ECLI:NL:RBGEL:2023:740

Uitspraak

RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/406667 / HA ZA 22-324

Vonnis van 22 februari 2023

in de zaak van

[eis in conv./verw in reconv.]
,

te [vestigingsplaats] ,

eisende partij in conventie,

verwerende partij in reconventie,

hierna te noemen: [eis in conv./verw in reconv.] ,

advocaat: mr. A.M. Smetsers te Nijmegen,

tegen

[ged in conv./eis in reconv.]
,

te [vestigingsplaats] ,

gedaagde partij in conventie,

eisende partij in reconventie,

hierna te noemen: [ged in conv./eis in reconv.] ,

advocaat: mr. G.J.G. Olijslager te Nijmegen.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het tussenvonnis van 19 december 2022
– de conclusie van antwoord in reconventie
– het verkort proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 december 2022 en de daarin genoemde stukken.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Partijen zijn in hun oprichtingsfase samen de vennootschap onder firma [naam vof] (hierna: de vof) aangegaan op 1 mei 1996. Ten tijde van het aangaan van de vof handelde [naam 1] (hierna: [naam 1] ) voor [eis in conv./verw in reconv.] en [naam 2] (hierna: [naam 2] ) voor [ged in conv./eis in reconv.] .

2.2.Na oprichting van [eis in conv./verw in reconv.] is [naam 1] bestuurder geworden van [eis in conv./verw in reconv.] . Per 12 juli 2002 is hij opgevolgd door zijn zoon [naam 3] (hierna: [naam 3] ).

2.3.Na oprichting van [ged in conv./eis in reconv.] is [naam 2] bestuurder geworden van [ged in conv./eis in reconv.] . Per 1 januari 2002 is zijn zoon gevolmachtigde en per 3 mei 2010 bestuurder geworden. Na het overlijden van de zoon is de toenmalig partner van de zoon, mevrouw [naam 4] (hierna: [naam 4] ) per 10 december 2015 enig bestuurder geworden. Sinds 1 juni 2020 is [naam 2] weer enig bestuurder en aandeelhouder van [ged in conv./eis in reconv.] .

2.4.Binnen de vof werd onroerend goed geëxploiteerd. De vastgoedportefeuille is gefinancierd door een derde die ook hypotheekhouder is op de vastgoedportefeuille.

2.5.De hypotheekhouder heeft naast een vordering op de vof ook een vordering op [eis in conv./verw in reconv.] en een vordering op [ged in conv./eis in reconv.] . Alle vorderingen waren gezekerd door rechten van hypotheek op de vastgoedportefeuille van de vof.

2.6.In de oprichtingsakte van de vof is [eis in conv./verw in reconv.] aangeduid als partij A en [ged in conv./eis in reconv.] als partij B. In de oprichtingsakte staat:

Artikel 4.

a. Door partij A word ingebracht zijn volle arbeid en vlijt, benevens het 2/3 (twee/derde) aandeel in het registergoed [adres vof] (…).

b. Door partij B wordt ingebracht zijn volle arbeid en vlijt, benevens het 1/3 (één/derde) aandeel in het voormelde registergoed [adres vof] . (…)

Artikel 5.

a. Ieder der vennoten is bevoegd om voor de vennootschap onder firma te handelen en te tekenen, gelden voor haar uit te geven en te ontvangen, de vennootschap onder firma aan derden en derden aan de vennootschap onder firma te binden.

b. De medewerking van beide vennoten zal vereist zijn voor:

(…)

Artikel 6.

Het is ieder der vennoten verboden tijdens de duur der vennootschap onder firma (…) zonder schriftelijke toestemming van de andere vennoot goederen in eigendom of in gebruik behorende tot het bedrijfs/beroepsvermogen te vervreemden of te bezwaren dan wel privé-goederen voor schulden van derden te bezwaren. Hij die deze bepaling overtreedt, verbeurt aan de andere vennoot een dadelijk opeisbare boete van ƒ 50.000,00 (zegge: vijftigduizend gulden) per gebeurtenis. (…)

Artikel 13.

De vennootschap onder firma eindigt:

a. ingeval van opzegging, met ingang van de dag waartegen rechtsgeldig is opgezegd; (…)

Artikel 14.

