ECLI:NL:RBGEL:2015:4970

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/285792 / KG ZA 15-311

Vonnis in kort geding van 29 juli 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APOTHEEK CULEMBORG B.V.,

gevestigd te Culemborg,

eiseres,

advocaat mr. N. van den Burg te Utrecht,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

APOTHEEK GOILBERDINGEN B.V., h.o.d.n. Apotheek Parijsch

gevestigd te Culemborg,

gedaagde,

bijgestaan door mr. S. Slabbers, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Amsterdam.

2. de vennootschap onder firma

APOTHEEK DE FONTEIJN V.O.F.,

gevestigd te Culemborg,

gedaagde,

advocaat mr. M. Bezemer te Amsterdam,

Partijen zullen hierna Apotheek Culemborg, Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties

de nadere producties van Apotheek Culemborg

de op voorhand toegezonden producties van Apotheek Parijsch

de op voorhand toegezonden producties van Apotheek de Fonteijn

de mondelinge behandeling

de pleitnota van Apotheek Culemborg

de pleitnota van Apotheek Parijsch

de pleitnota van Apotheek de Fonteijn.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Apotheek Culemborg, opgericht op 16 januari 2015, voert sinds 1 mei 2015 een openbare apotheek in Gezondheidscentrum Culemborg, te Culemborg aan de [adres] . De heer [naam] is middellijk eigenaar en bestuurder van Apotheek Culemborg.

2.2.Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn waren tot 1 mei 2015 de enige twee apotheken in Culemborg. Mevrouw [naam 1] is via haar persoonlijke vennootschap indirect eigenaar en bestuurder van Apotheek Parijsch. Apotheek de Fonteijn heeft twee vennoten: Apotheek Terweyde B.V. en Stadsapotheek Culemborg B.V., van welke laatste mevrouw [naam 1] indirect bestuurder is.

2.3.Bij akte van 12 juni 1995 hebben de huisartsen en apothekers in Culemborg een stichting opgericht met de naam Stichting Medicom-Pharmacom Systematiek Overleg. Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn zijn bij deze stichting aangesloten. In de akte van oprichting van de Stichting is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

(…)

Doel.

Artikel 2.

De stichting is een samenwerkingsverband van huisartsen en apothekers in Culemborg op het gebied van gezamenlijk systeem- en bestandsbeheer en heeft mitsdien ten doel:
het bevorderen en bewaken van de gezondheidszorg en voorts al hetgeen daarmee rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.

De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door:

ten behoeve van haar deelnemers faciliteiten op het gebied van systeem- en bestandsbeheer te bieden en door het onderhoud van de benodigde bestandselementen te coördineren;

de communicatie en de samenwerking tussen huisartsen en apothekers te bevorderen, zulks in het bijzonder met betrekking tot de therapie en de ordening van relevante gegevens van patiënten, de medicatiebewaking, het medicijngebruik en het geven van voorlichting aan de patiënten;

de mogelijkheden van wetenschappelijk onderzoek in huisartsenpraktijk en apotheek te bevorderen en te stimuleren;

te fungeren als houder van een persoonsregistratie in de zin van de Wet Persoonsregistraties.

(…)

Deelnemers

Artikel 4.

De stichting kent deelnemers.

Als deelnemers kunnen uitsluitend worden toegelaten niet in loondienst zijnde huisartsen en apothekers die zijn gevestigd, dan wel als zodanig werkzaam zijn in de gemeente Culemborg en omgeving.

De toelating van deelnemers en de voorwaarden van toelating, de vaststelling van de hoogte van de bijdragen van de deelnemers, de wijze waarop het deelnemersschap eindigt, de deelnemersvergaderingen en de wijze van besluitvorming door de deelnemers, zullen bij reglement worden vastgesteld.

(…).

2.4.Op 22 maart 2015 heeft de heer [naam] van Apotheek Culemborg de volgende e-mail aan de heer [naam 3] , voorzitter van de Stichting, gestuurd:

Over korte tijd zal Apotheek Culemborg live gaan. De geplande openingsdatum is 1 mei 2015. Graag wil ik hierbij het verzoek indienen om zsm, doch uiterlijk 13 april 2015 toe te treden op het Pharmacom-Medicom Cluster.

