ECLI:NL:RBGEL:2023:3172

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/413031 / KG ZA 22-424

Vonnis in kort geding van 3 maart 2023

in de zaak van

de rechtspersoon naar het recht van China

BEJING HAI RUN TECHNOLOGY CO. LTD.,

gevestigd te Beijing, China,

eiseres,

advocaten mrs. J.R.L. Sanders en M.A.R.C. Padberg te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PROCORNEA NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen,

gedaagde,

advocaten mrs. J.C.M. Duijm en J. Bedaux te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Hai Run en Procornea genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 30 december 2022 met producties 1 tot en met 28;

de conclusie van antwoord, tevens incidentele vordering ex artikel 224 Rv met producties 1 tot en met 12;

de nagekomen producties 29 tot en met 31 van Hai Run;

de (mede via een beveiligde videoverbinding gehouden) mondelinge behandeling op 27 januari 2023;

de pleitnota van Hai Run;

de pleitnota van Procornea;

het proces-verbaal van aanhouding van 27 januari 2023;

het e-mailbericht van Hai Run van 8 februari 2023 met het verzoek om vonnis te wijzen.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Procornea is een Nederlandse fabrikant van contactlenzen en tevens distributeur van contactlenzen en contactlensvloeistoffen binnen Europa. Sinds 2017 maakt Procornea onderdeel uit van de Specialty Eyecare divisie van CooperVision. CooperVision Nederland B.V. is sindsdien enig aandeelhouder van Procornea.

2.2.Hai Run is distributeur van medische producten waaronder verschillende soorten (contact)lenzen. Zij koopt sinds 2006 bepaalde producten van Procornea in en verkoopt deze met toestemming van Procornea in China en Hong Kong, al dan niet met behulp van sub-distributeurs.

2.3.In 2017 hebben Hai Run en Procornea een exclusieve distributieovereenkomst getekend voor de duur van twee jaar.

2.4.Op 28 februari 2019 hebben partijen (en een aantal andere aan Hai Run gelieerde vennootschappen) nogmaals een exclusieve distributieovereenkomst gesloten voor de duur van minimaal 60 maanden en met optie tot verlenging van twee jaar. Op grond van deze distributieovereenkomst treedt Hai Run op als exclusieve distributeur van de in de distributieovereenkomst genoemde producten van Procornea in China en Hong Kong.

2.5.Onderdeel van de distributieovereenkomst zijn onder meer de DreamLite lenzen van Procornea. DreamLite lenzen zijn nachtlenzen die de ogen tijdens de nacht corrigeren zodat overdag geen lenzen hoeven te worden gedragen. Deze lenzen zijn enkel op doktersrecept verkrijgbaar.

2.6.De distributieovereenkomst uit 2019 (hierna: de distributieovereenkomst) bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:

‘(…)

ARTICLE 4 – ANNUAL MINIMUM PURCHASE QUANTITY

4.1.The Distributor shall purchase annually Products not less than 90% of the minimum quantity set out in Exhibit C to this Agreement (“the Annual Minimum Commitment”).

4.2.The Annual Minimum Commitment will be set out for the first three years in Exhibit C to this Agreement. After two years but not later than August the Annual Minimum Commitment will be adjusted for each year of the Term. The new Annual Minimum Commitment amount to be agreed upon shall not be less than the Annual Minimum Commitment for the previous year and should represent the market trend. The Parties acknowledge that the distributorship agreement is a long-term relationship and that it is in the interest of both Parties to maintain a good relationship. Both Parties shall therefore do their utmost to reach agreement on the Annual Minimum Commitment. The consequences of not reaching agreement on the Annual Minimum Commitment amount are – inter alia – set out in Article 13.6 of this Agreement.

4.3.If the Distributor is unable or fails to meet the Annual Minimum Commitment, it shall notify Procornea immediately of the reasons why. The consequences of the Distributor’s failure to meet the Annual Minimum Commitment are – inter alia – set out in Article 13.7 of this Agreement.

ARTICLE 5 – SUB-DISTRIBUTORS IN THE TERRITORY

The Distributor may appoint sub-distributors only in the territory. Procornea may require the Distributor to impose certain obligations on its sub-distributors and may instruct the Distributor to terminate the agreements with any sub-distributor if such obligations are not observed.

