ECLI:NL:RBGEL:2021:5545

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Nijmegen

zaakgegevens 8699827 \ CV EXPL 20-2628 \ 701 \ 682

uitspraak van 15 oktober 2021

vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

R. [betrokkene6] Participatiemaatschappij B.V.

gevestigd te Rotterdam

eisende partij

gemachtigde mr. J.J. Poppe

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. Schadeverzekeringsmaatschappij Bovemij

gevestigd te Nijmegen

gedaagde partij

gemachtigde mr. M.P.A. Hollander

Partijen worden hierna Bokaal en Bovemij genoemd.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het tussenvonnis van 9 oktober 2020 en de daarin genoemde processtukken

– de akte houdende aanvullende producties van Bokaal ingekomen op 14 januari 2021

– de mondelinge behandeling op 11 mei 2021

– de akte houdende overlegging producties en antwoordakte van Bokaal van 11 juni 2021 (inclusief vermindering van eis)

– de antwoordakte houdende aanvullende en overlegging producties van Bovemij van 9 juli 2021.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Eiseres exploiteert een horecagelegenheid genaamd Bokaal te Rotterdam.

2.2.Bokaal heeft op 1 januari 2018 via Verzekerings Combinatie Nederland B.V. (hierna: VCN), de gevolmachtigde van Bovemij, een ziekteverzuimverzekering afgesloten bij Bovemij. Op die verzekering zijn de Voorwaarden inkomensverzekeringen 1801 van toepassing waarin onder meer het volgende is bepaald:

Algemene voorwaarden inkomensverzekeringen

Artikel 1 Begripsomschrijvingen

(…)

7. Arbeidsongeschiktheid

Ongeschiktheid tot het verrichten van werkzaamheden wegens ziekte of ongeval. Bij de definitie van arbeidsongeschiktheid wordt aangesloten bij hetgeen in de Sociale Verzekeringswetgeving is vermeld. Onder arbeidsongeschiktheid in de zin van de WIA wordt verstaan de arbeidsongeschiktheid zoals deze wordt vastgesteld door het UWV.

(…)

8. Arbodienst

Een deskundige dienst of bedrijfsarts, als bedoeld in artikel 14a lid 2 en lid 3, die gecertificeerd is als bedoeld in artikel 20, respectievelijk artikel 14 lid 1 van de Arbowet.

(…)

10. Dienstverlener

Een arbodienst/bedrijfsarts, uitvoerder, arbeidsdeskundige, re-integratiespecialist en/of een andere partij die zich bezig houdt met de professionele inhoudelijke begeleiding bij arbeidsongeschiktheid

Artikel 3 Uitsluitingen

(…)

2. Aan verzekeringnemer gerelateerde uitsluitingen

Er bestaat geen recht op uitkering indien verzekeringnemer:

(…)

d. adviezen van de arbodienst/bedrijfsarts niet opvolgt en zich niet strikt houdt aan de wettelijke verplichtingen

e. wettelijk niet gehouden is tot loondoorbetaling/uitkering van ziekengeld

(…)

k. niet voldoet aan zijn/haar verplichtingen zoals gesteld in de algemene voorwaarden en/of in de relevante bijzondere voorwaarden

Artikel 10 Verplichtingen van verzekeringnemer

1. Re-integratie

Verzekeringnemer zal al het nodige doen om te bewerkstelligen dat een werknemer voor wie verzekeraar een uitkering verricht kan terugkeren in het arbeidsproces en ziet er op toe dat de werknemer alles nalaat wat zijn re-integratie zou kunnen vertragen of verhinderen. Tevens zal verzekeringnemer al het nodige doen om te bewerkstelligen dat de werknemer medewerking verleent aan het re-integratieproces. Een en ander voor zover dit binnen de mogelijkheden van werknemer en verzekeringnemer ligt.

2. Verzuimbegeleiding

Verzekeringnemer is verplicht om bij arbeidsongeschiktheid:

(…)

c. adviezen van de bedrijfsarts, arbeidsdeskundige, re-integratiespecialist, uitvoerder en/of arbodienst op te volgen;

Medewerking

Verzekeringnemer is verplicht om zijn volle medewerking te verlenen aan het nakomen van de in dit artikel genoemde verplichtingen. Verzekeraar behoudt zich het recht voor om, indien verzekeringnemer de verplichtingen niet nakomt geen of slechts een gedeeltelijke uitkering te verlenen, een reeds verstrekte uitkering terug te vorderen, of zelfs de verzekering met onmiddellijke ingang te beëindigen. Deze verplichtingen van verzekeringnemer blijven gelden indien het dienstverband tussen verzekeringnemer en verzekerde is beëindigd en/of de verzekering is beëindigd en er een uitkering wordt verstrekt krachtens deze verzekering.

Artikel 11 Verplichtingen van verzekerde

Zowel gedurende de looptijd van de verzekering als na de beëindiging ervan, hetzij door verzekeringnemer, hetzij door verzekeraar, en/of bij beëindiging van het dienstverband tussen werkgever en werknemer, gelden bij arbeidsongeschiktheid de volgende verplichtingen voor verzekerde:

1. Re-integratie

Verzekerde zal binnen het kader van zijn mogelijkheden al het nodige doen teneinde te bewerkstelligen terug te kunnen keren in het arbeidsproces en zal alles nalaten wat zijn re-integratie zou kunnen vertragen of verhinderen. Tevens zal verzekerde medewerking verlenen aan het re-integratieproces.

Medewerking

Verzekerde is verplicht om zijn volle medewerking te verlenen aan het nakomen van de in dit artikel genoemde verplichtingen. Verzekeraar behoudt zich het recht voor om, indien verzekerde de verplichtingen niet nakomt, geen of slechts gedeeltelijk uitkering te verlenen.

Bijzondere voorwaarden Ziekteverzuimverzekering

Deze bijzondere voorwaarden zijn uitsluitend van toepassing indien dit uit de polis blijkt. Zij vormen één geheel met de algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden zijn altijd van toepassing.

Artikel 1 Begripsomschrijvingen

(…)

2. Loonschade

De doorbetalingsverplichting van het loon bij arbeidsongeschiktheid aan verzekerde werknemers, over maximaal de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid, op grond van het Burgerlijk Wetboek en hetgeen daaromtrent in de arbeidsovereenkomst is bepaald.

3. Situatieve arbeidsongeschiktheid/Arbeidsconflict

Arbeidsongeschiktheid die haar oorsprong niet vindt in medische gronden maar bijvoorbeeld verband houdt met een conflict met verzekeringnemer, met een door verzekeringnemer aangekondigd ontslag of met een aangekondigde reorganisatie.

Artikel 2 Strekking van de verzekering

De verzekering heeft tot doel uitkering te verlenen aan verzekeringnemer voor loonschade na de eigen risicoperiode gedurende het eerste en/of tweede jaar van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, afhankelijk van de op het polisblad vermelde periode, indien en voor zover conform het verzuimprotocol, een en ander met inachtneming van het in deze voorwaarden en op het polisblad bepaalde.

Artikel 3 Uitsluitingen

1. Aan de verzekerde gerelateerde uitsluitingen

Er bestaat geen recht op uitkering indien de verzekerde:

(…)

d. situatief arbeidsongeschikt is en werkgever wettelijk niet gehouden is tot loondoorbetaling. Verzekeraar is gerechtigd uit te gaan van situatieve arbeidsongeschiktheid indien vast komt te staan dat verzekerde arbeidsongeschikt is of was in de periode twee maanden voorafgaand aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ook is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid indien dit door een dienstverlener wordt aangegeven.

Artikel 5 Uitkeringen

1. Vaststelling van de hoogte van de uitkering

(…) Bij het vaststellen van de hoogte van de uitkering gelden in de volgende situaties de volgende bepalingen:

(…)

d. over dagen waarop slechts gedeeltelijk loon is doorbetaald dan wel dat er sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, wordt de uitkering naar rato vastgesteld.

