Didam arrest: ‘voor de zekerheid’ opnieuw beginnen met uitgifteprocedure is risicovol

In dit blog brengen wij eerst kort de kernoverwegingen van het Didam-arrest in herinnering. Daarna bespreken wij de onderhavige uitspraak van de rechtbank Gelderland.

De kernoverwegingen van het Didam-arrest

In het Didam-arrest overwoog de Hoge Raad dat overheden zich bij hun privaatrechtelijk handelen moeten houden aan het gelijkheidsbeginsel (3:14 BW). Daaruit volgt dat zij bij de verkoop van onroerende zaken in beginsel (mededingings-)ruimte moeten bieden aan potentiële gegadigden.

Als een overheidslichaam een onroerende zaak wil verkopen, en daarvoor zijn meerdere gegadigden – of het is redelijkerwijs te verwachten dat er meerdere gegadigden zijn – dan moet het overheidslichaam dus ruimte bieden aan die gegadigden om mee te dingen. Daarbij is niet relevant of er andere, vergelijkbare onroerende zaken beschikbaar zijn. Het gaat er uitsluitend om of er meerdere gegadigden zijn te verwachten voor de desbetreffende onroerende zaak.

Het overheidslichaam moet, met inachtneming van zijn beleidsruimte, criteria opstellen waarmee een koper wordt geselecteerd. De criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn. Tijdig voorafgaand aan de selectieprocedure moet een passende mate van openbaarheid worden verzekerd met betrekking tot:

de beschikbaarheid van de onroerende zaak,

de selectieprocedure,

het tijdsschema, en

de selectiecriteria.

Er hoeft geen mededingingsruimte te worden geboden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs kan worden aangenomen dat op grond van objectieve, toelaatbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt. In dat geval moet de overheid zijn voornemen tot verkoop tijdig en vooraf bekend maken op zodanige wijze dat iedereen daarvan kennis kan nemen, waarbij gemotiveerd wordt waarom bij voorbaat vaststaat of kan worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt.

Waarover ging de onderhavige uitspraak?

De gemeente in kwestie had in 2021 een uitgifteprocedure ingesteld voor de verkoop van kavels (‘de oorspronkelijke uitgifteprocedure’). Selectie vond daarbij plaats op volgorde van inschrijving. Personen die zich in eerdere uitgifteprocedures al hadden ingeschreven, hadden een voorrangspositie. Als inschrijvingsdatum werd dan namelijk aangehouden het moment waarop zij zich in de eerdere uitgifteprocedure hadden ingeschreven. Bij de oorspronkelijke uitgifteprocedure vermeldde de gemeente verder dat niet kon worden onderhandeld over de voorwaarden van verkoop en de verkoopovereenkomsten. Daarnaast behield de gemeente zich het recht voor om de oorspronkelijke uitgifteprocedure op ieder moment te staken.

De gemeente heeft aan eisers in deze zaak bericht dat zij in beginsel een optie krijgen op de beschikbare kavels. Vervolgens is de gemeente echter tot het oordeel gekomen dat de oorspronkelijke uitgifteprocedure in strijd is met het Didam-arrest. Reden daarvoor was dat volgens de gemeente niet voor iedereen bekend zou zijn dat men zich kon inschrijven om voor toekomstige procedures inschrijftijd op te bouwen. Daarom besloot de gemeente om een nieuwe procedure te starten (‘de nieuwe uitgifteprocedure’). In de nieuwe uitgifteprocedure werd geen rekening meer gehouden met de datum van inschrijving. In plaats daarvan zou een rangorde worden vastgesteld op basis van loting.

Eisers vorderen bij de rechtbank dat de gemeente de nieuwe uitgifteprocedure staakt. Daarnaast vorderen zij een voorlopige voorziening, waarbij het de gemeente verboden wordt om een loting in de nieuwe uitgifteprocedure uit te voeren. Eisers betogen dat de oorspronkelijke uitgifteprocedure in overeenstemming is met het Didam-arrest. Daarom zou de gemeente volgens hen geen nieuwe uitgifteprocedure mogen starten.

De rechter geeft eisers gelijk. De rechter overweegt dat in de oorspronkelijke inschrijfprocedure duidelijk was dat inschrijfduur zou meetellen als criterium. De rechter overweegt daarover: De rechtbank is van oordeel dat die spelregel – gelet op lijsten van eerdere uitgifteprocedures – ook toetsbaar is en daardoor ook niet in strijd is met het transparantiebeginsel. De rechter overweegt vervolgens: Omdat uit de spelregels van de 1e uitgifteprocedure blijkt dat het bij de gemeente bestendig gebruik was dat geïnteresseerden uit eerdere uitgifteprocedures hun inschrijftijd behielden en dit ook in die eerdere uitgifteprocedures is medegedeeld, moet voorshands worden aangenomen dat die spelregel ook niet in strijd is met de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State goedgekeurde methode om een gunningsmethode te hanteren met als maatstaf de volgorde van binnenkomst van aanvragen. Die methode is dus objectief en toetsbaar. De rechtbank oordeelt dat een dergelijke keuze ook redelijk is, omdat op die manier kan worden tegemoetgekomen aan de wensen en belangen van geïnteresseerden die klaarblijkelijk al heel lang en heel graag in de gemeente willen (blijven) wonen.

Doordat de oorspronkelijke uitgifteprocedure al bijna was afgelopen, hoefde eigenlijk alleen nog te worden ingestemd met de koopprijs van de kavels. Het sluiten van een koopovereenkomst was dus slechts een formaliteit. Volgens de rechtbank mochten eisers er daarom gerechtvaardigd op vertrouwen dat zij na de oorspronkelijke uitgifteprocedure een kavel zouden kunnen kopen. Vervolgens weegt de rechter het belang van eisers tegen de andere betrokken belangen. De conclusie is dat het de gemeente inderdaad wordt verboden de loting van de nieuwe uitgifteprocedure uit te voeren, totdat einduitspraak wordt gedaan in de bodemprocedure.

Les voor de praktijk

Het lijkt erop dat de gemeente de oorspronkelijke uitgifteprocedure uit voorzichtigheid heeft willen stoppen. Ze vreesde immers dat die in strijd was met het Didam-arrest. Deze uitspraak van de rechtbank Gelderland onderstreept maar weer eens dat de beslissing om ‘opnieuw te beginnen’ niet te lichtvaardig moet worden genomen. Het gerechtvaardigd vertrouwen van de betrokkenen uit de lopende procedure kan ertoe leiden dat die procedure niet zomaar kan worden stopgezet. Dat is in ieder geval mogelijk als de eerste procedure alsnog ‘Didam-proof’ blijkt. Zelfs het voorbehoud dat de gemeente maakte in de oorspronkelijke uitgifteprocedure, dat zij die op elk moment mocht staken, kan haar in dit geval niet baten.

Verder kan mogelijk voorzichtig geconcludeerd worden dat het niet van belang is dat een te hanteren criterium (bij selectie of een-op-een gunning) op voorhand bekend is. Voldoende is dat een criterium toetsbaar, objectief en redelijk is. Daarbij kan van belang zijn dat het criterium niet uit de lucht komt vallen (en aldus willekeurig is), maar reeds onderdeel was van een bestendige gedragslijn (en dus toetsbaar is).