Hoor graag of deze info momenteel voldoende is om eea in gang te zetten en of dat er aanvullende info nodig is. Vriendelijk verzoek is om wanneer meer informatie nodig is, dit uiterlijk 27 maart 2015 kenbaar te maken zodat eea nog georganiseerd kan worden indien nodig. AGB code apotheek is (…).

2.5.Per e-mail van 24 maart 2015 heeft de heer [naam 3] het volgende geantwoord:

Ik stuur uw verzoek bij deze door aan de clusterbeheerder van de huisartsen de heer [naam 4] en de clusterbeheerder van de apotheken mevrouw [naam 5] . Technische zaken dient u uiteraard met pharmaPartners te overleggen. Er bestaat op dit moment geen officiële aanmeldingsprocedure voor aanmelding bij onze cluster. Ik stel voor dit met de clusterbeheerders te bespreken. Wel moet ik zeggen dat uw verzoek erg laat komt, van 22 maart tot 27 maart is slechts 4 dagen!

Ik weet niet of een ander op een dergelijke korte termijn nog geregeld kan worden.

2.6.Per e-mail van 1 april 2015 heeft de heer [naam 4] , clusterbeheerder Medicom (huisartsen), het volgende aan de heer [naam] geschreven:

Na overleg binnen het cluster Culemborg hierbij de officiele goedkeuring tot toetreding van de nieuw te vestigen apotheek.
Voor verdere te nemen acties hiervoor verzoek ik contact op te nemen met Pharmapartners.
Indien van onze kant nog instellingen geregeld zouden moeten worden hoor ik het graag van hen.

2.7.Apotheek Culemborg is vervolgens door Pharmapartners, het automatiseringsbedrijf dat de programmatuur van het cluster levert en onderhoudt, op het cluster aangesloten. Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn weigeren hun patiëntendossiers in het cluster door middel van het inschakelen van de waarnemingsfunctie open te stellen voor Apotheek Culemborg. Apotheek Culemborg kan hierdoor de patiëntendossiers van de beide apotheken niet raadplegen en niet muteren.

2.8.Vervolgens hebben tussen partijen besprekingen plaatsgevonden over het openstellen van de patiëntendossiers voor Apotheek Culemborg.

2.9.In de brief van 29 juni 2015 van de toenmalige rechtsbijstandverlener van Apotheek Parijsch aan de advocaat van Apotheek Culemborg is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

(…)

Toegang cluster

Uw cliënt heeft toegang tot het cluster, zoals door haar gevraagd.

Dat wil niet zeggen dat uw cliënt recht heeft op toegang tot alle patientdossiers die aan de zorg van cliënte zijn toevertrouwd. Dat is pas toegestaan op het moment dat de patiënten daarvoor toestemming hebben gegeven.

Cliënte heeft met (de apothekers van) Apotheek Fonteijn afspraken gemaakt over onderlinge waarneming, inclusief afspraken over kwalitatieve waarborgen voor zorgverlening van voldoende niveau (zoals deelname aan fto). Op basis van die afspraken is het cliënte toegestaan haar dossiers via de waarneemknop van het cluster toegankelijk te maken voor Apotheek Fonteijn.

Zonder dergelijke afspraken en zonder dergelijke toestemming van patiënten is het cliënte niet toegestaan haar dossiers voor uw cliënte open te stellen. Ik wijs er op dat ook niet alle huisartsen in het cluster elkaar toegang hebben verschaft tot hun patientdossiers.

Cliënte is ook bereid afspraken met uw cliënte te maken, waarna met toestemming van de patiënten ook openstelling van de dossiers via de waarneemknop mogelijk zou kunnen worden. Daarvoor zal wel een gesprek met uw cliënte noodzakelijk zijn. Ik wijs erop dat cliënte de beherend apotheker van uw cliënte nog nooit heeft ontmoet. Logisch zou zijn wanneer deze eens kwam kennismaken.

(…).

Deze besprekingen tussen partijen hebben niet tot een oplossing geleid.

Apotheek Culemborg wendt zich thans per e-mail of telefoon tot een van beide apotheken om de medicatiegegevens van een patiënt die zich aan de balie van Apotheek Culemborg meldt op te vragen. Daarnaast zijn er problemen geweest met overschrijving van patiënten van Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn die zich bij Apotheek Culemborg wilden inschrijven.