2.3.Bokaal heeft met ingang van 11 augustus 2018 de heer [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1] ) voor de duur van één jaar in dienst genomen als kok. [betrokkene1] heeft zich op 21 oktober 2018 ziek gemeld.

2.4.Nadat Bokaal de ziekmelding van [betrokkene1] had doorgegeven aan VCN heeft VCN extern re-integratiebureau Inside Case Management (hierna: ICM) ingeschakeld om het verzuimdossier te beoordelen.

2.5.Op 22 oktober 2018 heeft [betrokkene2] , werkzaam bij de arbodienst, Bokaal bericht:

Op ons verzoek heeft [betrokkene1] terug gebeld. De klachten zijn van medische aard. Hiervoor gaat dhr. ook naar een specialist. Duur van het verzuim is op dit moment moeilijk in te schatten.

2.6.Op 26 oktober 2018 heeft [betrokkene3] , werkzaam bij de arbodienst, Bokaal bericht dat [betrokkene1] (telefonisch) heeft aangegeven dat zijn medische klachten zijn verergerd en dat hij is doorverwezen naar verschillende specialisten.

2.7.De gemachtigde van [betrokkene1] heeft Bokaal bij brief van 31 oktober 2018 onder meer het volgende bericht:

Op 8 oktober 2018 is cliënt op de werkvloer door de chef en de souschef aangegeven dat client uitstekend werk levert, maar dat zij hem ‘niet zo aardig vinden’. Reden waarom cliënt is aangeboden een einde dienstverband op 30 november 2018 en een vrijstelling van werkzaamheden. Cliënt komt hier drie dagen later op terug en vraagt om het een en ander op papier te zetten. Over de app krijgt cliënt van zijn leidinggevende vervolgens de mededeling dat wordt aangeboden het vastleggen van een beëindiging met wederzijds goedvinden, maar hieraan wordt geen vervolg gegeven. Inmiddels wordt cliënt bedreigd en geïntimideerd om te vertrekken.

Op 21 oktober 2018 meldt cliënt zich ziek. Inmiddels heeft er contact met de Arbodienst plaats gevonden. Cliënt is arbeidsongeschikt geacht.

Op 23 oktober 2018 ontvangt cliënt een bericht van [betrokkene4] waarin wordt aangegeven dat hem een vaststellingsovereenkomst kan worden aangeboden in lijn met hetgeen hem eerder op 8 oktober 2018 mondeling is medegedeeld.

In juridisch opzicht is er geen enkele plausibele reden voor de beëindiging van het dienstverband. Als er al een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan, is deze te wijten aan de werkgever die bewust op deze situatie heeft aangestuurd.

Door het aanbod van de vaststellingsovereenkomst en het verdere vervolg ziet cliënt evenwel geen weg meer terug en is hij bereid akkoord te gaan met een beëindiging van het dienstverband met wederzijds goedvinden per 30 november 2018, waarbij er sprake is van vrijstelling van werkzaamheden, op voorwaarde dat er heden algehele overeenstemming wordt bereikt over alle aspecten die verband houden met de beëindiging. (…)

2.8.Op 7 november 2018 heeft [betrokkene3] Bokaal bericht dat [betrokkene1] (telefonisch) heeft aangegeven dat de behandelingen nog lopen en dat hij een uitnodiging voor de bedrijfsarts heeft ontvangen.

2.9.Op 12 november 2018 heeft bedrijfsarts [betrokkene5] , nadat [betrokkene1] hem had bezocht, een probleemanalyse opgemaakt waarin is vermeld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid door ziekte en dat er daarnaast sprake is van een arbeidsconflict. Geadviseerd is om zo snel mogelijk mediation op te starten.

2.10.
[betrokkene3] heeft Bokaal op 16 november 2018 bericht:

Zojuist hebben wij telefonisch het dossier van de heer [betrokkene1] doorgenomen. U geeft aan dat u het plan van aanpak heeft ontvangen en dat u deze samen met de heer [betrokkene1] verder wil vormgeven. Echter geeft meneer [betrokkene1] aan hier niet aan mee te willen werken middels een brief van zijn advocaat. U heeft uw visie gegeven op de situatie en heeft daarnaast de volgende vragen bij ons uitgezet:

– Moet ik als werkgever het plan van aanpak naar aanleiding van de probleemanalyse van de bedrijfsarts volgen?

– Wanneer de heer [betrokkene1] weigert mee te werken aan het opstellen van het plan van aanpak mag ik dan een loonstop inzetten?

– In de probleemanalyse wordt gesproken van een bedrijfsconflict. Hier is naar mijn weten geen sprake van. In deze situatie wilt u dat u ook gehoord wordt door de bedrijfsarts.

– Is de heer [betrokkene1] in gebreken geweest door het niet vermelden van zijn ziekte bij in dienst gaan.

Zoals ik al bij u aangaf zal ik bovenstaande bespreken met mijn collega’s. Wij zullen hier zo spoedig mogelijk op terug komen.

2.11.Mevrouw [betrokkene6] (hierna: [betrokkene6] ), bestuurder van Bokaal, heeft de gemachtigde van [betrokkene1] per e-mail van 19 november 2018 onder meer als volgt bericht:

Zoals wij eerder hebben doorgegeven is ook het zogenoemde arbeidsconflict niet bij ons bekend. (…) Daarom is het maken van een plan van aanpak van essentieel belang. Want als de werkgever zich nergens van bewust is en de werknemer weigert medewerking en uitleg dan werkt dit niet mee in de reintegratie van Dhr [betrokkene1] .

Geciteerd:

In het kort betekent dit dat de werknemer bij een arbeidsconflict recht heeft op loon wanneer de werkgever het schuld is dat de werknemer thuis zit en arbeidsongeschikt is door het conflict op de werkvloer.

Graag verneem ik wat Dhr [betrokkene1] als conflict ziet op de werkvloer. Mocht het zo zijn dat wij hem hebben aangesproken op het feit dat hij in 2 maanden tijd 16 keer te laat is gekomen dan kan ik meedelen dat wij dit ook in ons contract hebben opgenomen. Eigenlijk zouden wij hier 16 officiele waarschuwingen voor gegeven moeten hebben maar wij proberen dit altijd om een nette manier op te lossen en niet direct met officiele waarschuwingen te komen. Mocht het zijn dat Dhr [betrokkene1] het vervelend vond dat hij aangesproken is op het feit dat hij zichzelf insuline toediend in de keuken dan kan ik met u de hygiene code van de horeca doornemen. Aangezien Dhr [betrokkene1] al langere tijd in de horeca werkt ga ik er vanuit dat hij hier van op de hoogte is.

Omdat onze normale gang van zaken binnen ons bedrijf en onze bedrijfsfilosofie in 22 jaar en 100 medewerkers op het moment nog nooit heeft geleid tot een eenzijdig arbeidsconflict zou ik toch graag op de hoogte gesteld willen worden van welk feit de werkgever door Dhr [betrokkene1] kan worden beschuldigd.

2.12.Op 27 november 2018 heeft VCN [betrokkene6] bericht dat het dossier van haar zieke medewerker in behandeling heeft genomen en haar er op gewezen dat Bokaal verplicht is in samenwerking met de arbodienst na maximaal zes weken een probleemanalyse op te maken.

2.13.Op enig moment heeft Bokaal niet langer het loon aan [betrokkene1] uitbetaald.

2.14.Bij brief van 7 december 2018 heeft [betrokkene6] de gemachtigde van [betrokkene1] onder meer het volgende geschreven:

U begrijpt dat ik wettelijk gezien al te laat ben met het maken van een plan van aanpak dat door de arbodienst is opgesteld omdat Dhr [betrokkene1] niet meewerkt. Hierin staat inderdaad mediation maar zoals ik in mijn vorige brief al aangaf is het voor mij van essentieel belang om te weten wat de reden is om mediation in te schakelen. Vanuit onze kant is er geen arbeidsconflict en volgens mij is dit de reden dat er mediation zou moeten worden ingeschakeld. U begrijpt dan ook dat ik bij het inschakelen van mediation uitleg moet geven over “het eenzijdige conflict”.

