ECLI:NL:RBLEE:2012:BX1546

Uitspraak

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector kanton

Locatie Heerenveen

zaak-/rolnummer: 395544 \ CV EXPL 12-2594

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 4 juli 2012

inzake

[eiser],

wonende te Heerenveen,

eiser,

procederende met toevoeging,

gemachtigde: mr. A.J. Brink,

tegen

De stichting

STICHTING DE LEGE KNIP,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.A.M. Bijlholt.

Partijen zullen hierna “[eiser]” en “De Lege Knip” worden genoemd.

Procesverloop

1.1. [eiser] heeft De Lege Knip in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 20 juni 2012.

1.2. [eiser] heeft toen op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, De Lege Knip veroordeelt:

I. om [eiser] in de functie van chauffeur/transporteur te werk te stellen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag indien De Lege Knip in gebreke blijft om hieraan te voldoen;

II. tot betaling van € 1.609,03 bruto per maand, te vermeerderen met de tussentijdse verhogingen, terzake van salaris vanaf 14 maart 2012 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

III. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 50% over het sub II. gevorderde salaris in geval van te late betaling;

IV. de wettelijke rente over alle gevorderde bedragen vanaf de vervaldag tot aan de dag der algehele voldoening;

V. tot betaling van de kosten van het geding.

1.3. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, waarbij de gemachtigden van

partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting zijn

aantekeningen gemaakt door de griffier. De Lege Knip heeft geconcludeerd tot afwijzing van

de vorderingen van [eiser], met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

1.4. Partijen hebben producties overgelegd.

1.5. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

Motivering

De vaststaande feiten

2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

2.1. De Lege Knip exploiteert een kringloopwinkel in Heerenveen. Zij houdt zich onder meer bezig met het aanbieden van goedkope gebruikte goederen. De Lege Knip haalt daartoe kosteloos goederen op bij personen die deze goederen aanbieden. Inname van deze goederen geschiedt zonder betaling van een vergoeding aan de aanbieder.

2.2. [eiser], geboren op 16 juli 1955, is met ingang van 1 januari 2002 in dienst getreden bij De Lege Knip. Hij is werkzaam als chauffeur/transporteur krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een salaris van laatstelijk € 1.481,77 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

2.3. [eiser] heeft in een werkoverleg op 15 februari 2010 een handgeschreven schriftelijk stuk ondertekend, waarin de volgende afspraak is vastgelegd: “alle op vervoer ontvangen fooien gaan altijd in de fooienpot bij de kassa. dus altijd.”

2.4. De Lege Knip heeft in 2011 huisregels opgesteld voor haar personeel. Deze huisregels zijn op 30 juni 2011 door [eiser] voor akkoord ondertekend en vermelden onder meer:

In aanvulling op de individuele arbeidsovereenkomsten gelden expliciet de volgende door het vaste personeel van Stichting De Lege Knip in acht te nemen huisregels. Onderstaande regels staan overigens los van de verplichting om werkopdrachten van de bedrijfsleiding op te volgen.

1. Er mag door leden van het personeel geen geld worden aangenomen van – ook potentiële – klanten of in privé zaken met hen gedaan worden zonder voorgaande schriftelijke toestemming van de bedrijfsleiding. Ook anderszins mag geen geld worden gevraagd voor bijvoorbeeld het ophalen van afval of extra bezorg- en/of ophaaldiensten.

(…)

7. Bij overtreding van bovenstaande verboden volgt onherroepelijk ontslag op staande voet. Tevens zal zo nodig door de Stichting aangifte wegens diefstal en/of verduistering worden gedaan bij de politie. Voorts zal de stichting eventueel geleden schade altijd kunnen verhalen op het betrokken personeelslid.

