Specifieke zorgplicht: sla een aanbeveling van een ecologisch deskundige niet zomaar in de wind!

Wat speelde er in deze zaak?

Een initiatiefnemer is van plan om een perceel te herontwikkelen. De bestaande agrarische opstallen en twee bedrijfswoningen worden gesloopt, zodat daar vier woningen kunnen worden gebouwd. Een toezichthouder van het college van Gedeputeerde Staten van Gelderland ging naar aanleiding van een melding op controlebezoek. Tijdens dat bezoek zag de toezichthouder dat de initiatiefnemer was begonnen met het verrichten van voorbereidende werkzaamheden, zoals het opschonen van puin en ruigten rondom bebouwing. Verder constateerde de toezichthouder dat in een van de stallen sporen van een kerkuil aanwezig waren, zowel oud als vers. De kerkuil is een beschermde vogelsoort. Vanwege de aangetroffen sporen heeft de toezichthouder de werkzaamheden mondeling stilgelegd.

Een week later heeft het college de stillegging schriftelijk bevestigd en tevens besloten tot oplegging van een last onder dwangsom. Volgens het college heeft de initiatiefnemer in strijd gehandeld met de specifieke zorgplicht voor flora- en-fauna-activiteiten uit artikel 11.27 van het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal), omdat hij is begonnen met de werkzaamheden zonder eerst zorgvuldig onderzoek te hebben verricht naar de aanwezigheid van beschermde soorten op het perceel.

De initiatiefnemer is het niet eens met het besluit van het college en maakt daartegen bezwaar. Ook verzoekt de initiatiefnemer de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland om – hangende bezwaar – het besluit te schorsen. In de bezwaarprocedure voert de initiatiefnemer aan dat hij de specifieke zorgplicht niet heeft geschonden, aangezien hij voldoende onderzoek heeft laten verrichten naar de aanwezigheid van beschermde soorten op het perceel. Het gaat om de volgende drie ecologische onderzoeken, uitgevoerd door twee verschillende adviesbureaus:

Mei 2021 (adviesbureau 1): Quickscan waaruit volgt dat het plangebied mogelijk en waarschijnlijk onderdeel was van het leefgebied van de kerkuil. Nader onderzoek is nodig om dit met zekerheid te kunnen vaststellen of uitsluiten.

Februari 2023 (adviesbureau 1): nader onderzoek waaruit volgt dat er op dat moment geen kerkuilen of vaste verblijfplaatsen daarvan in de te slopen opstallen aanwezig zijn.

Maart 2024 (adviesbureau 2): natuurwaardenonderzoek waaruit volgt dat de planlocatie potentiële openingen heeft voor de kerk- en steenuil. Nader onderzoek naar de aanwezigheid van deze soorten is nodig.

Verder heeft de initiatiefnemer warmtecamera’s opgehangen en daarop waren, volgens de initiatiefnemer, geen kerkuilen te zien.

Hoe oordeelde de voorzieningenrechter?

De voorzieningenrechter geeft aan bij de beoordeling van het verzoek te toetsen of het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter stelt voorop dat zij het aannemelijk vindt dat er een rustplaats van de kerkuil aanwezig was op het moment dat de toezichthouder de werkzaamheden stillegde. Inmiddels heeft de initiatiefnemer ook een omgevingsvergunning voor een flora- en fauna-activiteit aangevraagd voor het verstoren van de rustplaats van de kerkuil (voorheen een ontheffing op grond van artikel 3.3 van de Wet natuurbescherming). De voorzieningenrechter vervolgt dat de toetsingsmaatstaf voor de specifieke zorgplicht echter niet is of er een rustplaats was; de vraag is of de initiatiefnemer alle zorg heeft betracht die in redelijkheid van hem verwacht had mogen worden om ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden op de hoogte te (kunnen) zijn van de aanwezigheid van (de rustplaats van) de kerkuil op het perceel. In ieder geval moest de initiatiefnemer nagaan of er aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van (rustplaatsen van) kerkuilen op het perceel waar de werkzaamheden zijn voorzien, aldus de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de initiatiefnemer de aanbeveling uit het derde onderzoek niet heeft opgevolgd; er is geen nader ecologisch onderzoek gedaan. Over het standpunt van de initiatiefnemer dat hij zelf warmtecamera’s heeft opgehangen en dat er op de camerabeelden geen kerkuil was waargenomen, overweegt de voorzieningenrechter dat dat niet kwalificeert als een nader onderzoek van een deskundige. Hiermee is volgens de voorzieningenrechter niet voldaan aan de aanbeveling van het derde onderzoek. Bovendien heeft de initiatiefnemer geen camerabeelden als bewijs overgelegd.

De initiatiefnemer nam verder het standpunt in dat adviesbureau 2 anders geadviseerd zou hebben als zij op de hoogte zou zijn geweest van het nadere onderzoek van adviesbureau 1. Dat standpunt acht de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk, omdat het nadere onderzoek van adviesbureau 1 ruim een jaar eerder was uitgevoerd dan het derde onderzoek van adviesbureau 2. En ook hiervoor geldt dat de initiatiefnemer het standpunt niet heeft onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van adviesbureau 2, zo overweegt de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter komt al met al tot het oordeel dat de initiatiefnemer in strijd heeft gehandeld met de specifieke zorgplicht en dat het bezwaar tegen het handhavingsbesluit geen redelijke kans van slagen heeft. Dit geldt ook voor het betoog van de initiatiefnemer dat handhavend optreden onevenredig zou zijn. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening daarom af.

Relevantie voor de praktijk

In deze tweede uitspraak over de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten is de centrale vraag of de initiatiefnemer alle zorg heeft betracht die in redelijkheid van hem had mogen worden verwacht. De uitspraak maakt duidelijk dat het uitvoeren van (meerdere) ecologische onderzoeken in dit verband niet per definitie volstaat. Wanneer een aanbeveling van een ecologisch deskundige om nader onderzoek te doen niet wordt opgevolgd, is niet alle zorg betracht. Ook niet als er wel andere maatregelen zijn getroffen, zoals het ophangen van warmtecamera’s.

Wat ons opvalt, is dat de voorzieningenrechter een andere toetsingsmaatstaf hanteert dan de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland in de eerste uitspraak over de specifieke zorgplicht, waarin mede uitspraak werd gedaan in de hoofdzaak. De voorzieningenrechter stond in die uitspraak uitvoerig – en aan de hand van rechtspraak en de parlementaire geschiedenis – stil bij de te hanteren toetsingsmaatstaf. Uit die uitspraak volgt dat het bevoegd gezag in een handhavingsbesluit zorgvuldig zal moeten onderbouwen dat (i) sprake is van evidente strijd met deze zorgplicht en (ii) een geval waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden. Deze twee elementen komen in de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland niet (expliciet) terug.

De toetsingsmaatstaf in de eerste uitspraak is strenger dan die uit de tweede uitspraak, waardoor in dat geval minder snel sprake zal zijn van een overtreding van de specifieke zorgplicht. Wij vragen ons af of de toepassing van de strengere toetsingsmaatstaf tot een ander oordeel zou hebben geleid in de onderhavige procedure. Daarnaast zijn wij zeer benieuwd naar welke lijn de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zal kiezen.

Raadpleeg hier de volledige uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 18 februari 2025, ECLI:NL:RBGEL:2025:1311.