Op het moment dat ik aangeef dat er vanuit ons geen arbeidsconflict is dan kan er geen mediator hiermee aan het werk. Daarnaast denk ik dat ik het recht heb om te weten wat het eenzijdige conflict is omdat dit iets zou moeten zijn tussen Dhr [betrokkene1] en iets of iemand binnen ons bedrijf. Volledig onduidelijk en wij tasten dan ook volledig in het duister.

En zoals ik in mijn eerder brief aangaf is het geen dreigement maar een wettelijke bepaling waar ik mij aan moet houden om de loonstop in te voeren wanneer het te laat maken van een plan van aanpak direct gevolg is van het tegenwerken van de werknemer. In dit geval is dit plan van aanpak nu al een aantal weken te laat omdat de werknemer het mij niet mogelijk maakt om mediation in te schakelen omdat Dhr [betrokkene1] niet aangeeft wat het eenzijdige conflict is.

(…)

Dus even voor alle duidelijkheid. Ik leg niets naast mij neer maar voordat ik verder kan moet ik duidelijkheid hebben van Dhr [betrokkene1] en dit lijkt hij niet te willen geven en wordt hier steeds maar omheen gedraaid. Dit is duidelijk tegenwerken van het maken van het plan van aanpak.

2.15.ICM heeft [betrokkene6] op 11 december 2018 gevraagd om stukken aan te leveren, waarna [betrokkene6] ICM diezelfde dag heeft bericht:

De werknemer werkt tegen met het plan van aanpak waarvoor wij hem hebben uitgenodigd. Hij geeft geen openheid van zaken en heeft een advocaat ingeschakeld. Wij hebben daarom zijn loon stopgezet om hem ertoe te zetten om wel mee te werken aan het plan van aanpak. Wij moeten volgens zijn advocaat een mediator inschakelen maar wij hebben geen idee waarom. Dit hebben wij nu al meerdere keren kenbaar gemaakt maar hierop geen reactie en geen uitleg. Wat kunnen wij nu doen de dossiers van Dhr [betrokkene1] in orde te krijgen als hij en zijn advocaat niet meewerken?

De informatie m.b.t. onze arbodienst etc kan ik allemaal doorgeven en ik ga zijn advocaat inlichten dat dit formulier zal moeten worden getekend maar ik ben bang dat dit ook niet zal worden opgevolgd.

Diezelfde dag heeft [betrokkene6] de gemachtigde van [betrokkene1] schriftelijk verzocht om een formulier in te vullen waarin een machtiging wordt verleend aan Bokaal en de arbodienst om stukken uit het verzuimdossier aan ICM te verstrekken.

2.16.De heer [betrokkene7] , organisatieadviseur verzuim en sociale zekerheid bij ICM, heeft [betrokkene6] op 11 december 2018 onder meer het volgende medegedeeld:

Ik ben geen advocaat maar vanuit mijn rol denk ik dat u de juiste stappen heeft ondernomen; de loonstop en de bereidheid tot het inzetten van de mediation wanneer de oorzaak van het zogenaamde conflict duidelijk wordt gemaakt.

Ik zal uw verzekeraar VCN van de oorzaak en het verloop in dit dossier op de hoogte stellen. Mocht ik u nog ergens van dienst kunnen zijn dan hoor ik het graag.

2.17.Op 12 december 2018 heeft bedrijfsarts [betrokkene5] een Bijstelling probleemanalyse opgemaakt waarin is vermeld dat de belastbaarheid van [betrokkene1] nog niet verbeterd is, dat hij niet met werk te belasten is, dat naast de arbeidsongeschiktheid wegens ziekte sprake is van een arbeidsconflict en dat het advies om hiervoor mediation in te zetten nog niet is opgevolgd. Geadviseerd is om het effect van de behandeling en verder herstel af te wachten en alsnog mediation in te zetten om een oplossing te vinden voor het arbeidsconflict.

2.18.Bij e-mailbericht van 18 december 2018 heeft VCN [betrokkene6] bericht dat het recht op uitkering voor de ziekmelding van [betrokkene1] vervalt, omdat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.

2.19.In VerzuimSignaal (het softwareprogramma van de arbodienst van Bokaal) is op 19 december 2018 vermeld dat [betrokkene6] via VCN ICM heeft gevraagd om mediation op te starten, dat Bokaal niet akkoord ging met de inhoud van het plan van aanpak, hetgeen ook besproken diende te worden tijdens de mediation, en dat onwaarheden hieruit verwijderd moesten worden. Een dergelijke melding is op 20 december 2018 opnieuw door [betrokkene6] aan de arboarts gedaan.

2.20.
[betrokkene6] heeft bij brief van 21 december 2018 de gemachtigde van [betrokkene1] medegedeeld dat de arbodienst had aangegeven dat de Probleemanalyse gevolgd moest worden, dat Bokaal ondanks dat volgens haar geen sprake was van een arbeidsconflict toch wilde starten met mediation, maar dat daaraan voorafgaand wel de onjuistheden uit het plan van aanpak dienden te worden verwijderd. Als [betrokkene1] zijn medewerking zou verlenen aan re-integratie zou weer tot betaling van het loon worden overgegaan.

2.21.Op 2 januari 2019 heeft de arbodienst [betrokkene6] bericht dat gesproken is met [betrokkene1] , dat zijn medische situatie ongewijzigd is en dat er een behandeling loopt.

2.22.Op 23 januari 2019 heeft bedrijfsarts [betrokkene5] een Bijstelling probleemanalyse opgemaakt, waarin is vermeld dat het herstel van [betrokkene1] is gestagneerd mede door het onderliggende arbeidsconflict, dat hij voor behandeling is doorverwezen naar een meer gespecialiseerde behandelaar, dat deze behandeling begin februari 2019 zou starten en dat de belastbaarheid nog niet was verbeterd. Geadviseerd is om het effect van de behandeling en verder herstel af te wachten en mediation in te zetten om een oplossing te vinden voor het arbeidsconflict.

2.23.Op 31 januari 2019 heeft er bij een mediator een gesprek tussen [betrokkene1] (bijgestaan door zijn gemachtigde) en Bokaal plaatsgevonden. [betrokkene6] heeft vervolgens de arbodienst gebeld, waarna in VerzuimSignaal is vermeld dat [betrokkene6] en [betrokkene1] hebben afgesproken dat het plan van aanpak opnieuw zou worden vastgesteld, omdat geen sprake was van een arbeidsconflict.

Op 4 februari 2019 is in VerzuimSignaal vermeld dat [betrokkene6] telefonisch heeft bericht dat met de mediation de lucht is geklaard, dat de verwachting was dat Bokaal en [betrokkene1] er samen uit zouden komen en dat [betrokkene1] zou re-integreren zodra het kon.

Op diezelfde dag heeft de arbodienst telefonisch contact gehad met [betrokkene1] , waarbij [betrokkene1] heeft aangegeven dat het nog niet goed met hem ging en dat hij die dag was gestart met een specialistische behandeling.

2.25.Bij de stukken bevindt zich een verklaring van MfN-registermediator Ingrid [betrokkene6] (de mediator die de kwestie tussen [betrokkene1] en Bokaal heeft behandeld) van 6 februari 2019 waarin is vermeld dat zij niet inhoudelijk op de casus in kan gaan, maar dat met alle betrokkenen is geconcludeerd dat door aannames en miscommunicatie de verkeerde conclusies zijn getrokken, dat de misverstanden snel de wereld uit waren en dat [betrokkene1] nu in alle rust kan werken aan zijn herstel.