(…)

ARTICLE 6 – MARKETING AND SERVICES

6.1.Subject to the overriding obligation for the Distributor to purchase the Annual Minimum Commitment then the Distributor shall:

A. Exert its best efforts to promote and market the Products within the Territory; Distributor will discuss with Procornea any intended marketing collateral always prior to supplying any such collateral to the market.

B. Provide for and maintain at its sole expense a sales and professional service organization adequate and competent to promote and sell Products in the Territory;

C. Advertise and promote the sales, at its own expense, in such a manner and to such extent as may reasonably be required, to keep customers within the Territory adequately informed of the quality and the prices of the available Products;

D. Inform Procornea of all governmental, commercial, and industrial activities and plans which do or could affect the sale of the Products to customers in the Territory. The Distributor shall, in its own responsibility, observe the rules of fair competition.

E. Co-operate in every way possible with Procornea to establish and maintain the (quality) standards and reputation of the Products.

F. Ensure that the Products are sold, resold, and advertised in the form and with the labelling or marketing designated by Procornea and shall prohibit its marketing and selling intermediaries form altering, removing, or interfering therewith without the prior written consent of Procornea.

G. The Distributor shall purchase the Products only form Procornea

H. Distributor is not entitled, directly or indirectly, by itself or through others, t actively sell, distribute or actively promote or solicit orders for the Products or any product which directly or indirectly competes with the Products, in any other territory outside its Territory. Procornea reserves all areas outside the Territory for sale of the Products. Distributor is equally not entitled, directly or indirectly, by itself or through third parties, to establish branches or other representations outside its Territory for the sale of the Products, to maintain same or to participate for such purpose in enterprises of third parties outside the Territory, without prior written approval of Procornea.

(…)

ARTICLE 13 – TERM, RENEWAL AND TERMINATION

13.1This Agreement is entered into for an initial term of 60 calendar months after the commencing date, unless terminated earlier as provided for in this Article 13.3, 13.5, 13.6, 13.7 and/or 13.8.

(…)

Either Party may terminate this Agreement with immediate effect by giving written notice to the other Party upon the occurrence of any of the following events:

(…)

E. if the other Party has made a material breach of any of its obligations under this Agreement, unless, provided such breach is capable of rectification, it is rectified within fifteen (15) days after the receipt of the written notice.

(…)

13.16Either Party may terminate this Agreement with effect at the end of the calendar year by giving written notice to the other Party at least three (3) months prior to the expiration of that contractual period concerned, if no agreement has been reached on the Minimum Purchase Amount for a certain contractual period.

Procornea may terminate this Agreement on 3 months’ notice by giving written noticed to the Distributor in the event that the Distributor has not realized the Minimum Purchase Quantity at the end of the period.

(…)’

2.7.Aan de distributieovereenkomst zijn een aantal bijlagen gehecht met betrekking tot de producten die onder de overeenkomst vallen (Exhibit A The Products), het territoriale gebied waarop de overeenkomst ziet (Exhibit B Territory), het aantal minimaal af te nemen lenzen voor een aantal jaren (Exhibit C Annual Minimum Commitment), de (inkoop)prijs per lens (Exhibit D Price per lens) en de toepasselijke kwaliteitseisen (Exhibit E Quality Agreement).

2.8.CooperVision en Hai Run hebben gedurende enige tijd (tussen medio 2021 en medio 2022) onderhandeld over de overname van de (exclusieve) distributierechten van de DreamLite lenzen van Procornea in China en Hong Kong door CooperVision. Uiteindelijk hebben de onderhandelingen niet tot een overname van die rechten geleid.

2.9.Op 1 november 2022 heeft Procornea aan Hai Run in totaal drie brieven gestuurd: (i) een Notice of Termination of the Agreement, (ii) een Notice of Breach of the Agreement en (iii) een Request for Information.

2.10.In de Notice of Termination heeft de heer [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), een van de bestuurders van Procornea, namens Procornea aan Hai Run laten weten de distributieovereenkomst per 1 februari 2023 op grond van artikel 13.7. op te zeggen omdat Hai Run – kort gezegd – over het jaar 2022 niet minimaal 90% van de minimaal af te nemen producten (de Annual Minimum Purchase Quantity) in de zin van artikel 4.3. van de distributieovereenkomst heeft afgenomen.