Bij het eindigen der vennootschap onder firma is ieder der vennoten in het vermogen der vennootschap onder firma gerechtigd voor het bedrag waarvoor hij in de boeken is gecrediteerd, vermeerderd of verminderd met zijn aandeel in de winst of het verlies, gemaakt of geleden in het laatste boekjaar, blijkens de balans en verlies- en winstrekening (…)

Artikel 18.

a. (…) indien van de (…) toegekende bevoegdheid tot voortzetting van het bedrijf geen gebruik wordt gemaakt, zal zo spoedig mogelijk, in elk geval binnen drie maanden na eindiging der vennootschap onder firma, tot vereffening van de zaken der vennootschap onder firma worden overgegaan door de beide vennoten gezamenlijk (…)

2.7.In 1998 is een aanvullende vof-akte gesloten. In artikel 10 van de aanvullende vof-akte is bepaald:

Artikel 10

a. De winsten alsmede de verliezen worden, na verrekening van de in artikel 9 bedoelde rentevergoeding, door partijen als volgt genoten en gedragen:

– vennoot A: vijftig procent (50%)

– vennoot B: vijftig procent (50%)

(…)

c. Uiterlijk negen maanden na afloop van elk boekjaar zomede bij beëindiging van de vennootschap onder firma in de loop van enig boekjaar worden een balans en een verlies- en winstrekening opgemaakt, welke stukken binnen één maand na dagtekening ten bewijzen van hun goedkeuring en wederzijdse decharge door beide partijen moeten worden ondertekend.

Indien één der vennoten met de inhoud van gemelde stukken niet akkoord gaat, zal hij binnen één maand na dagtekening der stukken zijn bezwaren daartegen bij aangetekend schrijven aan de andere vennoot kenbaar moeten maken, bij gebreke waarvan bedoelde stukken worden beschouwd als onherroepelijk beide vennoten bindend en tussen hen vastgesteld.

Mochten de vennoten niet binnen veertien dagen na verzending van de hiervoor bedoelde brief tot overeenstemming komen, dan zal de beslissing worden opgedragen aan een daartoe op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter ter plaatse te benoemen registeraccountant.

2.8.Jaarlijks heeft een accountant voor de vof de administratie gecontroleerd en de jaarrekening opgemaakt. De bestuurders hebben tot en met 2017 jaarlijks voor instemming met de jaarrekening getekend.

2.9.In de periode 1996 – 2002 heeft [naam 4] werkzaamheden verricht voor de vof. Hiervoor is aan haar € 20.420,– per jaar betaald en is haar een auto ter beschikking gesteld. Deze werkzaamheden zijn vanaf 2003 tot 2018 verricht door [eis in conv./verw in reconv.] voor de vof. Hiervoor is aan [eis in conv./verw in reconv.] geen vergoeding betaald. Vanaf mei 2018 heeft [eis in conv./verw in reconv.] maandelijks een bedrag gefactureerd voor verrichte werkzaamheden: eerst € 1.000,–, later is dit een paar keer verhoogd.

2.10.Op 21 februari 2020 heeft [naam 3] namens [eis in conv./verw in reconv.] een verkoopovereenkomst ondertekend waarbij de vastgoedportefeuille van de vof aan een derde wordt verkocht voor € 1,5 miljoen. Deze overeenkomst is niet namens [ged in conv./eis in reconv.] ondertekend en hieraan is geen uitvoering gegeven.

2.11.Op verzoek van [naam 3] heeft [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) onderzoek gedaan naar de administratie van de vof en de rekening-courant verhouding van de vof met [ged in conv./eis in reconv.] . [bedrijf 1] heeft op 19 mei 2020 gerapporteerd.

2.12.Gedurende 2020 is door partijen veelvuldig gecorrespondeerd over de administratie, de op te maken jaarrekeningen 2018 en 2019 en de verwijten over en weer.

2.13.
[ged in conv./eis in reconv.] heeft € 53.163,– betaald op de bankrekening van de vof. Dit is in de administratie van de vof aangemerkt als een privé storting en als zodanig in de rekening-courant geboekt.

2.14.De hypotheekhouder heeft, na eerdere sommaties op 4 juni 2021 en 18 november 2021, bij brief van 10 februari 2022 de financiering van zowel de vof als [eis in conv./verw in reconv.] als [ged in conv./eis in reconv.] beëindigd en het geleende bedrag opgeëist.

2.15.Bij brief van 24 februari 2022 heeft [ged in conv./eis in reconv.] de vennootschapsovereenkomst opgezegd.

2.16.
[ged in conv./eis in reconv.] heeft momenteel geen toegang meer tot de bankrekening van de vof.

2.17.Na daartoe verkregen verlof heeft [eis in conv./verw in reconv.] in mei 2022 conservatoir beslag gelegd ten laste van [ged in conv./eis in reconv.] .

2.18.Bij e-mail van 6 mei 2022 heeft [naam 3] aan [ged in conv./eis in reconv.] gevraagd om een reeds door hem namens [eis in conv./verw in reconv.] ondertekende koopovereenkomst mede te ondertekenen. De koopovereenkomst behelst de onderhandse verkoop van de vastgoedportefeuille van de vof voor € 1,9 miljoen. [ged in conv./eis in reconv.] heeft hieraan gevolg gegeven.

