeschreven had dit conform ARW 2012 artikel 7.12.4. moeten gebeuren met een afzonderlijk inschrijvingsbiljet waarop duidelijk is aangegeven dat het inschrijvingsbiljet betrekking heeft op een variant. Was dit het geval geweest had de inschrijving uitgesloten moeten worden. De winnaar heeft dit echter niet gedaan.

In dit geval constateren we dat er besteksconform is ingeschreven en dat er weliswaar een lage (0 punten) waardering is behaald op een EMVI-criterium maar dat hieraan geen gevolgen zijn verbonden. De inschrijving is rechtsgeldig en is de economisch meest voordelige inschrijving gebleken. Wij blijven dus bij ons voornemen om Jos Scholman BV het werk te gunnen.

2.8.In haar inschrijvingsbiljet heeft Scholman voor Perceel 2 ingeschreven voor een bedrag van € 82.500,00. Aan het inschrijfbiljet is een inschrijfstaat aangehecht met een ontleding van de aanneemsom. Deze inschrijfstaat heeft de gemeente niet in het geding gebracht. Op het inschrijvingsbiljet staat vermeld:

“De inschrijver(s) verklaart (verklaren) deze aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2012 met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing.”

Het geschil

3.1.Grontmij vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – samengevat – primair dat het de gemeente wordt verboden gevolg te geven aan haar voornemen de opdracht aan Scholman te gunnen en de gemeente te gebieden de opdracht, indien zij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan Grontmij, subsidiair, de gemeente te verbieden gevolg te geven aan haar voornemen de opdracht aan Scholman te gunnen, de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden indien zij deze nog wenst te vergeven en daarvoor Grontmij opnieuw uit te nodigen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,00. Daarnaast vordert Grontmij de gemeente te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten.

3.2.De gemeente voert verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van Grontmij voort.

4.2.In deze procedure staat de vraag centraal of de inschrijving van Scholten ongeldig is doordat Scholten in haar plan van aanpak bij subonderdeel C4 gerefereerd heeft aan uitvoering van het werk door middel van twee boringen in plaats van met de in het bestek voorgeschreven in te graven betonduikers.

4.3.Grontmij heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van Scholman ongeldig had moeten worden verklaard omdat Scholman op subonderdeel C4 de uitvoering van de werkzaamheden door middel van een boring tot uitgangspunt heeft genomen, waar twee ingegraven duikers in de bestek de voorgeschreven uitvoeringswijze betreft en dus niet besteksconform heeft ingeschreven. Dat Scholman met het alternatief boring heeft ingeschreven blijkt volgens Grontmij ook uit de lage inschrijfprijs van Scholman op perceel 2, welke inschrijfprijs ongeveer € 20.000,00 lager is dan de prijzen waarvoor Grontmij en Flierman, die in hun plan van aanpak wel van het ingraven van duikers zijn uitgegaan. Volgens Grontmij is sprake van een afwijking van het bestek en tevens van een niet toegestaan alternatief. De gemeente heeft door deze wijze van inschrijving toe te staan in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Grontmij verwijst in dit verband naar de artikel 1.15 lid 1 Aanbestedingswet, de artikelen 7.16.1 en 7.21.2 ARW 2012, het arrest van het HvJ EU van 22 juni 1993 (C-243/89, rov 37 (Storebaelt)) en een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:7233).

4.4.Volgens de gemeente heeft Scholman in het plan van aanpak de mogelijkheid van aanleg door middel van boringen gesuggereerd omdat dat de enige mogelijkheid was die zij zag om de doorstroming van het verkeer te verbeteren. In aanmerking genomen dat het werk door middel van in te graven betonduikers moet worden uitgevoerd, had deze suggestie geen meerwaarde en heeft Scholman daarom 0 punten gescoord. Dat neemt niet weg dat Scholman wel conform het bestek heeft ingeschreven voor de aanleg door middel van in te graven betonduikers. Scholman heeft blijkens haar inschrijfbiljet voor Perceel 2 ingeschreven met een bedrag van € 82.500,00 en daarbij verklaard dat zij conform het bestek inschreef. De gemeente heeft ter zitting toegelicht dat Scholman in de inschrijfstaat, die aan het inschrijfbiljet was gehecht alle posten die zien op het plaatsen van de twee duikers door middel van ontgraving van bedragen heeft voorzien. Volgens de gemeente is daarom geen sprake van een ongeldige inschrijving.