2.26.De advocaat van [betrokkene1] heeft [betrokkene6] op 6 februari 2019 onder meer medegedeeld:

Betrokkenen hebben na afloop van de mediation kunnen vaststellen dat vanwege een verkeerd begrijpen over en weer de mediation niet eerder is opgestart. Het door [betrokkene1] benoemde conflict in de bejegeningssfeer is niet door de werkgever herkend. Het in gesprek gaan met elkaar heeft ervoor gezorgd dat de standpunten over en weer zijn verhelderd.

Zoals ook aangegeven in het plan van aanpak wat ik je afgelopen donderdag zoveel mogelijk ingevuld toestuurde is er tijdens het mediationgesprek niet concreet over re-integratie gesproken, aangezien het herstel van [betrokkene1] afhankelijk zal zijn van het verloop van de medische behandeling. De bedrijfsarts is hierover eerder door [betrokkene1] geïnformeerd.

2.27.
[betrokkene6] heeft de arbodienst op 7 februari 2019 verzocht om [betrokkene1] eerder uit te nodigen voor het spreekuur, omdat VCN een nieuwe beoordeling wenste. Volgens [betrokkene6] was de mediation afgerond en was geen sprake meer van een verstoorde arbeidsrelatie.

2.28.Op 8 februari 2019 is een plan van aanpak opgesteld, waarin is vermeld dat er nog geen concrete afspraken waren gemaakt, omdat dit afhankelijk is van het verloop van de medische behandeling. Het doel is om het werk (deels) te hervatten in de eigen of in een passende functie.

2.29.Bokaal heeft op 11 februari 2019 een bedrag van € 3.582,08 salaris aan [betrokkene1] betaald.

2.30.Op 20 februari 2019 heeft Bokaal een nabetaling van het salaris over de maanden november, december 2019 en januari 2020 van € 1.322,39 overgemaakt aan [betrokkene1] .

2.31.Op 25 februari 2019 heeft bedrijfsarts [betrokkene5] een bijstelling van de probleemanalyse gemaakt waarin onder meer is vermeld:

Werknemer is op het spreekuur geweest.

De behandeling loopt en zijn belastbaarheid neemt toe..

Hij start binnenkort met een aanvullende behandeling.

De behandeling is adequaat.

Beperkingen liggen voornamelijk op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren.

Er is 1 x een mediation gesprek geweest. Mediation heeft nog niet tot een oplossing geleid.

Advies: 1) Effect behandeling en verder herstel afwachten.

2) Doorgaan met mediation.

Nieuwe afspraak over 4 weken.

2.32.De casemanager bij Compact Verzuim B.V. heeft [betrokkene6] op 26 februari 2019 onder meer bericht dat de mogelijkheid van een second opinion door een bedrijfsarts, zoals kennelijk verzocht door Bokaal, is bedoeld voor de werknemer en niet voor de werkgever.

2.33.
[betrokkene6] heeft bij e-mailbericht van 4 maart 2019 ICM voor zover thans van belang het volgende bericht:

(…) In januari zijn wij bij de mediation erachter gekomen dat het “zogenoemde conflict” waar [betrokkene1] eerder bij de bedrijfsarts over heeft gesproken gebaseerd was op een misverstand. Dit hebben de mediator en zijn advocaat ook bevestigd.

(…) De arboarts die hem eerder heeft beoordeeld was eerder verkeerd geinformeerd en zou hierdoor bij voorbaat met een andere inslag naar zijn ziektebeeld kunnen kijken. Helaas mocht mijn oproep niet baten en is er inderdaad een conclusie gekomen dat totaal niet meer aan de orde is.

De arboarts heeft dus inderdaad na het gesprek van [betrokkene1] geconcludeerd dat 1x mediation niet voldoende zou zijn terwijl de advocaat van [betrokkene1] , onze mediator, onze compagnon [betrokkene4] Heijen en ik (die allen bij het gesprek aanwezig waren) tot dezelfde conclusie zijn gekomen en dat het op een misverstand berust en wij hebben hiermee ook direct de behoefte aan mediation afgesloten. (…)

2.34.ICM heeft [betrokkene6] op 5 maart 2019 bericht:

Wat een vervelende situatie! (…) Even to the point de vervolgstappen;

– Ik heb een terugkoppeling van de bedrijfsarts nodig waarin staat dat het conflict opgelost is. In die terugkoppeling dient ook te staan dat er nog medisch objectiveerbare klachten zijn. M.a.w. dat er sprake is van ziekte.

– Het UWV doet middels een Deskundigen oordeel geen bindende uitspraak. In theorie zou het dus kunnen dat het UWV stelt dat er geen conflict is en de bedrijfsarts wel. Ik dien het advies van de bedrijfsarts te volgen.

– Bekijk de klachtenprocedure bij de arbodienst.

– Graag ontvang ik de terugkoppeling van de bedrijfsarts waarna je verwijst.

2.35.Op 11 maart 2019 heeft [betrokkene6] ICM een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud:

In de nieuwe probleemanalyse staat dat zijn belastbaarheid toeneemt maar ik begrijp niet waarom hijzelf aan de arboarts heeft aangegeven dat Mediation niet zou hebben geholpen terwijl zijn advocaat, [betrokkene1] zelf, de mediator en ik tot de conclusie zijn gekomen tijdens de mediation dat het allemaal op een misverstand en communicatie stoornis was berust.

Ik heb aan alle voorwaarden voldaan. Heb alle achterstallige betalingen gedaan en nu opeens krijg ik niets meer te horen van zijn advocaat en is alle medewerking van zijn kant volledig weg. Ik had beter zijn loon nog stop kunnen zetten want dan liep iedereen opeens een stuk sneller om alles op te lossen en zou ik het ook gewoon via mijn verzekering terug krijgen. In kan er niet omheen dat ik enorm de dupe ben van leugens die door [betrokkene1] de wereld in worden geholpen en dat ik mij moet verdedigen terwijl hij iedereen om zijn vinger aan het winden is. Als hij ziek is dan begrijp ik dat maar hij moet niet gaan verzinnen dat dat door een conflict zou komen en dat heb ik dan ook altijd bestrijd. Bewijslast wordt nu opeens omgekeerd iedereen heeft na de mediation een opgelucht gesprek gehad en dezelfde conclusie getrokken. Maar [betrokkene1] blijkt nog steeds in staat om niet de waarheid bij de arboarts te vertellen terwijl ik van iedereen de visie op papier heb staan. Ik ga nu zo twijfelen aan de medewerking van de arbodienst en de verzekering dat we het re integratie traject hiermee alleen maar tegenwerken ipv bevorderen.

Ik stuur hierbij de verklaringen van zijn advocaat en de mediator mee en hij moet binnenkort weer op bezoek bij de arboarts en dan stuur ik dit ook direct door.

2.36.Bij brief van 11 maart 2019 heeft de advocaat van [betrokkene1] [betrokkene6] onder meer het volgende bericht en daarbij een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst gestuurd:

Zoals bekend heeft client zich op 21 oktober 2019 ziekgemeld. De loonbetaling is vanaf de maand november 2018 gestopt. Nadat er op 31 januari 2019 een mediationgesprek heeft plaatsgevonden, is het achterstallig loon medio februari 2019 uitbetaald.

Tijdens het mediationgesprek zijn de door cliënt ervaren gebeurtenissen op de werkvloer als zodanig door de werkgever niet (h)erkend. De winst van het gesprek is geweest dat de communicatie tussen betrokken is verbeterd, waarbij betrokkenen hebben afgesproken dat zij elkaar op de hoogte zullen houden over het verdere verloop van de arbeidsongeschiktheid en met elkaar in gesprek blijven.

Op 25 februari 2019 is client opnieuw bij de bedrijfsarts geweest die hem heeft gevraagd wat de gang van zaken is geweest sinds het vorige spreekuurgesprek. Client heeft het bovenstaande aangegeven.