2.11.In de Notice of Breach heeft [betrokkene 1] aan Hai Run bericht dat volgens hem sprake is van contractbreuk door Hai Run omdat Procornea heeft geconstateerd dat er op de Chinese markt lenzen van Procornea in omloop zijn met een ander etiket dan door Procornea aan Hai Run verstrekt en Hai Run volgens Procornea een eigen merk heeft opgezet, onder de naam BoLang, dat functioneert als ‘white-label’ merk voor de DreamLite lenzen van Procornea. Ook besteedt Hai Run volgens Procornea onvoldoende aandacht aan de marketing van Procornea producten. Daarmee handelt Hai Run volgens Procornea in strijd met artikel 6.1. van de distributieovereenkomst. Procornea geeft Hai Run in de brief tot 16 november 2022 de tijd om te laten weten dat voornoemde contractbreuk inmiddels is hersteld, een en ander voorzien van toelichting.

2.12.Bij voornoemde Notice of Breach zijn een aantal bijlagen met afbeeldingen gevoegd, die hieronder, voor zover van belang, zijn weergegeven.

Exhibit A

Afbeelding I

Exhibit B

Afbeelding II

Exhibit C

Afbeeld III

2.13.Procornea heeft op 7 november 2022 op OpticalRetail een bericht gepubliceerd met de strekking dat zij de distributieovereenkomst met Hai Run heeft opgezegd en dat het Chinese team van CooperVision de distributie van haar producten (waaronder begrepen de DreamLite producten) op zich zal namen.

2.14.Bij brief van 8 november 2022 heeft (de advocaat van) Hai Run op de onder 2.10 genoemde Notice of Termination gereageerd en aan Hai Run laten weten dat de opzegging van de distributieovereenkomst niet rechtsgeldig is nu helemaal geen sprake is van een overeengekomen minimum af te nemen producten (de Annual Minimum Purchase Quantity) voor het jaar 2022. Bovendien is het relatief lage aantal afgenomen producten volgens Hai Run vooral te wijten aan de verminderde productiecapaciteit en de voortdurend vertraagde leveringen van Procornea. Hai Run roept Procornea in de brief op om de distributieovereenkomst na te komen, de aankondiging van de overname van de distributierechten door CooperVision op OpticalRetail te verwijderen en de opzeggingsverklaring in te trekken.

2.15.Bij brief van 15 november 2022 heeft (de advocaat van) Hai Run op de onder 2.11 genoemde Notice of Breach gereageerd en onder meer aan Procornea laten weten dat zij het etiket van Procornea niet zelf heeft aangepast. Het door Procornea aangetroffen etiket is volgens Hai Run afkomstig van Lenscube Limited, een sub-distributeur van Hai Run uit Hong Kong, met wie Hai Run vervolgens de sub-distributierelatie (in lijn met artikel 5 van de distributieovereenkomst) heeft stopgezet. Ook is volgens Hai Run geen sprake van een eigen ‘white-label’ merk en heeft zij zich steeds voldoende ingespannen voor de marketing van de producten van Procornea.

2.16.Bij brief van 30 november 2022 (de Notice of Immediate Termination) heeft [betrokkene 1] namens Procornea op de brief van Hai Run van 15 november 2022 gereageerd en aan Hai Run laten weten dat de contractbreuk(en) niet is/zijn geheeld met de brief van 15 november 2022 en dat Hai Run zelfs ontkent dat sprake is van enige contractbreuk, zodat Procornea gerechtigd is de distributieovereenkomst ‘met onmiddellijk effect’ op te zeggen op grond van het bepaalde artikel 13.3. aanhef en onder E van de distributieovereenkomst. Volgens Procornea is de opzegging er enerzijds in gelegen dat Hai Run BoLang aanbiedt aan haar sub-distributeurs, dat BoLang een ‘white-label’ merk is voor DreamLite producten van Procornea, dat BoLang producten worden aangeboden tegen een lagere prijs dan het equivalente DreamLite product en anderzijds vanwege onvoldoende inspanningen door Hai Run met betrekking tot de marketing van producten van Procornea en het ongeautoriseerde gebruik van aangepaste etiketten op producten van Procornea.

2.17.In het dossier bevindt zich een uittreksel uit het Chinese merkenregister dat hieronder, voor zover relevant, is weergegeven. De aan de linker bovenzijde van het uittreksel weergegeven Chinese tekens kunnen in het Engels worden vertaald als ‘BoLang’.

Afbeelding IV

2.18.In het dossier bevindt zich tevens de volgende e-mailreeks waarin Lenscube Limited, een sub-distributeur van Hai Run, op 30 oktober 2022 een e-mailbericht van 25 oktober 2022 van een van haar (zakelijke) klanten, Dawn Optical, doorstuurt aan (bepaalde personen c.q. e-mailadressen van) Hai Run en CooperVision.