Uit de nota van afrekening van de notaris blijkt dat [ged in conv./eis in reconv.] € 113.035,07 heeft bijgelegd zodat de hypotheekhouder volledig kon worden voldaan. De vorderingen van de hypotheekhouder die zijn voldaan zijn:

Een vordering op de vof ad € 804.566,11

Een vordering op de vof ad € 599.348,97

Een vordering op [eis in conv./verw in reconv.] ad € 75.966,59

Een vordering op [ged in conv./eis in reconv.] ad € 501.645,83

Totaal voldaan € 1.981.527,50

Het geschil

in conventie

[eis in conv./verw in reconv.] vordert – samengevat – veroordeling van [ged in conv./eis in reconv.] tot betaling van:

1) € 1.860.498,49 aan contractuele boete

2) € 287.000,– aan schade als gevolg van onrechtmatig handelen

3) € 466.768,– voor de verdeling van het vermogen van de vof.

[eis in conv./verw in reconv.] vordert wettelijke rente over deze bedragen vanaf datum dagvaarding en vordert ook een veroordeling van [ged in conv./eis in reconv.] tot medewerking aan de vereffening van het vermogen van de vof en een kostenveroordeling.

[eis in conv./verw in reconv.] stelt ten behoeve van de vordering onder 1) dat [ged in conv./eis in reconv.] 82 keer een uitgave heeft gedaan ten behoeve van haar zelf waarvoor schriftelijke toestemming vereist was die niet is gegeven, zodat [ged in conv./eis in reconv.] de contractuele boete ex artikel 6 van de oprichtingsakte verschuldigd is.

De vordering onder 2) ziet op de stelling van [eis in conv./verw in reconv.] dat ze schade heeft geleden doordat door het handelen van [ged in conv./eis in reconv.] een te lage verkoopopbrengst van de vastgoedportefeuille is gerealiseerd. De vordering onder 3) ziet op de vordering in verband met de verdeling van het vermogen van de vof.

3.3.
[ged in conv./eis in reconv.] voert verweer. [ged in conv./eis in reconv.] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eis in conv./verw in reconv.] , met veroordeling van [eis in conv./verw in reconv.] in de kosten van deze procedure.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

in reconventie

[ged in conv./eis in reconv.] vordert – samengevat -:

1) benoeming van een registeraccountant door de rechtbank om de financiële stukken vanaf 2018 op te stellen van de vof

2) een verklaring voor recht dat de vergoeding aan [naam 3] voor zijn werkzaamheden geboekt dient te worden als kapitaalopnames door [eis in conv./verw in reconv.]

3) veroordeling van [eis in conv./verw in reconv.] tot herstel van de toegang van [ged in conv./eis in reconv.] tot de bankrekening van de vof onder verbeurte van een dwangsom

4) een veroordeling van [eis in conv./verw in reconv.] in de proceskosten.

3.6.
[eis in conv./verw in reconv.] voert verweer. [eis in conv./verw in reconv.] concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [ged in conv./eis in reconv.] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [ged in conv./eis in reconv.] , met veroordeling van [ged in conv./eis in reconv.] in de kosten van deze procedure.

3.7.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

1) Is er een boete verschuldigd geraakt ex artikel 6?

4.1.
[eis in conv./verw in reconv.] stelt hiertoe dat in de periode 2009 tot en met 2018 voor meer dan € 70.000,– aan facturen is betaald door de vof, zonder toestemming van [eis in conv./verw in reconv.] , welke betalingen ten goede zijn gekomen aan [ged in conv./eis in reconv.] , de zoon van [naam 2] en [naam 4] . Dit is in 82 afzonderlijke boekingen gedaan, zodat [ged in conv./eis in reconv.] 82 keer artikel 6 van de oprichtingsakte heeft overtreden en daarmee 82 keer de boete ad € 22.689,01 = € 1.860.498,89 heeft verbeurd.

4.2.
[ged in conv./eis in reconv.] betwist dat er toestemming nodig was voor het doen van uitgaven en betwist ook dat er geen toestemming is gegeven. Zij voert aan dat het doen van uitgaven onder artikel 5 valt en niet onder artikel 6 en dat ze bij herhaling met goedkeuring van [eis in conv./verw in reconv.] kosten van de vennootschap heeft voorgeschoten en later doorbelast. Een deel ziet op het doorstorten van huur voor een garage die een huurder betaalde op rekening van de vof, maar bedoeld was voor [naam 4] als eigenaar van de garage. [ged in conv./eis in reconv.] wijst er ook op dat [eis in conv./verw in reconv.] de jaarrekeningen goedgekeurd heeft tot en met 2017 en zodoende haar recht heeft verwerkt om uitgaven die daarin zijn opgenomen ter discussie te stellen.