De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat de ingezette medische behandeling adequaat is en de belastbaarheid van cliënt toeneemt, waarbij de beperkingen onverminderd liggen op het gebeid van persoonlijk en sociaal functioneren. Als advies heeft de bedrijfsarts werkgever en werknemer gegeven om de behandeling af te wachten en het gesprek met elkaar door middel van mediation opnieuw aan te gaan.

Uit de behandeling die cliënt nu krijgt is naar voren gekomen dat het voor hem met het oog op zijn algehele herstel van groot belang is om een duidelijk en positief toekomstperspectief te hebben. In dit kader past het van gedachten te wisselen over een beëindiging van het dienstverband. (…)

2.37.Bij e-mailbericht van 14 maart 2019 heeft de advocaat van [betrokkene1] [betrokkene6] bericht:

In mijn brief van 11 maart jl. heb ik uitgelegd wat er naar ik van [betrokkene1] heb begrepen tijdens het laatste spreekuurbezoek ter sprake is gekomen tussen hem en de bedrijfsarts. Uit het voorstel blijkt ook dat [betrokkene1] zich op het standpunt stelt dat verdere mediation niet noodzakelijk is en niet tot een beter resultaat zal kunnen leiden.

2.38.Op 27 maart 2019 heeft bedrijfsarts [betrokkene5] een Bijstelling probleemanalyse opgesteld waarin het volgende is vermeld:

Werknemer is op het spreekuur geweest.

De behandeling loopt maar zijn belastbaarheid is niet verder verbeterd.

Hij start binnenkort met een aanvullende behandeling. De behandeling is adequaat.

Informatie is opgevraagd bij zijn behandelaar.

Beperkingen liggen voornamelijk op het gebied van persoonlijk en sociaal functioneren.

Naast de arbeidsongeschiktheid door ziekte is er sprake van een arbeidsconflict.

Hiervoor is er 1 x een mediation gesprek geweest dat niet tot een oplossing geleid heeft.

Advies: 1) Effect behandeling en verder herstel afwachten.

2) Doorgaan met de mediation om een oplossing te vinden voor het arbeidsconflict.

Nieuwe afspraak over 4 weken.

2.39.Compact Verzuim B.V. heeft [betrokkene6] bij e-mailbericht van 27 maart 2019 aangegeven:

Vandaag hebben we uitgebreid gesproken over de terugkoppeling van het spreekuur van de bedrijfsarts d.d. 25-03-2019.

De bedrijfsarts blijft bij zijn vorige standpunt. Arbeidsconflict is niet opgelost en doorgaan met mediation. Op basis van deze terugkoppeling adviseer ik je om mediation eerst te continueren. Dit om geen re-integratiekansen te missen.

Wat kun je verder nog doen:

1) Deskundigenoordeel (DO) bij UWV aanvragen (…).

2) Officiële schriftelijke klacht indienen (…)

2.40.Compact Verzuim B.V. heeft [betrokkene6] per e-mail op 9 april 2019 bericht dat er telefonisch contact is geweest met [betrokkene1] , dat hij heeft aangegeven dat de situatie in zijn geheel ongewijzigd is gebleven, dat er nog een behandeling loopt voor zijn medische beperkingen en dat er geen direct contact is tussen hem en [betrokkene6] .

2.41.Bij brief van 10 april 2019 heeft WorkingStyle Noord B.V. Bokaal het volgende medegedeeld:

In het dossier van de heer [betrokkene1] heeft u verzuimd om de adviezen van ons of de bedrijfsarts op te volgen. Of u heeft de adviezen niet tijdig opgevolgd. Hierdoor heeft u ons niet in staat gesteld om adequate verzuimbegeleiding uit te kunnen uitvoeren en voldoet dit verzuimdossier onzes inziens niet meer aan de toetsingscriteria van het UWV ingevolgde de WvP.

Wij zijn daarom genoodzaakt om de Poortwachter garantie op het dossier van uw werknemer in te trekken.

(…)

Uw verzekeraar verwacht van ons een actieve rol als het gaat om verzuimbegeleiding conform de WvP en het terugdringen van verzuim en verzuim gerelateerde kosten. Daarom zullen wij uw verzekeraar op de hoogte stellen van het feit dat wij de Poortwachter garantie op dit dossier hebben ingetrokken.

2.42.VCN heeft Schreuder Verzekert (een derde verzekeraar die namens Bokaal met VCN contact heeft opgenomen) bij e-mailbericht van 29 april 2019 bericht:

Ik heb de casus net even doorgenomen met Bovemij.

Hun advies is hetzelfde als dat van ons, om een Deskundigen Oordeel uit te laten voeren.

Dat is op het moment de meest logische stap als werkgever ervan overtuigd is aan alle stappen te hebben voldaan en de STECR-richtlijnen zijn gevolgd.

2.43.Op 9 mei 2019 is [betrokkene1] , na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst, uit dienst gegaan bij Bokaal, waarbij [betrokkene1] volledig hersteld is gemeld.

2.44.Schreuder Verzekert heeft VCN bij e-mailbericht van 15 mei 2019 het volgende geschreven:

Onderstaand tref je de antwoorden aan van de bedrijfsarts op de vragen van [betrokkene7] (Inside Case).

1. In de probleemanalyse wordt melding gemaakt van een arbeidsconflict en een medische oorzaak. Wat is de hoofdreden dat er nog steeds geen mogelijkheid is tot te-integratie? Beide oorzaken.

2. Houdt het arbeidsconflict de medische arbeidsongeschiktheid in stand? Beiden staan los van elkaar.

3. Is het waarschijnlijk dat betrokkene al eerder een start met re-integratie had kunnen maken indien er geen sprake van een arbeidsconflict was geweest? In het algemeen is het zo dat oplossing van een arbeidsconflict herstel bevorderend werkt. Of dat in dit geval ook zo zou zijn geweest valt niet te beantwoorden omdat er wel een arbeidsconflict aanwezig was.

4. Op advies van de bedrijfsarts heeft er een mediation gesprek plaats gevonden tussen werkgever en werknemer. Volgens de terugkoppeling van de mediator en het ingevulde plan van aanpak zijn misverstanden opgehelderd en kon met zich verder richten op herstel. Toch vond de bedrijfsarts dat mediation voortgezet moest worden. Wat was de reden hiervoor? In de terugkoppeling van de mediator staat dat de standpunten verhelderd zijn. Er staat nergens dat het arbeidsconflict opgelost is. Omdat het arbeidsconflict niet opgelost is moet de mediation voorgezet worden om de re-integratie in spoor 1 mogelijk te kunnen maken.

5. Spreken we momenteel nog steeds over een conflict situatie? Ja, zie bijlage voor het laatste spreekuurverslag.

6. (…)

7. Wat is er voor nodig om een start te maken met re-integratie? Oplossing van het conflict en verder herstel van werknemer.

8. Houdt betrokkene de situatie wellicht bewust in stand? Ik heb hier geen aanwijzing voor.

2.45.VCN heeft Schreuder Verzekert op 21 mei 2019 bericht:

De antwoorden op vraag 1 en 2 komen niet van de bedrijfsarts maar van de Casemanager. De bedrijfsarts heeft antwoord gegeven op de vragen 3 t/m 8.

Omdat ik deze casus ook al met de risicodrager heb besproken en zij dezelfde mening delen om een deskundigen oordeel uit te laten voeren, kan ik niet anders dan dit te handhaven.

Wij kunnen nu namelijk niet bepalen of de medewerker 100% arbeidsongeschikt is op basis van medisch verzuim.

2.46.Schreuder Verzekert heeft VCN op 22 mei 2019 bericht:

Onderstaand de antwoorden op de gestelde vragen.