Afbeelding V

Het geschil

3.1.Hai Run vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Procornea te gebieden om de distributieovereenkomst met Hai Run te doen standhouden en na te komen tot minimaal 28 februari 2024 en de leveringen aan Hai Run te hervatten;

II. Procornea te gebieden om binnen 24 uur alle publicaties betreffende de opzegging van de distributieovereenkomst op ‘OpticalRetail’ te rectificeren en/of verwijderen en/of doen verwijderen en verwijderd houden;

III. een en ander op straffe van een dwangsom van € 150.000,00 en met veroordeling van Procornea in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.

3.2.Procornea voert verweer en heeft geconcludeerd, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair

I. Hai Run in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren en/of haar vorderingen primair geheel en subsidiair gedeeltelijk af te wijzen;

subsidiair

II. indien de vorderingen van Hai Run worden toegewezen het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

zowel primair als subsidiair

III. Hai Run te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Procornea heeft voor alle weren een incident tot zekerheidstelling van haar proceskosten in de zin van artikel 224 Rv opgeworpen. Ter zitting heeft Hai Run desgevraagd toegezegd de door Procornea gewenste zekerheid te zullen stellen. In reactie daarop heeft Procornea haar vordering in het incident ingetrokken. Dat betekent dat de vordering in het incident tot zekerheidstelling in de zin van artikel 224 Rv geen bespreking meer behoeft.

4.2.Hai Run is gevestigd in China. Dat betekent dat de zaak een internationaal karakter draagt. Gelet hierop ligt allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is om van de vorderingen van Hai Run kennis te nemen. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord, nu het geschil de (nakoming van de) door partijen gesloten distributieovereenkomst betreft en partijen daarin in artikel 22.2. een forumkeuze hebben gedaan waarin zij de rechtbank te Arnhem als de exclusief bevoegde rechter hebben aangewezen. De bevoegdheid is tussen partijen ook niet in geschil. Het voorgaande betekent dat de Nederlandse rechter en in het bijzonder de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, bevoegd is om van de vorderingen van Hai Run kennis te nemen.

4.3.Partijen hebben verder in artikel 22.1. van de distributieovereenkomst voor de toepasselijkheid van Nederlands recht gekozen. In voornoemd artikel is verder de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag uitgesloten. Het voorgaande betekent dat op de rechtsverhouding tussen partijen (uitsluitend) Nederlands recht van toepassing is.

4.4.Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen van Hai Run. Procornea heeft dat ook niet (gemotiveerd) betwist.

4.5.De vorderingen van Hai Run strekken tot het doen standhouden en nakomen van de distributieovereenkomst tot minimaal 28 februari 2024 en het hervatten van de leveringen aan Hai Run. Kern van het geschil tussen partijen is of Procornea de distributieovereenkomst tussen partijen, met een looptijd tot en met in beginsel 28 februari 2024, tussentijds en met onmiddellijke ingang vanaf 30 november 2022 dan wel met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden per 1 februari 2023, mocht opzeggen. Het is in dat verband aan Hai Run om binnen het bestek van dit kort geding aannemelijk te maken dat de door Procornea gedane opzeggingen niet rechtsgeldig zijn. De voorzieningenrechter zal hierover beslissen binnen het beperkte, voorshandse beoordelingskader dat een kort geding biedt, waar geen ruimte is voor nadere bewijslevering en onderzoek zoals in een bodemzaak. Het komt er dus vooral op aan wat al dan niet als voldoende aannemelijk oprijst uit hetgeen door partijen over en weer is aangevoerd, weersproken en onderbouwd.

Gelet op de standpunten van partijen over en weer ligt allereerst de vraag voor of [betrokkene 1] bevoegd was namens Procornea de distributieovereenkomst met Hai Run op te zeggen. Volgens Hai Run kleeft er een formeel gebrek aan de door Procornea gedane opzeggingen, nu deze zijn gedaan door [betrokkene 1] en hij blijkens het in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel niet zelfstandig bevoegd is Procornea te vertegenwoordigen. Omdat opzegging van de distributieovereenkomst een verregaande maatregel is en dit grote financiële consequenties heeft, meent Hai Run dat de opzeggingen door Procornea reeds om die reden niet rechtsgeldig zijn.