2.5. Op maandag 12 maart 2012 heeft [eiser] – samen met zijn bijrijder [A] (hierna: [A]) – met de bestelbus van De Lege Knip goederen, waaronder een bank, opgehaald op het adres [adres] te [woonplaats]. De eigenaar van de goederen, de heer [B] (89 jaar oud) was toen aanwezig om een en ander te regelen. [eiser] heeft van hem een bedrag van € 20,00 ontvangen in verband met het ophalen van de bank. Het bedrag van € 20,00 is hierna als volgt verdeeld: [eiser] heeft

€ 7,00 gehouden, zijn bijrijder [A] een bedrag van € 6,00, terwijl er € 7,00 in de fooienpot van De Lege Knip is gestopt. De bank is uiteindelijk ter verkoop in de kringloopwinkel geplaatst. Nadat De Lege Knip er achter kwam dat [eiser] voormeld geldbedrag had ontvangen, heeft zij dit geldbedrag aan [B] terugbetaald.

2.6. De Lege Knip heeft [eiser] bij brief van 14 maart 2012 op staande voet ontslagen. Daartoe voert De Lege Knip in deze brief het volgende aan:

“Hierbij bevestigen wij dat u per heden op staande voet door onze bedrijfsleider, de heer [C], bent ontslagen vanwege het aannemen van gelden van een klant en gedeeltelijke verduistering daarvan op maandag 12 maart 2012. Het aannemen van geld is volgens onze door jou op 30 juni 2011 ondertekende huisregels namelijk strikt verboden, op straffe van ontslag op staande voet. Wij hebben dit uitgebreid toegelicht aan de hand van de feiten en vervolgens heb je de autosleutels overhandigd. Wij behouden ons het recht voor om deswege nog aangifte te doen bij de politie. (…)”

2.7. [eiser] heeft op 15 maart 2012 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2.8. Namens De Lege Knip heeft haar bedrijfsleider (tevens bestuurslid van de stichting) [C] op 23 maart 2012 aangifte gedaan tegen [eiser] vanwege verduistering in dienstbetrekking. In de aangifte is onder meer vermeld:

“(…) Op maandag 12 maart 2012 reed de heer [eiser] met de bestelbus van De Lege Knip naar [adres]. Hij moest hier ondere andere een bank ophalen bij een klant. Toen de heer [eiser] hier aankwam en de bank zag heeft hij tegen de klant gezegd dat de bank afgekeurd werd voor de verkoop, omdat de bank niet verkoopbaar was. De andere spullen heeft hij wel meegenomen. De heer [eiser] heeft nog wel voor deze klant het bankje uit het hok gehaald en voor zijn huis gezet. De heer [eiser] vertelde deze klant dat de bank naar de stort moest, en dat daarvoor betaald moest worden. De klant heeft de heer [eiser] toen E 20,00 gegeven om het bankje af te voeren. Vervolgens is de heer [eiser] niet met het bankje naar de stort gegaan, maar is het bankje bij ons in de winkel gekomen. (…)”

2.10. De heer [B] heeft een 6 juni 2012 gedateerde schriftelijke verklaring opgesteld omtrent hetgeen op 12 maart 2012 was voorgevallen. Hierin meldt [B]:

“(…) Op 12 maart kwam de vrachtauto van De Lege Knip om de spullen, die toen in de garage stonden, op te halen. Ik wees de man de bank aan die mee moest. Hij keek toen heel zuinig en zei dat de bank iets was voor de stort en dat kostte geld en dat was niet goed voor de zaak. De rest werd in de auto geladen en voor het bankje kwam hij terug met het stortverhaal. Uiteindelijk zette hij het bankje buiten voor de garage met steeds hetzelfde verhaal. Ik wilde alles graag kwijt en gezien deze toestand bedacht ik dat ik voor de kosten dan maar € 20,- zou geven. De man had wel het afwijzende verhaal, maar vroeg niet om geld maar het bankje bleef staan. Toen ik het geld gaf werd het bankje ingeladen. (…) Toen dit alles gebeurde wist ik van de huisregels van De Lege Knip niets. De man die met de auto kwam beschouwde ik als vertegenwoordiger van die zaak en deze afhandeling vond ik moeilijk. (…)”