– Ze ontvangen graag de precieze data alle mediation gesprekken die hebben plaatsgevonden (verder niets inhoudelijks, alleen de data): 1x 31-01-2019

– Graag een toelichting op de plotselinge herstelmelding die doorgevoerd is (zonder dat er deelherstel heeft plaatsgevonden): vaststellingsovereenkomst

– Wat is de arbeidsovereenkomst van deze medewerker: jaarcontract

2.47.Bij e-mailbericht van 4 juni 2019 heeft VCN Schreuder Verzekert medegedeeld dat Bovemij niet tot uitkering overgaat voordat een deskundigenoordeel wordt uitgevoerd.

2.48.Schreuder Verzekert heeft per e-mail op 27 juni 2019 laten weten dat een deskundigenoordeel niets toevoegt aan de zaak en dat een deskundigenoordeel alleen ziet op de relatie werkgever-werknemer.

2.49.Bij brief van 25 oktober 2019 heeft de gemachtigde van Bokaal VCN verzocht om tot uitkering van een bedrag van € 17.359,27 over te gaan, zijnde het door Bokaal aan [betrokkene1] uitbetaalde salaris gedurende de periode dat [betrokkene1] arbeidsongeschikt was.

2.50.VCN heeft hierop bij e-mailbericht van 20 december 2019 aan de gemachtigde van Bokaal afwijzend gereageerd. Partijen hebben vervolgens nog gecommuniceerd, maar dat heeft niet tot een oplossing geleid.

De vordering en het verweer

3.1.Bokaal vordert na een vermindering van eis dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Bovemij veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 15.570,27, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente hierover:

2. Bovemij veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 948,60 ter zake buitengerechtelijke incassokosten;

3. Bovemij veroordeelt tot betaling van de proceskosten.

3.2.Bokaal legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Bovemij gehouden is de verzekeringsovereenkomst na te komen. Op grond van die overeenkomst (verzuimverzekering) dient Bovemij de door Bokaal geleden loonschade als gevolg van de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene1] volledig te vergoeden.

3.3.Bovemij voert verweer. Volgens haar heeft Bokaal onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een verzekerde situatie (arbeidsongeschiktheid ten gevolge van medische gronden). Voor zover dat wel zo is, zijn er meerdere uitsluitingsgronden (er is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid, het verzuimdossier is gesloten zonder dat re-integratie heeft plaatsgevonden en Bokaal heeft de adviezen van de arbodienst/bedrijfsarts niet opgevolgd). Tot slot stelt Bovemij zich op het standpunt dat de hoogte van de vordering niet dan wel onvoldoende is onderbouwd.

3.4.Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.

De beoordeling

4.1.Het meest verstrekkende verweer dat Bovemij voert is dat sprake is van een nietige dagvaarding dan wel dat Bokaal artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft geschonden. Volgens Bovemij heeft Bokaal nagelaten in de dagvaarding te vermelden dat op 9 mei 2019 een einde is gekomen aan het dienstverband met [betrokkene1] door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarbij [betrokkene1] hersteld is gemeld. Daarnaast heeft Bokaal niet alle stukken uit het verzuim- en re-integratiedossier van [betrokkene1] overgelegd en geen stukken waaruit blijkt dat, wanneer en voor hoe lang er een loonstop zou zijn toegepast.

Bovemij doelt wat betreft het verzuim- en re-integratiedossier onder meer op het

Plan van aanpak en de Bijstelling probleemanalyse van 25 februari 2019. Vastgesteld kan worden dat deze stukken en overige stukken uit voornoemd dossier bij akte ingekomen op 14 januari 2021 (in totaal 43 producties) zijn overgelegd en daarmee in ieder geval vóór de aanvankelijk geplande mondelinge behandeling op 21 januari 2021, die overigens geen doorgang heeft gevonden. Uiteindelijk heeft de mondelinge behandeling op 11 mei 2021 plaatsgevonden. De kantonrechter heeft dus tijdig kennis kunnen nemen van het verzuim- en re-integratiedossier.

In productie 1 bij de dagvaarding is vermeld dat [betrokkene1] op 9 mei 2019 volledig is hersteld. Niet vermeld is dat [betrokkene1] en Bokaal een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.

In de producties 10 en 11 (die dateren van december 2018) wordt gesproken over het toepassen van een loonstop. Daaruit volgt niet hoe lang dit heeft geduurd.

Bokaal had voornoemde informatie duidelijker en concreter moeten vermelden in haar dagvaarding. Dat zij dit niet heeft gedaan, is ongelukkig, maar leidt er niet toe dat sprake is van een nietige dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid. De kantonrechter ziet evenmin reden om reeds op voorhand te bepalen dat Bokaal in de kosten van deze procedure wordt veroordeeld vanwege het niet vermelden in de dagvaarding van voornoemde feiten. Met de omstandigheid dat Bokaal niet heeft aangegeven hoe lang de loonstop heeft geduurd, zal – mogelijk in het nadeel van Bokaal – rekening worden gehouden bij het bepalen van de hoogte van het eventueel toe te wijzen bedrag.

4.3.Kernvraag in deze zaak is of Bovemij gehouden is tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst, anders gezegd of zij op grond van de verzekeringsovereenkomst aan Bokaal het loon van [betrokkene1] dient uit te betalen, omdat [betrokkene1] arbeidsongeschikt zou zijn.

4.4.Volgens Bovemij is geen sprake van een verzekerde situatie, nu Bokaal onvoldoende heeft onderbouwd dat [betrokkene1] arbeidsongeschikt was vanwege medische redenen. Bokaal betwist dat en voert aan dat de arbeidsongeschiktheid van [betrokkene1] haar oorsprong vindt in medische gronden en dat geen sprake is van een arbeidsconflict (situatieve arbeidsongeschiktheid).

De vraag is allereerst of [betrokkene1] arbeidsongeschikt was wegens ziekte. In de polisvoorwaarden is in artikel 1 sub 7 vermeld dat bij de definitie van arbeidsongeschiktheid wordt aangesloten bij hetgeen in de Sociale Verzekeringswetgeving is vermeld.

Vooropgesteld dient te worden dat in het sociale verzekeringsrecht niet een eenduidig en vastomlijnd begrip wordt gehanteerd van de term ‘arbeidsongeschiktheid’.

In deze zaak wordt er vanuit gegaan dat wanneer een werknemer langdurig ziek is of door ongeschiktheid verhinderd is om de bedongen arbeid te verrichten, sprake is van arbeidsongeschiktheid. Als medisch arbeidsongeschikt wordt aangemerkt hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling niet of verminderd in staat is om met arbeid te verdienen hetgeen soortgelijk gezonde personen met arbeid gewoonlijk verdienen. Het is in beginsel aan de bedrijfsarts om dit vast te stellen.

Voor zover Bovemij betwist dat [betrokkene1] arbeidsongeschikt was wegens medische redenen wordt dat verweer verworpen. Vanaf het moment dat [betrokkene1] zich heeft ziek gemeld heeft de arbodienst (zowel de casemanagers als de bedrijfsarts) steeds in de voortgangsberichten/probleemanalyses etc. vermeld dat sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Niet eerder is dit betwist door Bovemij of VCN. De bedrijfsarts/casemanager heeft op 15 mei 2019 nog eens bevestigd dat sprake was van een medische oorzaak die aan de arbeidsongeschikt ten grondslag lag. Dit maakt dat voldoende is komen vast te staan dat bij [betrokkene1] sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. De brief van de advocaat van [betrokkene1] van 31 oktober 2018 waarin het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wordt voorgesteld en niet wordt gesproken over medische arbeidsongeschiktheid maakt dat niet anders. Dat [betrokkene1] op 2 oktober 2018 heeft aangegeven dat hij onder behandeling is van een specialist is niet strijdig met de melding dat hij op 22 december 2018 startte met een medische behandeling. Een afspraak bij een medisch specialist (voor bijvoorbeeld onderzoek) veronderstelt immers nog niet dat iemand ook daadwerkelijk behandeld wordt voor zijn ziekte. Weliswaar is [betrokkene1] op 9 mei 2019 onder gelijktijdige beëindiging van het dienstverband hersteld gemeld, maar daaraan is vooraf gegaan de mededeling (bij de bedrijfsarts) dat de medische behandeling van [betrokkene1] adequaat was en zijn belastbaarheid verbeterde.