Het geschil

3.1.Apotheek Culemborg vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:

Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn te gelasten dat zij binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis, althans na betekening ervan, de patiëntendossiers in het zogenaamde geautomatiseerde cluster Medicom Pharmacom voor Culemborg en omstreken, beheerd door de Stichting Medicom Pharmacom Systematiek Overleg, voor Apotheek Culemborg toegankelijk maken voor raadpleging en bewerking ten behoeve van patiënten die zich bij Apotheek Culemborg voor medicatie melden, althans vergelijkbare voorlopige voorzieningen te treffen die de Voorzieningenrechter redelijk en passend acht,

met veroordeling van Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn tot betaling van een dwangsom groot € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke dag dat elk van gedaagden niet aan de veroordeling sub a. voldoet,

alsmede met veroordeling van Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn in de proceskosten.

3.2.Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn voeren verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van Apotheek Culemborg voort en is overigens ook voldoende aannemelijk.

4.2Het gaat in deze zaak om het volgende. In Culemborg bestaat een samenwerkingsverband tussen huisartsen en apothekers dat een elektronisch netwerk in stand houdt voor onder andere patiëntgegevensuitwisseling. Dat samenwerkingsverband heeft de vorm van een stichting -Stichting Medicom-Pharmacom Systematiek Overleg (verder: de Stichting)- waarin de aangesloten huisartsen en apothekers deelnemen. Het elektronisch netwerk wordt beheerd door PharmaPartners. Apotheek Culemborg wenst daarin ook deel te nemen en heeft daartoe een aanvraag gedaan. Apotheek Culemborg is vervolgens op het netwerk aangesloten, maar heeft tot op heden geen toegang gekregen tot de patiëntgegevens van Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn, die wel toegang tot elkaars gegevens hebben. De toegang tot de patiëntgegevens wordt verkregen doordat de desbetreffende apotheek in het elektronisch netwerk de stand ‘waarneming’ inschakelt. Die hebben Apotheek Parijsch en Apotheek de Fonteijn wel jegens elkaar ingeschakeld, maar, ondanks herhaalde verzoeken en correspondentie, niet jegens Apotheek Culemborg. De vordering van Apotheek Culemborg strekt ertoe dat de beide andere apotheken worden veroordeeld de toegang tot de gegevens te verschaffen door het inschakelen van de waarnemingsstand. De beide apotheken stellen zich op het standpunt dat zij in beginsel bereid zijn Apotheek Culemborg toegang te verschaffen, maar dat dan wel eerst over de voorwaarden moet worden gesproken en overeenstemming moet worden bereikt. Volgens de beide apotheken wenst Apotheek Culemborg dat gesprek niet en verlangt zij onvoorwaardelijke toegang, terwijl Apotheek Culemborg zich op het standpunt stelt dat de beide apotheken ondanks verzoek geen concrete voorwaarden hebben gesteld en uit concurrentieoverwegingen ook niet van zins zijn tot overeenstemming en het verschaffen van toegang te komen.

4.3Het standpunt van Apotheek Culemborg is dat haar reeds door de stichting onvoorwaardelijke toegang is verschaft tot het elektronische netwerk en dat daaruit voortvloeit dat de beide apotheken gehouden zijn Apotheek Culemborg (onvoorwaardelijk) toegang te verschaffen tot hun patiëntendossiers. Daaromtrent moet als volgt worden overwogen. Het gaat hier om een elektronisch netwerk waarop van toepassing is de Regeling CI/NR-100.099 van de NZA (Regeling voorwaarden voor overeenkomsten inzake elektronische netwerken met betrekking tot zorg). Volgens art. 3 van deze Regeling dienen overeenkomsten tussen zorgaanbieders met betrekking tot het oprichten en in stand houden van een elektronisch netwerk de voorwaarden te bevatten waaronder andere zorgaanbieders kunnen deelnemen aan die overeenkomst en de wijze waarop het verzoek tot deelname wordt behandeld. De overeenkomst als bedoeld in de Regeling is in het onderhavige geval geïncorporeerd in de Stichting. In art. 4 lid 3 van de statuten van de Stichting is bepaald dat “de toelating van deelnemers en de voorwaarden van toelating, de vaststelling van de hoogte van de bijdragen van de deelnemers (….) en de wijze van besluitvorming door de deelnemers, (…) bij reglement (zullen) worden vastgesteld”. Het staat vast dat de Stichting tot op heden geen reglement heeft opgesteld en dat ook anderszins geen voorwaarden en bepalingen omtrent deelneming zijn opgesteld, zulks in strijd met de Regeling.