4.5.De vraag is dus of het aanbieden van een boring in het plan van aanpak betekent dat niet besteksconform is ingeschreven. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Daarbij geldt dat hoewel noch het plan van aanpak noch de inschrijfstaat is overgelegd, er ook bij gebreke van een gemotiveerde betwisting, geen reden is om aan te nemen dat hierin anders staat dan namens de gemeente ter zitting is verklaard. Het gaat in het plan van aanpak niet om de inschrijving met een bepaalde prijs op het werk als zodanig, maar om het creëren van een meerwaarde die een fictieve korting op de inschrijfprijs kan opleveren. Het is misschien wel opmerkelijk om in een plan van aanpak een werkwijze op te nemen die buiten het bestek valt. Het gevolg daarvan is echter dat er geen meerwaarde wordt gecreëerd ten aanzien van het werk zoals dat volgens het bestek moet worden uitgevoerd en er dus 0 punten aan dat subonderdeel worden toegekend. Dat is niet anders dan in geval van een plan van aanpak dat wel uitgaat van de werkwijze zoals die in het bestek is voorgeschreven maar geen meerwaarde creëert omdat het geen zinnig voorstel inhoudt voor verbetering van doorstroming van het verkeer en waaraan om die reden 0 punten worden toegekend. Op zichzelf genomen maakt de omstandigheid dat er in het plan van aanpak geen meerwaarde wordt gecreëerd niet dat er tevens ongeldig wordt ingeschreven, noch in het ene noch in het andere geval. Het enkele feit dat in het plan van aanpak een boring wordt voorgesteld wettigt verder ook niet de conclusie dat in de inschrijfstaat is ingeschreven met een boring.

4.6Ervan uitgaande dat Scholman in de bij de inschrijving gevoegd inschrijfstaat alle onderdelen en posten van het volgens het bestek uit te voeren werk van een prijs heeft voorzien en heeft verklaard conform het bestek in te schrijven, moet worden aangenomen dat Scholman aldus heeft aangeboden het werk conform het bestek uit te voeren tegen de door hem geboden totaalprijs van € 82.500,00. Het ligt ook niet erg voor de hand dat Scholman de inschrijfprijs in feite op uitvoering van een boring heeft gebaseerd. Als zij heeft ingeschreven voor een prijs die op een boring is gebaseerd, dan loopt zij immers het risico dat zij het werk in geval van gunning conform het bestek maar voor een te lage prijs zou moeten uitvoeren, hetgeen voor haar verliesgevend zou zijn. Het is misschien wel opmerkelijk dat de inschrijfprijs van Scholman, evenals die van Ter Riele (die eveneens boring in het plan van aanpak heeft genoemd) op Perceel 2 een stuk lager ligt dan die van de inschrijvers Grontmij en Flierman die in het plan van aanpak wel van het ingraven van de betonduikers zijn uitgegaan, in combinatie met het voorstel van Scholman in het plan van aanpak om het werk door middel van een boring uit te voeren, maar dat enkele gegeven is onvoldoende voor de conclusie dat Scholman niet conform het bestek heeft ingeschreven. Dat de aangeboden prijs zo abnormaal laag is dat het werk niet voor dat bedrag kan worden uitgevoerd, kan niet worden vastgesteld. Niet kan worden gezegd dat de gang van zaken mededingingsrechtelijk niet door de beugel kan. Er is aangeboden conform het bestek en dat betekent dat Scholman het werk voor die prijs moet uitvoeren. De gemeente heeft bevestigd dat zij erop toe zal zien dat het werk ook besteksconform zal worden uitgevoerd. Scholman heeft zich, ook indien zij in wezen een prijs bood voor uitvoering door middel van boring, aldus niet in een gunstiger positie gemanoeuvreerd ten opzichte van andere inschrijvers. Zowel Scholman als andere inschrijvers moeten, na eventuele gunning, het werk conform het bestek voor de geboden prijs uitvoeren. Van strijd met het gelijkheidsbeginsel kan daarom niet worden gesproken. De theoretische kans dat Scholman later mogelijk zal trachten een hogere prijs te bedingen, is onvoldoende voor een ander oordeel. De vorderingen van Grontmij zullen daarom worden afgewezen.

4.7Grontmij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

– griffierecht € 613,00

– salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.429,00

4.6.De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.wijst de vorderingen af,

5.2.veroordeelt Grontmij in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.veroordeelt Grontmij in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Grontmij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2015.

Coll. MBR