De advocaten van Procornea hebben ter zitting desgevraagd laten weten dat de door [betrokkene 1] gedane opzeggingen, ook indien ervan uit moet worden gegaan dat [betrokkene 1] daartoe niet zelfstandig bevoegd was, wat door Procornea wordt betwist, door Procornea worden bekrachtigd. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldaan aan de vereisten die artikel 3:69 BW aan de bekrachtiging van een rechtshandeling stelt. Nu deze bekrachtiging terugwerkende kracht heeft, moet ervan uit worden gegaan dat de distributieovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Aan hetgeen Hai Run in dit verband stelt zal daarom voorbij worden gegaan.

Volgens Hai Run heeft Procornea de distributieovereenkomst voorts ook op inhoudelijke gronden niet rechtsgeldig beëindigd met de door haar gedane opzegging op 1 november 2022 tegen 1 februari 2023 omdat, kort gezegd, (i) partijen voor het jaar 2022 geen minimale afnameverplichting zijn overeengekomen en (ii) voor zover al sprake zou zijn van een minimale afnameverplichting voor 2022, het niet aan Hai Run kan worden verweten dat zij de minimale afnameverplichting, althans 90% daarvan, niet heeft gehaald. Ook de opzegging van Procornea met onmiddellijke ingang van 30 november 2022 is volgens Hai Run niet rechtsgeldig, nu geen sprake is van de door Procornea in haar opzeggingsbrieven gestelde ‘material breaches’. Partijen onderhouden bovendien een langdurige en bestendige handelsrelatie met elkaar en de distributieovereenkomst tussen hen kwalificeert als een duurovereenkomst voor bepaalde tijd. De door Procornea gedane opzeggingen zijn, wanneer strikt genomen wel zou zijn voldaan aan de aangehaalde opzeggingsgrond(en) in kwestie, volgens Hai Run dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zodat Procornea de distributieovereenkomst dient na te komen tot het einde van de looptijd daarvan.

Het verweer van Procornea strekt tot afwijzing van de vorderingen van Hai Run, nu de door Procornea in de opzeggingen en ter zitting aangevoerde gronden, die hierna voor zover van belang worden besproken, de opzeggingen (per 30 november 2022 dan wel 1 februari 2023 en ieder afzonderlijk) kunnen dragen.

De opzegging met directe werking van 30 november 2022 heeft de meest verstrekkende gevolgen voor de distributieovereenkomst tussen partijen en zal daarom als eerste worden besproken.

Procornea heeft deze opzegging gestoeld op twee (overkoepelende) wezenlijke tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van artikel 6 van de distributieovereenkomst. Omdat deze tekortkomingen volgens Procornea reeds op zichzelf kwalificeren als ‘material breaches’ in de zin van artikel 13.3. aanhef en onder E. van de distributieovereenkomst en deze gebreken na de ingebrekestelling van 1 november 2022 (de Notice of Breach) niet zijn hersteld (nog afgezien van de vraag of de gebreken daarvoor vatbaar zijn), mocht Procornea de distributieovereenkomst naar eigen zeggen per direct beëindigen (hetgeen zij heeft gedaan met haar Notice of Immediate Termination).

De eerste tekortkoming betreft schending van verschillende verplichtingen uit hoofde van artikel 6.1. aanhef en onder F van de distributieovereenkomst die zien op de verpakking en etikettering van DreamLite lenzen. Volgens Procornea heeft Hai Run een eigen white-label merk onder de naam ‘BoLang’ opgezet voor DreamLite lenzen en biedt zij die producten aan haar sub-distributeurs aan tegen een lagere prijs dan het equivalente product van Procornea. Ook maakt Hai Run zich volgens Procornea schuldig aan ‘re-labelling’ door voor bepaalde (DreamLite) producten van Procornea een ander c.q. aangepast etiket te gebruiken dan het door Procornea voorgeschreven etiket.

De tweede tekortkoming betreft schending van verschillende verplichtingen uit hoofde van artikel 6.1. aanhef en onder A, B en C van de distributieovereenkomst die zien op marketing en dienstverlening met betrekking tot de producten van Procornea. Volgens Procornea heeft Hai Run niet voldaan aan de verplichting om te zorgen voor (voldoende) gekwalificeerde professionele dienstverleners, besteedt Hai Run onvoldoende aandacht aan de marketing van producten van Procornea en is sprake van een gebrek aan (voldoende) service en ondersteuning door Hai Run.