4.4Dat Apotheek Culemborg reeds onvoorwaardelijk tot deelneming is toegelaten vindt onvoldoende grond in de feiten die in dit geding kunnen worden vastgesteld. In antwoord op het verzoek van Apotheek Culemborg bij e-mail van 22 maart 2015 aan de voorzitter van de stichting, [naam 3] , heeft [naam 3] bij e-mail van 25 maart 2015 geantwoord dat hij het verzoek doorstuurt naar de clusterbeheerders van de huisartsen, [naam 4] , en van de apothekers ( [naam 5] ), dat er ‘op dit moment’ geen officiële aanmeldingsprocedure bestaat en dat hij voorstelt dit met de clusterbeheerders te bespreken. Dit antwoord kan niet worden opgevat als een onvoorwaardelijke toelating, maar kan niet anders worden begrepen dan dat het, bij gebreke van een regeling (in een reglement), aan de twee clusterbeheerders wordt overgelaten om te beslissen en dat de aanmeldingsprocedure met hen moet worden besproken. Bij e-mail van 1 april 2015 heeft [naam 4] ‘na overleg binnen het cluster’ de officiële goedkeuring tot toetreding aan Apotheek Culemborg gegeven. Die officiële goedkeuring betrof dus alleen het cluster huisartsen. Gelet op de e-mail van 25 maart 2015 van [naam 3] kon Apotheek Culemborg dit niet mede als een toestemming tot deelneming van het cluster apothekers opvatten. Namens dat cluster is bericht uitgebleven. Uit de brief van 29 juni 2015 van de toenmalige rechtsbijstandverlener van Apotheek Parijsch, waarop Apotheek Culemborg zich beroept, kan niet worden afgeleid dat Apotheek Parijsch, laat staan het cluster apothekers, alsnog onvoorwaardelijk met deelneming heeft ingestemd.

4.5Van het cluster apothekers, bestaande uit de beide apotheken (waarvan [naam 5] (indirect) eigenaar/bestuurster respectievelijk medefirmant is, terwijl [naam 5] ook bestuurslid is van de Stichting) had bij gebreke van een reeds bestaande regeling in een reglement van de Stichting verwacht, en gezien de inhoud van de Regeling, ook gevergd mogen worden dat het zo spoedig mogelijk de procedure en de concrete voorwaarden voor deelneming aan Apotheek Culemborg kenbaar zou maken, waarbij in alle opzichten wordt voldaan aan het bepaalde in de artt. 2 tot en met 4 van de Regeling. Die verplichting volgt rechtstreeks uit de Regeling. De beide apotheken dienden dat, gezien het verzoek van Apotheek Culemborg tot deelneming, op eigen initiatief aan Apotheek Culemborg bekend te maken, ook al zou het zo zijn dat het mede door toedoen van Apotheek Culemborg is geweest dat het niet tot goed overleg over de voorwaarden is gekomen. Dat hebben de beide apotheken ten onrechte en in strijd met de Regeling nagelaten. Het feit dat de beide apotheken tot op heden geen concrete voorwaarden voor deelneming hebben gesteld, kan er echter niet toe leiden -voor zover dat ook in het standpunt van Apotheek Culemborg besloten ligt- dat daarom nu op de beide apotheken de verplichting rust Apotheek Culemborg onvoorwaardelijk toegang te verschaffen tot het cluster apothekers van het netwerk en tot hun patiëntendossiers. De beide apotheken handelen in strijd met de Regeling die blijkens de toelichting (onder het kopje Naleving) bedoeld is om ook in civielrechtelijke geschillen te kunnen worden ingeroepen en daarom, voorshands geoordeeld, onrechtmatig. Dat maakt hen eventueel aansprakelijk voor de schade die Apotheek Culemborg lijdt. Maar voor een zo ver gaande consequentie dat de beide apotheken daarom Apotheek Culemborg zonder voorwaarden toegang tot het netwerk en hun patiëntendossiers dienen te verschaffen is geen steun in het recht.