4.3.De rechtbank is van oordeel dat [ged in conv./eis in reconv.] geen boete is verschuldigd ex artikel 6 van de oprichtingsakte en overweegt daartoe als volgt. Partijen twisten of het doen van betalingen valt onder artikel 5 of artikel 6 van de oprichtingsakte. Nu dit een vraag betreft naar de uitleg van de tussen partijen gesloten akte is het Haviltex-criterium van toepassing. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

In het onderhavige geval kent de rechtbank aan de (meest voor de hand liggende) taalkundige uitleg als uitgangspunt beslissende betekenis toe, omdat het hier gaat om een beding in een akte/overeenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie. In artikel 5 staat dat ieder der vennoten bevoegd is gelden voor de vof uit te geven. Gesteld noch gebleken is dat de betalingen waar het over gaat onder de in artikel 5b opgesomde uitzonderingen valt. In artikel 6 staat niets over het uitgeven van gelden maar staat dat toestemming nodig is voor het vervreemden of bezwaren van goederen die van de vof zijn. De meest voor de hand liggende taalkundige uitleg leidt ertoe dat het doen van betalingen valt onder artikel 5 en er daarvoor geen toestemming nodig is. De overtuiging dat partijen dit bedoeld hebben wordt gesterkt door het feit dat de hoogte van de boete als genoemd in artikel 6 niet snel in verhouding zal staan tot de overtreding, laat staan dat voor elke niet geautoriseerde betaling de boete verschuldigd is. Bovendien overtuigt de door [eis in conv./verw in reconv.] voorgestane uitleg niet nu een dergelijke uitleg het dagelijkse reilen en zeilen van de vof flink zou belemmeren. [eis in conv./verw in reconv.] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen. De redenering van [eis in conv./verw in reconv.] dat onder goederen ook gelden (kunnen) vallen, kan niet tot een andere uitleg leiden omdat er voor gelden nu juist een afzonderlijk bepaling is opgenomen in de akte waar geen boetebeding aan is gekoppeld. En zelfs al zouden de betalingen niet voor de vof zijn gedaan, maar voor [ged in conv./eis in reconv.] , [naam 4] en [naam 2] , dan nog maakt dat niet dat ze daarmee onder de strekking van artikel 6 vallen. Hooguit maakt dit dat de vof een aanspraak heeft op [ged in conv./eis in reconv.] , [naam 4] en [naam 2] Hier komt de rechtbank nog op terug. De vordering tot betaling van een boete zal bij eindvonnis worden afgewezen.

2) Heeft [eis in conv./verw in reconv.] schade geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van [ged in conv./eis in reconv.] ?

4.5.
[eis in conv./verw in reconv.] verwijt [ged in conv./eis in reconv.] dat zij, voordat zij de samenwerking beëindigde, omstreeks 3 februari 2022 bij de financier van de vof heeft aangedrongen op executoriale verkoop van de vastgoedportefeuille van de vof. Daarop heeft de financier op 10 februari 2022 de beëindiging van de financiering aangezegd. Dit handelen van [ged in conv./eis in reconv.] was volgens [eis in conv./verw in reconv.] in strijd met het doel van de samenwerking, onzorgvuldig en daarmee in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De schade bedraagt volgens [eis in conv./verw in reconv.] het verschil tussen de cumulatieve WOZ-waarde van de vastgoedportefeuille en de verkoopprijs.

4.6.
[ged in conv./eis in reconv.] betwist de gestelde feitelijke gang van zaken. Zij wijst erop dat de financier al op 4 juni 2021 de opeising van de geldleningen heeft aangekondigd indien de achterstanden niet zouden worden aangezuiverd. Ook wijst ze erop dat [eis in conv./verw in reconv.] in februari 2020 nog bereid was een koopsom van € 1,5 miljoen te accepteren (zie hiervoor onder 2.10), weigerde een onderhandse verkoop op te starten en haar schadebeperkingsplicht heeft geschonden door 1,9 miljoen te accepteren als dit een te lage prijs was.

4.7.Uit de stukken blijkt dat [naam 3] zelf in 2020 [ged in conv./eis in reconv.] heeft gesommeerd mee te werken aan verkoop van het vastgoed van de vof voor € 1,5 miljoen, 4 ton lager dan de uiteindelijke opbrengst in 2022. Hier heeft [ged in conv./eis in reconv.] niet mee ingestemd. Vervolgens heeft de financier bij brief van 4 juni 2021 partijen gewezen op de betalingsachterstanden en aangekondigd dat de leningen zullen worden opgeëist als de achterstanden niet worden ingelopen. Bij brief van 18 november 2021 is aan partijen een laatste termijn tot 31 december 2021 gegeven en heeft de financier aangekondigd dat zij anders direct tot uitwinning van de zekerheden zal overgaan. Hiermee is de niet onderbouwde stelling van [eis in conv./verw in reconv.] dat de financier de financiering heeft opgezegd omdat [ged in conv./eis in reconv.] bij haar aandrong of executoriale verkoop weerlegd. [eis in conv./verw in reconv.] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen tot het oordeel kunnen leiden dat dit gestelde causaal verband er wel is. Daarom wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit deel van de vordering van [eis in conv./verw in reconv.] zal bij eindvonnis worden afgewezen.