4.9.De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Partijen hebben in artikel 6.1. aanhef en onder F van de distributieovereenkomst afgesproken dat Hai Run ervoor zal zorgen (‘shall ensure’) dat de producten van Procornea worden ge(sub)distribueerd, gelabeld en geadverteerd op de door Procornea voorgeschreven wijze en dat Hai Run haar sub-distributeurs dient te verbieden (‘shall prohibit’) om de verpakkingen te wijzigen, verwijderen of zich daar (anderszins) mee te bemoeien zonder voorafgaande schriftelijke toestemming daartoe van Procornea. In artikel 13.3. aanhef en onder E hebben partijen vervolgens afgesproken dat aan beide partijen het recht toekomt om de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen indien sprake is van een ‘material breach’ van een verplichting die uit de distributieovereenkomst voortvloeit, tenzij deze ‘breach’ nog voor herstel vatbaar is en dit herstel binnen een termijn van vijftien dagen plaatsvindt. Partijen zijn het er blijkens de in het geding gebrachte stukken over eens dat onder een ‘material breach’ in voornoemde zin moet worden verstaan een substantiële en significante tekortkoming in de nakoming van de (distributie)overeenkomst, die de (directe) opzegging daarvan rechtvaardigt.

4.10.Procornea heeft het verwijt dat Hai Run een eigen white-label merk onder de naam ‘BoLang’ heeft opgezet onder meer gestaafd met een uittreksel uit het Chinese merkenregister. Uit dit uittreksel, zoals deels weergegeven onder 2.17, blijkt genoegzaam dat een aan Hai Run gelieerde onderneming, Beijing Hairun Entrepreneurship Technology Co. Ltd) de naam ‘BoLang’ (vertaald naar het Engels) heeft ingeschreven als merk voor ‘nursing devices, surgical instruments and instruments, surgeon’s scope, ophthalmometer, ophthalmoscope, medical analytical instruments, medical testers and ophthalmic devices’ en dat deze naam in het Chinees wordt geschreven met de linksboven op het uittreksel weergegeven tekens. Hai Run betwist weliswaar dat de door haar gebruikte buitenverpakking overeenkomt met de buitenverpakking zoals weergegeven op de door Procornea bij haar Notice of Breach van 1 november 2022 als ‘Exhibit C’ gevoegde afbeelding (zie 2.11) maar zij heeft niet weersproken dat zij een (al dan niet deels anders vormgegeven) buitenverpakking voor (twee) DreamLite lenzen en de bijbehorende bijsluiter van Procornea gebruikt waarop (in het Engels vertaald) in ieder geval ook de naam ‘BoLang’ staat vermeld. Dat Procornea daarvoor aan Hai Run toestemming heeft gegeven in de zin van artikel 6.1. onder F van de distributieovereenkomst is gesteld noch gebleken. Hai Run stelt weliswaar dat Procornea aantoonbaar al jaren van het gebruik van de (buiten)verpakking in kwestie op de hoogte is en dat de heer A. Lamse, de voormalig managing director van Procornea, dat zelfs actief heeft aangemoedigd bij de introductie van de DreamLite producten, maar dat wordt door Procornea betwist en Hai Run heeft deze stelling ook niet nader met stukken kunnen onderbouwen. Binnen het beperkte, voorshandse beoordelingskader van dit kort geding bestaat zoals gezegd geen ruimte voor nadere bewijslevering, zoals getuigenbewijs, en onderzoek zoals in een bodemzaak, zodat het er thans voor moet worden gehouden dat Procornea niet op de hoogte was van het gebruik van de ‘BoLang’-verpakkingen door Hai Run en daar ook niet (al dan niet impliciet) toestemming voor heeft gegeven. Bij die stand van zaken is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter alleszins aannemelijk dat Hai Run in strijd heeft gehandeld met artikel 6.1. aanhef en onder F van de distributieovereenkomst en dat dit handelen als een substantiële en significante tekortkoming in de nakoming van de distributieovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Dat betekent dat op voorhand niet kan worden geconcludeerd dat de opzegging door Procornea vanwege het gebruik van (buiten)verpakkingen met daarop het merk ‘BoLang’ (evident) niet rechtsgeldig is, zoals Hai Run betoogt.