4.6Daaraan staat ook een bijkomend probleem in de weg dat verband houdt met de geheimhoudingsplicht van de zorgverlener op grond van art. 7:457 BW. In lid 1 van dat artikel staat voorop dat de zorgverlener zonder toestemming van de patiënt geen informatie mag verstrekken aan derden. In lid 2 wordt daarop echter een uitzondering gemaakt voor de degene die optreedt als vervanger voor de hulpverlener. Met het oog hierop hebben de apotheken Parijsch en de Fonteijn met elkaar een zogenoemde doorlopende waarneming op grond waarvan zij over en weer als elkaars vervangers optreden en daarom toegang hebben tot elkaar patiëntendossiers. De partijen zijn het er wel over eens dat zo’n waarnemingsregeling nodig is om elkaar via het netwerk toegang te mogen verschaffen tot elkaars patiëntendossiers. Volgens Apotheek Culemborg impliceert de toelating, via de Stichting, tot deelneming aan het netwerk, automatisch een doorlopende waarnemingsrelatie met de andere deelnemende apotheken. Voor dat standpunt valt geen aanknopingspunt te vinden in de stukken en in het bijzonder niet in de statuten van de Stichting. Het ligt voor de hand dat het aangaan van een doorlopende waarneming mede tot de voorwaarden behoort waaronder deelneming kan plaatsvinden en in dat verband ook dat voorwaarden aan het aangaan van die doorlopende waarneming mogen worden gesteld, mits voldoend aan de eisen van art. 2 van de Regeling. Anders dan de beide apotheken stellen, is in geval van zo’n doorlopende waarneming geen toestemming van de patiënt vereist om toegang tot de patiëntdossiers te verschaffen. Dat volgt duidelijk uit lid 2 van art. 7:457 als uitzondering op lid 1 daarvan. Wel geldt dat bij gebreke van zo’n doorlopende waarneming geen toegang mag worden verschaft zonder toestemming van de patiënt. Aangezien een waarnemingsregeling tussen Apotheek Culemborg en de beide andere apotheken ontbreekt, zou daarom toestemming van elke individuele patiënt van de beide apotheken (dat zijn er circa 16.000) nodig zijn. Niet gesteld of gebleken is dat die toestemming er thans is. Ook dat staat eraan in de weg dat de beide apotheken op dit moment verplicht zouden kunnen worden toegang tot hun patiëntendossiers aan Apotheek Culemborg te verschaffen. Dat een patiënt die zich tot Apotheek Culemborg wendt aldaar ter plaatse toestemming aan Apotheek Culemborg kan geven voor raadpleging en bewerking van zijn patiëntendossier maakt dit niet anders omdat de patiëntendossiers niet slechts per patiënt opengesteld kunnen worden.

4.7Hoewel de beide apotheken in strijd handelen met de Regeling, kan de vordering zoals die thans is ingesteld niet worden toegewezen, ook al is aannemelijk dat Apotheek Culemborg daarbij een spoedeisend belang heeft. Een vordering die erop neerkomt dat de beide apotheken binnen bepaalde tijd de voorwaarden bekend moeten maken waaronder Apotheek Culemborg kan deelnemen is niet ingesteld en ter zitting is desgevraagd verklaard dat een dergelijke vordering desbewust thans niet is ingesteld. Bij die stand van zaken is er geen aanknopingspunt een andere, minder vergaande voorziening dan gevorderd te treffen.

4.8Apotheek Culemborg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Apotheek Parijsch worden begroot op:

– griffierecht € 613,00

– salaris 816,00

Totaal € 1.429,00

De kosten aan de zijde van Apotheek de Fonteijn worden begroot op:

– griffierecht € 613,00

– salaris 816,00

Totaal € 1.429,00

4.9De door Apotheek de Fonteijn gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.wijst de vorderingen af,

5.2.veroordeelt Apotheek Culemborg in de proceskosten, aan de zijde van Apotheek Parijsch tot op heden begroot op € 1.429,00,

5.3.veroordeelt Apotheek Culemborg in de proceskosten, aan de zijde van Apotheek de Fonteijn tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.veroordeelt Apotheek Culemborg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Apotheek Culemborg niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op
29 juli 2015.