3) Verdeling van het vermogen van de vof

4.8.
[eis in conv./verw in reconv.] vordert hier het deel van de verkoopopbrengst dat meer is betaald aan [ged in conv./eis in reconv.] dan aan [eis in conv./verw in reconv.] . (zie hiervoor onder 2.19 voor de bedragen). Vaststaat dat ten behoeve van beide partijen een deel van de verkoopopbrengst is aangewend ter voldoening van leningen van partijen bij de financier. [eis in conv./verw in reconv.] meent dat deze delen gelijk moeten worden getrokken.

4.9.
[ged in conv./eis in reconv.] erkent dat bij de vereffening rekening moet worden gehouden met de aflossing van de hypothecaire geldlening van [ged in conv./eis in reconv.] , net als met de hypothecaire geldlening van [eis in conv./verw in reconv.] . Zij betwist echter dat dit tot een betaling van haar aan [eis in conv./verw in reconv.] dient te leiden en meent dat deze aflossingen geboekt dienen te worden in rekening-courant. Daarbij dient ten aanzien van [ged in conv./eis in reconv.] rekening te worden gehouden met haar betaling ad € 113.035,07. [ged in conv./eis in reconv.] werkt graag mee aan vereffening.

4.10.Partijen zijn het erover eens dat bij de vereffening rekening gehouden dient te worden met het feit dat de verkoopopbrengst mede is aangewend ter voldoening van schulden van de vennoten. Partijen zijn het er ook over eens dat € 501.645,– ten gunste van [ged in conv./eis in reconv.] is gekomen en € 75.966,59 ten gunste van [eis in conv./verw in reconv.] . Bij gebreke van een grondslag voor een betaling van het meerdere ad € 466.768,– door [ged in conv./eis in reconv.] aan [eis in conv./verw in reconv.] , zullen deze bedragen geboekt dienen te worden in de rekening-courantverhoudingen van de vennoten met de vof. Ter zitting is het standpunt van [ged in conv./eis in reconv.] besproken dat hierbij ook rekening gehouden dient te worden met haar betaling ad € 113.035,07.

4.11.Concluderend betekent dit dat de vordering tot betaling van het meerdere bij eindvonnis zal worden afgewezen en dat bij vaststelling van de jaarrekeningen en de slotbalans er rekening mee zal dienen te worden gehouden dat [ged in conv./eis in reconv.] ten opzichte van haar medevennoot [eis in conv./verw in reconv.] vooralsnog (€ 466.768,– minus € 113.035,07 =) € 353.732,92 meer heeft ontvangen van de opbrengst van de verkoop van het vastgoed.

Overige vorderingen

4.12.De beslissing op de overige punten zoals (beslag)kosten en uitvoerbaarverklaring bij voorraad zullen worden aangehouden.

in reconventie

1 en 2) de financiële stukken vanaf 2018 en de vergoeding aan [naam 3]

4.13.
[ged in conv./eis in reconv.] vordert een verklaring voor recht dat bij het opstellen van de balans en de winst- en verliesrekeningen van de vof over de jaren vanaf 2018 de aan [naam 3] betaalde vergoeding voor werkzaamheden dient te worden aangemerkt als kapitaalopnames door [eis in conv./verw in reconv.] . Ook vordert zij dat de rechtbank een deskundige benoemt die de financiële stukken over de jaren vanaf 2018 zal opstellen. [naam 3] was volgens [ged in conv./eis in reconv.] op grond van artikel 4 van de vof-akte al gehouden tot het verrichten van werkzaamheden, anders dan [naam 4] . [naam 4] was immers geen bestuurder / vennoot van de vof, maar in dienst bij de vof. [ged in conv./eis in reconv.] wijst erop dat voor de door Wouters verrichte werkzaamheden ook nimmer een vergoeding is ontvangen / gefactureerd. [ged in conv./eis in reconv.] stelt dat er door [eis in conv./verw in reconv.] wel jaarstukken zijn opgesteld, maar dat [ged in conv./eis in reconv.] het niet eens is met deze jaarstukken.