4.11.De door Hai Run gestelde feiten en omstandigheden maken het voorgaande niet anders. Ook indien van de juistheid van die stellingen moet worden uitgegaan en Hai Run naast de naam ‘BoLang’ op de betreffende verpakkingen (ook) de modelnummers en parameters van de DreamLite producten van Procornea vermeldt, dat Hai Run de naam ‘BoLang’ enkel gebruikt om de ene van de andere (buiten)verpakking te onderscheiden, Hai Run de naam ‘BoLang’ (verder) niet als (handels)merk (heeft) gebruikt en zij in overeenkomsten met sub-distributeurs steeds duidelijk heeft gemaakt dat het bij de in de voornoemde verpakking geleverde producten om producten van Procornea gaat, laat dit immers onverlet dat Hai Run een niet door Procornea goedgekeurde (buiten)verpakking voor DreamLite lenzen heeft gebruikt terwijl partijen nu juist expliciet zijn overeengekomen dat Hai Run ervoor dient te zorgen dat de producten van Procornea op de door Procornea aangewezen wijze worden gedistribueerd, gelabeld en geadverteerd. Om diezelfde reden is ook niet van belang hoeveel van de ‘BoLang’ verpakkingen, met daarin de producten van Procornea, door Hai Run nu feitelijk zijn (door)verkocht en kan het antwoord op de vraag, of de ‘BoLang’ verpakking nou wel of niet kwalificeert als een ‘echt white-label merk’, wat door Hai Run wordt betwist, in het midden blijven. Hai Run stelt verder nog dat de Chinese toezichthoudende autoriteit een (buiten)verpakking van (twee losse) lenzen vereist maar gesteld noch gebleken is dat dat de door Hai Run toegepaste verpakking, voorzien van het merk ‘BoLang’ moet zijn, nog afgezien van het ontbreken van enige onderbouwing door Hai Run op dit punt.

Met betrekking tot de door Procornea gestelde onrechtmatige etikettering (de re-labelling) van (DreamLite) producten van Procornea wordt als volgt overwogen.

Hai Run heeft volgens Hai Run etiketten op producten van Procornea aangebracht die afwijken van de overeengekomen en door Procornea voorgeschreven etiketten van DreamLite producten, waarbij in het bijzonder de door Procornea voorgeschreven QR-code, die ziet op de Unique Device Identifier (UDI) van het betreffende product, is verwijderd en vervangen. Procornea verwijst in dit verband naar de bij haar Notice of Breach gevoegde Exhibit A en B (zie 2.11).

Dat producten van Procornea zijn verkocht met een etiket, dat op de door Procornea aangehaalde punten afwijkt van het door haar voorgeschreven etiket, heeft Hai Run niet met zoveel woorden betwist. Hai Run heeft naar eigen zeggen een onderzoek ingesteld nadat zij door Procornea op het verschil in etikettering is gewezen. Zij is vervolgens tot de conclusie gekomen dat een van haar sub-distributeurs, Lenscube Limited, (waarschijnlijk) verantwoordelijk is voor de aanpassing van de etiketten van producten van Procornea. Hai Run heeft, nadat zij constateerde dat de etiketten waren aangepast, ook direct de levering van producten (van Procornea) aan Lenscube Limited stopgezet.

Volgens Procornea is het echter onwaarschijnlijk dat Lenscube Limited de etiketten (buiten medeweten van Hai Run) heeft aangepast aangezien Lenscube Limited juist per e-mailbericht van 30 oktober 2022 aan Hai Run heeft gevraagd om na te gaan of een bepaald product wel echt van Procornea afkomstig is (zie 2.18) omdat zij door een klant is gevraagd om de authenticiteit van een etiket te bevestigen. Volgens Hai Run is in dit verband echter sprake van boos opzet wat zou blijken uit de gebruikte (ongewone) e-mailadressen in voornoemde e-mailberichten en het gegeven dat de foto’s van etiketten die Lenscube Limited aan Hai Run heeft gestuurd niet overeenkomen met de etiketten van producten die Hai Run aan Lenscube Limited heeft doorverkocht. Uit voornoemde e-mailreeks kan volgens Hai Run dan ook niet worden opgemaakt dat Lenscube Limited de etiketten in kwestie niet zelf heeft aangepast.