Dat sprake is van medische arbeidsongeschiktheid als gevolg van een conflict is onvoldoende onderbouwd en daarmee niet komen vast te staan.

Dit maakt dat sprake is van een verzekerde situatie. Bovemij heeft zich evenwel

op het standpunt gesteld dat er meerdere uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Allereerst voert Bovemij aan dat [betrokkene1] situatief arbeidsongeschikt is, zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 sub d van de polisvoorwaarden (Bijzondere voorwaarde ziekteverzuimverzekering).

De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat in het geval van [betrokkene1] naast medische arbeidsongeschiktheid ook sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. In de brief van de advocaat van [betrokkene1] van 31 oktober 2018 is vermeld dat [betrokkene1] ’ chef en souschef hem op 8 oktober 2018 hadden aangegeven dat hij uitstekend werk leverde, maar dat ze hem “niet zo aardig vonden”. Reden waarom Bokaal [betrokkene1] had aangeboden om zijn dienstverband op 30 november 2018 te beëindigen onder vrijstelling van werkzaamheden. Dat is uiteindelijk niet gebeurd, maar duidt wel op een bepaald niet vlekkeloos verlopende arbeidsrelatie voorafgaand aan de ziekmelding. In dat verband is verder nog van belang dat tijdens de mondelinge behandeling aan de orde is gekomen dat [betrokkene1] sinds zijn indiensttreding op 11 augustus 2018 en zijn ziekmelding op 21 oktober 2018 zestien keer te laat was gekomen en dat in de stukken is vermeld dat [betrokkene1] in strijd met de hygiënevoorschriften zich insuline toediende in de keuken van Bokaal.

Hoewel in de korte terugkoppelingen (aan Bokaal) van de eerste twee telefonische gesprekken met een medewerker van de arbodienst (casemanagers) met [betrokkene1] is vermeld dat de klachten van medische aard waren, is vervolgens steeds (vanaf het eerste gesprek dat in persoon met [betrokkene1] is gevoerd op 12 november 2018) door de bedrijfsarts bij Bokaal gemeld dat ook sprake was van een arbeidsconflict. Tevens is mediation geadviseerd. Uiteindelijk heeft eind januari 2019 de mediation plaatsgevonden. Partijen hebben een “verhelderend gesprek” gehad. Hoewel Bokaal zich op het standpunt stelt dat hiermee het arbeidsconflict dat er volgens [betrokkene1] was niet langer bestond, heeft de bedrijfsarts in de Bijstelling analyse van 25 februari 2019 en 27 maart 2019 vermeld dat mediation nog niet tot een oplossing had geleid en heeft hij geadviseerd om door te gaan met mediation. Dat door Bokaal niet wordt (h)erkend dat sprake zou zijn van een arbeidsconflict betekent nog niet dat geen sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.

Verder is nog van belang dat de casemanager/bedrijfsarts in mei 2019 op vragen van Schreuder Verzekert heeft verklaard dat zowel sprake was van een arbeidsconflict als van medische arbeidsongeschiktheid, dat daarvan op dat moment nog steeds sprake was, dat de mediator niet had teruggekoppeld dat het arbeidsconflict was opgelost, zodat de mediation voortgezet moest worden en dat de bedrijfsarts geen aanwijzingen had dat [betrokkene1] de situatie bewust in stand hield.

VCN heeft nog geadviseerd om een deskundigenoordeel te laten opstellen, maar Bokaal wil(de) – zonder dat duidelijk is/was waarom – daaraan niet meewerken, terwijl Bovemij heeft aangegeven dat zij de kosten ervan wilde dragen. Het oordeel van de bedrijfsarts (die een dienstverlener is zoals bedoeld in artikel 3 lid 1 aanhef onder d van de polisvoorwaarden en aan wie het is om situatieve arbeidsongeschiktheid vast te stellen) is dus in zoverre niet bestreden. Geconcludeerd kan dan ook worden dat voldoende is komen vast te staan dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.

4.9.Situatieve arbeidsongeschiktheid is een uitsluitingsgrond en leidt er toe dat geen recht op uitkering bestaat. De vraag is evenwel of – nu ook sprake is van medische arbeidsongeschiktheid – Bovemij toch gehouden is uit te keren.

4.10.Voordat die vraag kan worden beantwoord, dient eerst beoordeeld te worden of sprake is van een andere uitsluitingsgrond. Bovemij beroept zich op artikel 3 lid 2 aanhef en onder d van de polisvoorwaarden (algemene deel) waarin is vermeld dat geen recht op uitkering bestaat indien de verzekeringnemer de adviezen van de arbodienst/bedrijfsarts niet opvolgt en op artikel 10 (algemene deel) waarin kort gezegd de re-integratieverplichtingen van werknemer en verzekeringnemer zijn opgenomen.

4.11.Op 12 november 2018 heeft de bedrijfsarts mediation geadviseerd. Kort daarna, op 16 november 2018 heeft [betrokkene6] bij de casemanager reeds aangegeven dat zij het plan van aanpak met [betrokkene1] wilde vormgeven, maar dat [betrokkene1] niet mee wilde werken, waarna [betrokkene6] heeft gevraagd wat zij moest doen. Omdat er volgens [betrokkene6] geen sprake was van een arbeidsconflict heeft zij in november 2018 getracht te achterhalen wat [betrokkene1] precies als arbeidsconflict aanmerkte en met wie hij dat conflict had. [betrokkene6] gaf daarbij als reden aan dat een mediator volgens haar – indien zij zou aangeven dat Bokaal geen conflict met [betrokkene1] had – niet zonder meer daarmee aan de slag zou kunnen. Wat daar ook van zij, uit de stukken is voldoende gebleken dat [betrokkene6] met [betrokkene1] wilde praten over het beweerdelijke arbeidsconflict en dat zij tevens een plan van aanpak wilde opstellen. Omdat [betrokkene1] niet reageerde heeft Bokaal eind november/begin december niet langer zijn loon betaald. Toen de bedrijfsarts op 12 december 2018 opnieuw mediation adviseerde, heeft [betrokkene6] via VCN ICM gevraagd om mediation op te starten. Op 31 januari 2019 heeft de mediation plaatsgevonden, waarna op 8 februari 2019 een plan van aanpak is opgesteld. In dat plan waren nog geen concrete afspraken opgenomen, omdat de wedertewerkstelling nog afhankelijk was van de medische behandeling van [betrokkene1] . Het loon is toen weer uitbetaald door Bokaal. Medio maart 2019 heeft de advocaat van [betrokkene1] laten weten dat het sluiten van een vaststellingsovereenkomst tot de mogelijkheden behoorde, waarna partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten en [betrokkene1] op 9 mei 2019 uit dienst is gegaan bij Bokaal. De kantonrechter is van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat Bokaal de adviezen van de bedrijfsarts voldoende heeft opgevolgd. Dat [betrokkene6] aanvankelijk niet direct een mediator heeft ingeschakeld, kwam voort uit de omstandigheid dat zij eerst van [betrokkene1] wilde weten wat het arbeidsconflict inhield dat hij ervaarde. Daarvoor heeft zij contact gehad met de advocaat van [betrokkene1] . Nadien heeft [betrokkene6] /Bokaal voldoende voortvarend gehandeld en heeft zij steeds contact gehad met de arbodienst over de te nemen stappen. Weliswaar bevindt zich bij de stukken een brief van WorkingStyle Noord B.V. van 10 april 2019 waarin is vermeld dat de zogenoemde Poortwachtergarantie op het verzuimdossier van [betrokkene1] zou worden ingetrokken, maar wat de exacte reden hiervan is, is daarin niet uitdrukkelijk vermeld. Enkel is vermeld dat er adviezen van die onderneming of de bedrijfsarts niet (tijdig) zouden zijn opgevolgd. De kantonrechter gaat hier dan ook aan voorbij. Dit betekent dat het beroep van Bovemij op de uitsluitingsgrond het niet opvolgen van adviezen van de bedrijfsarts/arbodienst niet opgaat.