4.14.
[eis in conv./verw in reconv.] betwist dat er nog geen jaarstukken over de jaren 2018 en verder zijn vastgesteld. Zij wijst op het bepaalde in artikel 10 sub c van de aanvullende vof-akte. [eis in conv./verw in reconv.] voert aan dat omdat [ged in conv./eis in reconv.] niet binnen een maand na dagtekening van de in opdracht van [eis in conv./verw in reconv.] opgestelde jaarrekeningen bij aangetekend schrijven haar bezwaren kenbaar heeft gemaakt, de jaarrekeningen onherroepelijk bindend zijn. Als er tijdig bezwaar wordt gemaakt en de vennoten komen er niet uit, bepaalt artikel 10 sub c dat de kantonrechter een registeraccountant benoemt. De jaarstukken 2018 en 2019 zijn gedagtekend 1 maart 2020 en de jaarstukken 2020 en 2021 28 januari 2022. De jaarstukken over 2022 tot het moment van het beëindigen van de vof zijn opgemaakt vóór 24 mei 2022. [ged in conv./eis in reconv.] heeft niet tijdig bezwaar gemaakt aldus [eis in conv./verw in reconv.] en dit dient te leiden tot afwijzing van de vordering tot benoeming van een deskundige en van de vordering tot een andere verwerking van de vergoeding die [naam 3] heeft ontvangen.

4.15.De rechtbank zal de gevorderde verklaring voor recht dat bij het opstellen van de financiële stukken de aan [naam 3] betaalde vergoeding dient te worden aangemerkt als kapitaalopnames door [eis in conv./verw in reconv.] , bij eindvonnis niet geven. Alhoewel in artikel 4 van de oprichtingsakte is bepaald dat beide vennoten arbeid en vlijt inbrengen, heeft [ged in conv./eis in reconv.] in de persoon van [naam 2] ter zitting erkend dat hij in 2018 heeft ingestemd met een vergoeding te betalen door de vof aan [naam 3] .

4.16.Hetgeen [eis in conv./verw in reconv.] betoogt over het al vaststaan van de jaarstukken van 2018 en later houdt geen stand en kan daar dus niet aan afdoen. Uit de stukken blijkt namelijk dat [eis in conv./verw in reconv.] eerst op 9 juni 2020 [ged in conv./eis in reconv.] heeft bericht dat de jaarrekening 2018 ter inzage ligt, welke jaarrekening [ged in conv./eis in reconv.] vervolgens op 23 juni 2020 heeft ingezien en waar [ged in conv./eis in reconv.] bij e-mail van 24 juni 2020 vragen en opmerkingen bij heeft geplaatst met een reactietermijn. De antwoorden en een reactie van [eis in conv./verw in reconv.] zijn vervolgens uitgebleven. Vervolgens heeft [ged in conv./eis in reconv.] aanvullend bij aangetekende brief van 14 juli 2020 bericht dat de concept jaarstukken over 2018 en 2019 niet door een accountant zijn opgesteld, de vragen niet zijn beantwoord en zij daarom bezwaar maakt tegen de concept jaarstukken.

4.17.Tussen partijen staat vast dat de concept jaarstukken over 2018 niet binnen de in artikel 10c van de aanvullende akte overeengekomen termijn zijn opgesteld. [eis in conv./verw in reconv.] wil [ged in conv./eis in reconv.] nu houden aan de bepaling in artikel 10 sub c dat zij binnen een maand na dagtekening van de concept stukken bezwaar dient te maken. De rechtbank is van oordeel dat als dagtekening van de concept stukken ten vroegste heeft te gelden de dag waarop [ged in conv./eis in reconv.] in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van de stukken, 23 juni 2020. [eis in conv./verw in reconv.] heeft ervoor gekozen de stukken niet op datum dagtekening aan [ged in conv./eis in reconv.] toe te sturen waarmee zij het [ged in conv./eis in reconv.] feitelijk onmogelijk heeft gemaakt haar bezwaren eerder kenbaar te maken. Het door [ged in conv./eis in reconv.] op 14 juli 2020 gemaakte bezwaar is daarmee tijdig. De jaarstukken over 2018 en daarmee ook de daaropvolgende jaarstukken die daarop voortborduren, binden de vennoten niet en zijn niet als vastgesteld te beschouwen.

4.18.Dit betekent dat de vordering onder 1 in reconventie toewijsbaar is. De rechtbank zal een deskundige benoemen voor het opstellen van de jaarstukken over 2018 en verder alsmede de opdracht geven tot het opmaken van een slotbalans, zodat partijen de afwikkeling van de vof kunnen voltooien.

De rechtbank heeft [deskundige] werkzaam bij [bedrijf 3] bereid gevonden als deskundige op te treden. Hij schat het benodigde voorschot op

€ 25.000,– inclusief btw. Het voorstel van de rechtbank is om hem de volgende vragen te stellen:

1) Hoe luiden de jaarrekeningen over 2018 tot en met 2022 van de vof, voortbordurend op de jaarrekening over 2017 en uitgaande van de in het tussenvonnis van 22 februari 2023 gegeven uitgangspunten (zie meer in het bijzonder 4.11, 4.15, 4.23, 4.28 en 4.30)?

2) Hoe luidt de slotbalans van de vof per een door u te bepalen geschikte datum?