4.13.Gelet op voornoemde uiteenlopende standpunten van partijen over en weer en de in het geding gebrachte stukken kan niet worden vastgesteld of (alleen) Lenscube Limited verantwoordelijk moet worden gehouden voor de aanpassing van de etiketten van de door Hai Run gedistribueerde producten van Procornea. Hiervoor is een nader onderzoek naar de feiten nodig, waarvoor zich een kort geding, zoals reeds hiervoor is overwogen, niet leent. Maar ook indien ervan uit moet worden gegaan dat Lenscube Limited de etiketten in kwestie inderdaad zelfstandig heeft aangepast en dat Hai Run hier geen weet van had, moet worden geconstateerd dat Hai Run pas nadat Procornea haar op de verschillen in etikettering heeft gewezen een onderzoek heeft ingesteld naar (een van) haar sub-distributeurs terwijl het gelet op artikel 6.1. onder F van de distributieovereenkomst op de weg van Hai Run lag om te voorkomen dat producten van Procornea met een ander etiket dan door Procornea voorgeschreven werden (door)verkocht. Bij die stand van zaken is ook in dit verband voorshands geoordeeld voldoende aannemelijk geworden dat sprake is een substantiële en significante tekortkoming in de zin van artikel 13.3. aanhef en onder E zodat niet op voorhand kan worden geconcludeerd dat de op grond daarvan door Procornea gedane opzegging niet rechtsgeldig is.

4.14.Hai Run beroept zich in dit verband nog op artikel 6:248 BW en stelt dat de (onmiddellijke) opzegging van de overeenkomst door Procornea naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hai Run heeft dit beroep naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onvoldoende onderbouwd, terwijl het op haar weg had gelegen om te onderbouwen waarom Procornea, gelet op de concrete feiten en omstandigheden van het geval, geen gebruik zou mogen maken van de door partijen contractueel overeengekomen opzeggingsmogelijkheid met onmiddellijke ingang in artikel 13.3. aanhef en onder E. Hai Run kon in dat verband niet volstaan met de constatering dat sprake is van een duurovereenkomst voor bepaalde tijd en dat partijen een bestendige en langdurige handelsrelatie onderhouden. Voor zover Hai Run zich op het standpunt stelt, dat de opzegging door Procornea met name is ingegeven door de wens van CooperVision om de distributierechten van de DreamLite lenzen van Hai Run over te nemen en dat de opzeggingen (reeds) daarom in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6:248 BW, geldt dat het enkele feit dat CooperVision klaarblijkelijk uit was op de overname van de distributierechten van DreamLite lenzen, nog niet maakt dat reeds om die reden de opzeggingen door Procornea ongegrond zijn of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moeten worden geacht. Het voorgaande betekent dat aan het beroep van Hai Run op artikel 6:248 BW voorbij zal worden gegaan.

Nu Hai Run er binnen het bestek van dit kort geding niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat Procornea, na Hai Run op 1 november 2022 in gebreke te hebben gesteld, niet tot opzegging van de distributieovereenkomst met onmiddellijke ingang mocht overgaan, moet het er thans voor worden gehouden dat de opzegging van Procornea van 30 november 2022 rechtsgeldig was zodat de vordering van Hai Run tot nakoming van de distributieovereenkomst reeds om die reden zal worden afgewezen.

Het antwoord op de vraag, of Hai Run zich voorts voldoende heeft ingespannen voor de promotie en marketing van producten van Procornea en of zij voldoende service(punten) en ondersteuning heeft geboden, kan gelet op het voorgaande in het midden blijven. Ook de rechtsgeldigheid van de opzegging van Procornea tegen 1 februari 2023 vanwege het niet behalen van (90% van de) door Procornea gestelde ‘Annual Minimum Purchase Quantity’ (een en ander op grond van artikel 13.7. in verbinding met artikel 4 van de distributieovereenkomst) behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking meer.

4.16.De vordering tot rectificatie en/of verwijdering van publicaties met betrekking tot de opzegging van de distributieovereenkomst op ‘OpticalRetail’ (vordering II.) zal eveneens worden afgewezen, nu ook deze vordering gegrond is op de onterechte opzegging(en) van de distributieovereenkomst door Procornea en in dit kort geding niet is komen vast te staan dat daarvan sprake is.

4.17.Hai Run zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. De proceskosten worden aan de zijde van Procornea tot op heden begroot op:

– griffierecht € 676,00

– salaris € 1.079,00

Totaal € 1.755,00

4.18.De gevorderde veroordeling in de nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.wijst de vorderingen af,

5.2.veroordeelt Hai Run in de proceskosten, aan de zijde van Procornea tot op heden begroot op € 1.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.3.veroordeelt Hai Run in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Hai Run niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

5.4.verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2023.