4.12.Bovemij heeft voorts een beroep gedaan op artikel 10 (algemene deel). Het niet naleven van het bepaalde in dat artikel (kort gezegd de verplichting tot re-integratie) kan leiden tot het weigeren om tot uitkering over te gaan, maar ook tot gedeeltelijke uitkering (dan wel terugvordering of beëindiging van de verzekering). Hetgeen in dat artikel is vermeld, kan eerder als een inspanningsverbintenis dan als een resultaatverbintenis worden aangemerkt. Wat daar ook van zij, vastgesteld kan worden dat er geen re-integratie(activiteit) heeft plaatsgevonden, omdat [betrokkene1] daartoe medisch gezien niet in staat was. Op het moment dat het beter ging met [betrokkene1] (in februari/maart 2019) zijn er onderhandelingen tussen zijn advocaat en Bokaal opgestart over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van Bovemij op artikel 10 slaagt dus evenmin.

Dit maakt dat de vraag beantwoord dient te worden of nu zowel sprake is van medische als situatieve arbeidsongeschiktheid Bovemij gehouden is uit te keren.

Vooropgesteld dient te worden dat artikel 3 lid 1 aanhef en onder d. als een kernbeding moet worden gekwalificeerd, nu dit ziet op de primaire dekkingsomschrijving. De uitsluiting vormt immers tezamen met de positieve dekkingsomschrijving de grens waarbinnen Bovemij bereid is dekking te verlenen.

In voornoemd artikel is vermeld dat geen recht op uitkering bestaat als sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Hoewel daarvan in het onderhavige geval sprake is, staat vast dat ook sprake is van medische arbeidsongeschiktheid. Bovemij heeft in haar voorwaarden niet voorzien in de onderhavige situatie dat zowel – dus naast elkaar –

sprake is van een verzekerde situatie (medische arbeidsongeschiktheid) als van een uitsluitingsgrond (situatieve arbeidsongeschiktheid). De kantonrechter is van oordeel dat het niet zo is, zoals Bovemij betoogt, dat de situatieve arbeidsongeschiktheid het recht op uitkering wegens medische arbeidsongeschiktheid volledig doet vervallen. De uitsluitingsgrond heft de verzekerde situatie immers niet op. In artikel 3 lid 1 aanhef en onder d. is ook niet opgenomen dat er niet zal worden uitgekeerd indien naast medische arbeidsongeschiktheid sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid. Bokaal had dit ook niet zo moeten begrijpen. Een kernbeding zoals het onderhavige dient duidelijk en begrijpelijk te zijn geformuleerd. Hoewel Bokaal geen consument is, gaat in het onderhavige geval van artikel 6:238 lid 2 BW een reflexwerking uit. Bokaal, een horecaonderneming, is qua deskundigheid op het gebied van verzekeringen immers nauwelijks te onderscheiden van een consument. Indien Bovemij het ertoe had willen leiden dat niet tot uitkering zou worden overgegaan indien naast medische arbeidsongeschiktheid tevens sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid had zij hierin moeten voorzien door een dergelijke bepaling in haar algemene voorwaarden op te nemen. Nu zij dit niet heeft gedaan, laat de situatieve arbeidsongeschiktheid onverlet dat sprake is van medische arbeidsongeschiktheid, zodat Bovemij gehouden is om tot uitkering over te gaan.

Vervolgens dient de hoogte van de uitkering te worden berekend. Bokaal vordert – na een vermindering van eis – betaling van een bedrag van € 15.570,27 van Bovemij. Dat bedrag (het volledig aan [betrokkene1] uitgekeerde loon plus de werkgeverslasten) ziet op de periode van 21 oktober 2018 tot 9 mei 2019 minus tien dagen wachttijd (eigen risico). Bokaal heeft een berekening van voornoemd bedrag overgelegd in haar akte van 11 juni 2021.

In het onderhavige geval was naast medische arbeidsongeschiktheid ook sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid. Niet duidelijk is voor welk percentage [betrokkene1] gedurende welke periode medisch arbeidsongeschikt was. Bokaal heeft hierover niets gesteld en wilde geen deskundigenonderzoek laten uitvoeren. Bokaal heeft enkel aangevoerd dat zij recht heeft op uitkering van het volledige aan [betrokkene1] uitbetaalde bedrag (loon). Ten aanzien van de hoogte van de uitkering is in artikel 5 (bijzondere voorwaarden) bepaald dat als er sprake is van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de uitkering naar rato wordt vastgesteld. De kantonrechter zal in het onderhavige geval de schade ex artikel 6:97 BW dan ook ex aequo et bono begroten op 50% van het aan [betrokkene1] uitbetaalde loon.

Daarop wordt wel een bedrag in mindering gebracht. Vast staat dat Bokaal enige tijd geen loon heeft uitbetaald aan [betrokkene1] , omdat [betrokkene1] niet meewerkte aan het opstellen van een plan van aanpak. Hoewel in de akte van 11 juni 2021 van Bokaal wordt gesproken over een loonopschorting en uit de overgelegde stukken blijkt dat nabetalingen zijn gedaan aan [betrokkene1] , dient desondanks te worden geconcludeerd dat sprake was van een loonstop zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder e BW. Met het niet uitbetalen van het loon wilde Bokaal immers bewerkstellingen dat [betrokkene1] alsnog zou meewerken aan het opstellen van een plan van aanpak. Bovendien is het woord “loonstop” ook gebezigd door [betrokkene6] in haar correspondentie.

Er bestond dus geen wettelijke verplichting tot doorbetaling van het loon van [betrokkene1] , zodat Bovemij niet gehouden was om tot uitkering over te gaan.

Bokaal heeft niet duidelijk aangegeven hoe lang er geen loon is betaald. Uit productie 54 lijkt te volgen dat Bokaal drie maanden geen loon heeft betaald aan [betrokkene1] , zodat dit – mogelijk in het nadeel van Bokaal die hierover onvoldoende helderheid heeft gegeven – als uitgangspunt wordt genomen.

Bokaal komt in haar berekening tot een bedrag van € 15.570,27, welke berekeningsmethode niet is betwist, zodat deze als uitgangspunt wordt genomen.

Hierop strekt in mindering een bedrag van € 7.668,94 (loonstop). Dit zijn 66 loondagen (22 in november 2018, 21 in december 2018 en 23 in januari 2019) x € 96,83 x 95% = 6.071,24 (loon) plus een bedrag van 66 x € 96,83 x 25% = € 1.597,70 (werkgeverslasten), zijnde in totaal € 7.668,94. Dan resteert een bedrag van 15.570,27 – € 7.668,94 = € 7.901,33. Van dit laatste bedrag dient Bovemij de helft aan Bokaal uit te keren, te weten € 3.950,67.

De wettelijke handelsrente over dit bedrag wordt toegewezen vanaf de datum van dagvaarding.

4.16.De eisende partij vordert ter zake buitengerechtelijke incassokosten een bedrag dat is gebaseerd op het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De onderhavige vordering heeft echter geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de norm van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat de tarieven in het Besluit geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wordt een bedrag van € 520,10 toegewezen.

4.17.Partijen worden beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom ieder hun eigen kosten dragen.

De beslissing

De kantonrechter

5.1.veroordeelt Bovemij tot betaling van een bedrag van € 3.950,67 aan Bokaal, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

5.2.veroordeelt Bovemij tot betaling van een bedrag van € 520,10 aan buitengerechtelijke incassokosten aan Bokaal;

5.3.verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.5.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. P.J. Wiegman en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2021.

| |