3) Met welke betalingen over en weer is de vof financieel afgewikkeld?

4) Is er verder nog iets dat volgens u van belang is voor de rechtbank?

4.20.Partijen zullen zich bij akte mogen uitlaten over de persoon van de deskundige, de aan hem te stellen vragen en de hoogte van het voorschot.

Overige geschilpunten waarop beslist dient te worden ten behoeve van het opstellen van de slotbalans

a) het onroerend goed

4.21.Met een beroep op artikel 4 van de oprichtingsakte betoogt [eis in conv./verw in reconv.] dat zij recht heeft op 2/3e deel van de opbrengst van [adres vof] .

4.22.Volgens [ged in conv./eis in reconv.] is bij aanvullende akte van 1 januari 1998 in artikel 10 op dit punt een wijziging aangebracht, zie het citaat hiervoor onder 2.7. [ged in conv./eis in reconv.] voert aan dat [eis in conv./verw in reconv.] en [ged in conv./eis in reconv.] sindsdien elk voor de helft eigenaar zijn van Spoorstraat 155 en ook de kosten bij helfte dragen.

4.23.Het is op dit moment onduidelijk of partijen na de oprichtingsakte elk voor de helft eigenaar zijn geworden van [adres vof] . Als dat zo is, dient de opbrengst ook bij helfte te worden verdeeld. Immers, dan is met de verkoop van een deel van het aandeel van [eis in conv./verw in reconv.] aan [ged in conv./eis in reconv.] daarover afgerekend. Daarmee heeft [eis in conv./verw in reconv.] al iets terugontvangen op haar oorspronkelijke inbreng. Het is aan [ged in conv./eis in reconv.] die met een beroep op een nadere afspraak een bevrijdend verweer voert, om deze nadere afspraak verder te onderbouwen door de verkoopakte op grond van artikel 22 Rv. bij akte uitlating te overleggen waardoor [eis in conv./verw in reconv.] niet langer voor 2/3e deel eigenaar is van [adres vof] . Als zij dat doet voordat de deskundige aan zijn werkzaamheden begint, zal de deskundige uit dienen te gaan van een verdeling bij helfte. Als [ged in conv./eis in reconv.] daarmee in gebreke blijft, zal de deskundige uit dienen te gaan van een verdeling van de opbrengst van [adres vof] in die zin dat [eis in conv./verw in reconv.] recht heeft op 2/3e deel en [ged in conv./eis in reconv.] op 1/3e deel.

b) de 82 betalingen

4.24.
[eis in conv./verw in reconv.] heeft een opsomming gegeven van 82 betalingen waarvan zij meent dat die niet ten laste van de vof dienen te komen. Hiervoor is al geoordeeld dat dit niet leidt tot een door [ged in conv./eis in reconv.] verschuldigde boete, maar mogelijk dienen de betalingen wel te leiden tot correcties binnen de administratie van de vof. Als de betalingen niet voor de vof zijn gedaan, maar voor [ged in conv./eis in reconv.] , heeft de vof een vordering op [ged in conv./eis in reconv.] die geboekt kan worden in de rekening-courantverhouding met [ged in conv./eis in reconv.] . Als de betalingen zijn gedaan voor [naam 4] in privé of [naam 2] in privé, dan heeft de vof een vordering op hen die als zodanig dient te worden opgenomen in de boeken.

4.25.De betalingen zijn gedaan in de periode van 10 maart 2009 tot en met 8 mei 2018. Ten aanzien van de betalingen tot en met 2017 geldt dat deze, voor zover deze zouden leiden tot vorderingen op [ged in conv./eis in reconv.] , [naam 2] en [naam 4] de vorderingen grotendeels verjaard zullen zijn. Daarbij komt dat de door de accountant opgestelde jaarstukken tot en met 2017 door de vennoten zijn vastgesteld en goedgekeurd door de vennoten. De juistheid van deze jaarrekeningen staat daarmee tussen partijen vast. [eis in conv./verw in reconv.] kan dus niet via deze weg correcties laten aanbrengen in de wijze waarop deze betalingen zijn geboekt. Dan resteren de betalingen uit 2018. Dit betreft:

Datum

Bedrag

Ontvanger

8 februari 2018

€ 605,–

[ged in conv./eis in reconv.]

8 februari 2018

€ 169,40

[ged in conv./eis in reconv.]

27 februari 2018

€ 25,–

[bedrijf 2]

16 maart 2018

€ 1.210,–

[ged in conv./eis in reconv.]

6 april 2018

€ 605,–

[ged in conv./eis in reconv.]

30 april 2018

€ 13,14

[ged in conv./eis in reconv.]

8 mei 2018

€ 605,–

[ged in conv./eis in reconv.]

