Leidt kerkuil tot stillegging werkzaamheden nieuwbouw?

De kern van de zaak: specifieke zorgplicht

De ontwikkelaar was bezig met voorbereidende werkzaamheden (opschonen van puin en ruigte) voor de sloop van agrarische opstallen en twee bedrijfswoningen, met als doel de bouw van vier nieuwe woningen. Tijdens een controle stuitte de toezichthouder op oude én verse braakballen en poepsporen van een kerkuil. Daarom heeft de toezichthouder de werkzaamheden per direct mondeling stilgelegd.

Bij besluit heeft het college deze stillegging schriftelijk bevestigd en ook een last onder dwangsom opgelegd. Volgens het college van gedeputeerde staten is de overtreding dat de ontwikkelaar in strijd heeft gehandeld met de specifieke zorgplicht zoals bedoeld in artikel 11.27 van het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal). De ontwikkelaar is begonnen met de werkzaamheden zonder een zorgvuldig onderzoek te hebben verricht naar de aanwezigheid van beschermde soorten op het perceel, aldus het college.

Heeft de ontwikkelaar de specifieke zorgplicht geschonden?

De ontwikkelaar stelt dat zij de specifieke zorgplicht niet heeft geschonden. Eerdere onderzoeken in 2021, 2023 en 2024 toonden geen aanwezigheid aan van de kerkuil. Bovendien heeft de ontwikkelaar warmtecamera’s geplaatst zonder waarnemingen van een aanwezige kerkuil.

De voorzieningenrechter benadrukt dat het college niet handhaaft vanwege het daadwerkelijk verstoren van de kerkuil, maar vanwege het schenden van de zorgplicht. Volgens de voorzieningenrechter is het aannemelijk dat er een rustplaats van de kerkuil op het perceel is, gezien de aangetroffen verse en oude sporen. De ontwikkelaar erkent dit eigenlijk ook. Hij heeft namelijk na de stillegging van de werkzaamheden een omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit aangevraagd voor het verstoren van de rustplaats van de kerkuil.

Uitleg specifieke zorgplicht voorzieningenrechter

Het feit dat er op het perceel een rustplaats van de kerkuil is en zonder omgevingsvergunning werkzaamheden zijn gestart, betekent niet automatisch dat de zorgplicht is geschonden. Volgens de voorzieningenrechter gaat het bij een schending van de zorgplicht dat de ontwikkelaar “alle zorg heeft betracht die in redelijkheid van haar verwacht had mogen worden om ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden op de hoogte te (kunnen) zijn van de aanwezigheid van (de rustplaats van) de kerkuil op het perceel.” Daarbij is niet vereist dat hij zeker wist dat er een kerkuil aanwezig was bij de aanvang van de werkzaamheden, maar wel dat hij redelijkerwijs had moeten weten of dat mogelijk was.

Uit artikel 11.27 lid 2 Bal volgt concreet dat van de ontwikkelaar verwacht mag worden dat hij, voorafgaand aan het verrichten van de activiteit, is nagegaan of er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van (rustplaatsen van) de kerkuil op het perceel waar de werkzaamheden zijn voorzien.

De voorzieningenrechter vond vooral het meest recente ecologische rapport uit 2024 van belang. Daarin stond namelijk expliciet dat nader onderzoek naar de kerkuil nodig was voordat de werkzaamheden mochten starten. De ontwikkelaar liet dit na en ging toch aan de slag. Het feit dat in februari 2023 een nader onderzoek was uitgevoerd, was onvoldoende. Het advies uit 2024 kon niet zomaar genegeerd worden, al helemaal niet zonder onderbouwing van de betrokken ecologen.

Omdat de ontwikkelaar in het meest recente rapport duidelijk het advies van een ecoloog kreeg om nader onderzoek naar de kerkuil te doen, en toch zonder dat onderzoek met de werkzaamheden is begonnen, vindt de voorzieningenrechter dat de ontwikkelaar de zorgplicht heeft geschonden.

Interessant is dat de voorzieningenrechter oordeelt dat warmtecamera’s geen vervanging zijn voor een onderzoek door een ecoloog, zoals in het rapport van 2024 werd aangeraden. Bovendien heeft de ontwikkelaar niet aangetoond dat er op de beelden geen kerkuil te zien was.

Handhaving onevenredig?

In beginsel moet een bestuursorgaan handhaven, tenzij handhavend optreden onevenredig is. De ontwikkelaar vond de maatregel buitenproportioneel. Volgens hem bestaat er geen risico dat de kerkuil wordt verstoord of gedood. Er is enkel sprake van een rustplaats, niet van een broedplaats. Ook wees hij op zijn financiële belang: door de stillegging zouden bouwkavels mogelijk niet op tijd geleverd worden. Daarnaast zijn volgens de ontwikkelaar gesprekken geweest tussen hem en de gemeente, waarin volgens hem is afgesproken dat geen dwangsom zou worden opgelegd.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat handhaving evenredig is. Het beschermen van een rustplaats van een kerkuil is juridisch even zwaarwegend als het beschermen van een broedplaats. Beide activiteiten vereisen een omgevingsvergunning voor werkzaamheden die schade kunnen veroorzaken voor een beschermde soort. Bovendien is een financieel belang in dit soort zaken vrijwel nooit doorslaggevend tegenover het belang van het beschermen van de beschermde soort. Tot slot zijn er geen concrete toezeggingen gedaan waaraan de ontwikkelaar gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen.

Betekenis van de uitspraak

Momenteel zijn er twee uitspraken over de toepassing van de specifieke zorgplicht (artikel 11.27 Bal). De rechtbank Midden-Nederland oordeelde dat de specifieke zorgplicht pas kan worden toegepast wanneer ‘ernstige nadelige gevolgen optreden’ of ‘acuut dreigen op te treden’.[2] De rechtbank Gelderland verwijst niet naar de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland. De rechtbank Gelderland legt de specifieke zorgplicht anders uit. Van een schending van de specifieke zorgplicht is geen sprake als iemand ‘alle zorg heeft betracht die in redelijkheid van haar verwacht had mogen worden’ ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden. Iemand moet controleren of er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van beschermde soorten.

De rechtbank Midden-Nederland legt de toepassing van de specifieke zorgplicht anders uit door te stellen dat handhaving pas kan plaatsvinden als er ernstige nadelige gevolgen zijn of dreigen te zijn. Zij benadrukt het belang van een concreet risico voor een aantasting van een beschermde soort. De rechtbank Gelderland hanteert een meer preventieve benadering, waarbij de nadruk ligt op de verplichting vooraf onderzoek te doen naar aanwijzingen voor de aanwezigheid van beschermde diersoorten. De uitleg van de toepassing van de specifieke zorgplicht van artikel 11.27 Bal is vatbaar voor verschillende rechterlijke interpretaties. Het is de vraag hoe de rechtspraak over de toepassing van de specifieke zorgplicht zich gaat ontwikkelen.