Uitgangspunt is dat deze betalingen gedaan mochten worden ten laste van de vof, door de ene vennoot zonder toestemming van de andere vennoot. Het is aan [eis in conv./verw in reconv.] om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat deze betalingen niet in de administratie van de vof behoren te worden geboekt omdat ze niet ten laste van de vof behoren te komen. [eis in conv./verw in reconv.] stelt daartoe dat de genoemde werkzaamheden ( [bedrijf 2] ) niet ten goede zijn gekomen aan de vof of onduidelijk is welke werkzaamheden zijn uitgevoerd. Van de betalingen die aan [ged in conv./eis in reconv.] zijn gedaan stelt [eis in conv./verw in reconv.] dat er geen werkzaamheden door [ged in conv./eis in reconv.] zijn uitgevoerd. Zij verwijst ter onderbouwing naar het [bedrijf 1] rapport.

4.26.
[ged in conv./eis in reconv.] heeft in algemene bewoordingen betwist dat de facturen van [bedrijf 2] niet voor rekening van de vof zouden komen. Ten aanzien van de maandelijkse betaling van € 605,– aan [ged in conv./eis in reconv.] heeft zij betoogd dat dit ziet op doorbetalingen van huur. Een huurder van de vof huurt tevens een garage van de zoon van [naam 2] . De huurder betaalde één bedrag aan de vof en het deel dat betrekking heeft op de garage is vervolgens doorbetaald aan [ged in conv./eis in reconv.] (ten behoeve van de zoon van [naam 2] , zo begrijpt de rechtbank).

4.27.Ter zitting heeft [eis in conv./verw in reconv.] verklaard dat de huurder geen extra gelden heeft betaald. Dit is echter enkel bloot gesteld, terwijl [eis in conv./verw in reconv.] al voor de zitting op de hoogte was van de gemotiveerde betwisting op dit punt door [ged in conv./eis in reconv.] . Daarmee is de betwisting onvoldoende weersproken en is niet vast komen te staan dat de betalingen aan [ged in conv./eis in reconv.] van € 605,– onrechtmatig / zonder rechtsgrond zijn geweest. Deze betalingen dienen dus niet in de rekening-courantverhouding tussen [ged in conv./eis in reconv.] en de vof verwerkt te worden.

4.28.Van de overige betalingen aan [ged in conv./eis in reconv.] en aan [bedrijf 2] heeft [ged in conv./eis in reconv.] niet aangegeven op grond waarvan zij recht had op die betalingen. [bedrijf 1] heeft dit ook niet vast kunnen stellen. Bij die stand van zaken gaat de rechtbank ervan uit dat als onvoldoende betwist is vast komen te staan dat het kapitaalonttrekkingen zijn geweest, die verwerkt dienen te worden in de rekening-courant van [ged in conv./eis in reconv.] met de vennootschap. Dit sluit op een kapitaalonttrekking in 2018 ad (€ 169,40 + € 25,– + € 1.210,– + € 13,14 =) € 1.417,54.

c) het rentenadeel

4.29.
[eis in conv./verw in reconv.] stelt dat [ged in conv./eis in reconv.] tussen 2009 en 2018 aanzienlijke bedragen aan de vof heeft overgemaakt om ze daarna weer grotendeels te onttrekken. Door de onttrekkingen door [ged in conv./eis in reconv.] aan de vof is de winst volgens [eis in conv./verw in reconv.] op oneigenlijke wijze gedrukt, hetgeen resulteerde in een vordering van de vof op de vennoten. [ged in conv./eis in reconv.] heeft zodoende telkens een positief rekening-courantsaldo gehad waarover zij rente ontving, terwijl [eis in conv./verw in reconv.] een negatief rekening-courantsaldo had waarover zij rente betaalde. Volgens [eis in conv./verw in reconv.] is sprake van een (oneigenlijk) rentevoordeel van [ged in conv./eis in reconv.] en een rentenadeel bij [eis in conv./verw in reconv.] .

4.30.Wat hier ook van zij, door de vaststelling en goedkeuring door de vennoten van de door de accountant opgestelde jaarstukken tot en met 2017, heeft [eis in conv./verw in reconv.] ingestemd met de overboekingen en onttrekkingen, de wijze van boeking daarvan en, de berekening van de rente daarover. Dat staat aan correcties hierop in de weg.

4.31.Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden waaronder de beslissing op de vordering aangaande de bankrekening. In de conclusie na deskundigenbericht kan [ged in conv./eis in reconv.] aangeven in hoeverre zij nog belang heeft bij die vordering.

De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.houdt iedere beslissing aan,

in reconventie

5.2.verwijst de zaak naar de rol van 8 maart 2023 voor gelijktijdige akte uitlating door beide partijen over rechtsoverweging 4.19 en 4.20 en door [ged in conv./eis in reconv.] ook over 4.23,

5.3.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2023.

115