De standpunten van partijen

3.1. [eiser] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag. Hij betwist de rechtsgeldigheid van het door De Lege Knip gegeven ontslag op staande voet. Er is door [eiser] niet gehandeld in strijd met de huisregels van De Lege Knip. [eiser] heeft geen geld gevraagd voor het ophalen van de bank. Hij heeft het bedrag van € 20,00 slechts als fooi van [B] in ontvangst genomen. Binnen De Lege Knip bestond geen algeheel verbod op het aannemen van fooien. Het bestaan van een “fooienpot” bewijst dat reeds. [eiser] mocht voormelde fooi dan ook aannemen. Fooien moe(s)ten, volgens de bij De Lege Knip geldende regels, wél in de fooienpot worden gedeponeerd. Een dergelijke vorm van afdracht aan de werkgever is volgens vaste jurisprudentie echter niet toegestaan, aldus [eiser]. Het feit dat [eiser] de fooi niet geheel in de fooienpot van De Lege Knip heeft gestopt, kan dan ook geen reden voor ontslag op staande voet opleveren. Van de door De Lege Knip gestelde verduistering in dienstbetrekking is geen sprake. Er is immers geen geld verduisterd dat aan de werkgever toebehoort. Voor zover aan [eiser] enig verwijt zou zijn te maken van zijn handelen rondom het in ontvangst nemen van voormeld geldbedrag, dan voert [eiser] aan dat het geven van een ontslag op staande voet, gelet op de omstandigheden van het geval, een te zware sanctie is. [eiser] wijst er in dat verband op dat hij al tien jaar in dienst is bij De Lege Knip, dat hij in die periode altijd goed heeft gefunctioneerd en dat hij een oudere werknemer met een eenzijdige opleiding en ervaring is, die bovendien de Nederlandse taal niet volledig machtig is. Bij de “kwestie [D]” was hij niet betrokken. Daarnaast zal hij in financiële zin zwaar worden getroffen bij een – rechtsgeldig – ontslag op staande voet. Hij zal dan immers geen WW-uitkering krijgen, terwijl de kans op een bijstandsuitkering – gezien de baan van zijn echtgenote – niet groot is.

3.2. De Lege Knip betwist het gevorderde en voert in dat kader het volgende aan. In 2010 heeft [eiser] al eens gehandeld in strijd met de bij De Lege Knip geldende regel dat er geen geld mag worden gevraagd voor het ophalen van goederen. Hij heeft mevrouw [D] toen een bedrag van € 50,00 laten betalen voor het meenemen van spullen. Nadat zij daarvan op de hoogte was geraakt, heeft De Lege Knip [eiser] op het matje geroepen en heeft [eiser] het ontvangen bedrag moeten inleveren. Nadien heeft De Lege Knip haar huisregels opgesteld, waaronder de sanctie van ontslag op staande voet bij overtreding van de huisregels. [eiser] was hiervan op de hoogte. Hij wist dus wat de consequenties zouden zijn van het aannemen van geld van een klant. Uit de verklaring van de heer [B] blijkt dat deze zich in de hoek gedreven voelde door [eiser] en daarom het bedrag van € 20,00 heeft betaald. Er is eerst betaald, vóórdat de bank werd ingeladen. [eiser] had het aangeboden geldbedrag zonder meer moeten weigeren. Nu is [B] bewogen om een geldbedrag te betalen, aldus De Lege Knip. Volgens De Lege Knip kan [eiser] zich niet op de “fooienpotregels” meer beroepen, nu deze in 2011 zijn vervangen door de – door [eiser] voor akkoord ondertekende – huisregels, waarin is opgenomen dat het aannemen van geld bij het ophalen van goederen niet is toegestaan. Overigens was ook geen sprake van een fooi, nu [B] niet vrijwillig tot betaling van het bedrag van € 20,00 is overgegaan. De Lege Knip verwijst ter adstructie van het onderhavige ontslag nog naar een recent arrest van de Hoge Raad van 20 april 2012 (JAR 2012, 135), waarin een ontslag op staande voet vanwege het overtreden van huisregels is gesanctioneerd. Bij de beoordeling van (de rechtsgeldigheid van) het ontslag dient ook mee te wegen dat [eiser] al eerder was gewaarschuwd voor soortgelijk handelen en dat zijn functioneren – anders dan hij stelt – niet onberispelijk was. Zo heeft [eiser], buiten De Lege Knip om, kleding die wordt ingezameld door De Lege Knip aan derden verkocht. Indien de gevorderde loondoorbetaling wordt toegewezen, dan verzoekt De Lege Knip om de wettelijke verhoging af te wijzen. [eiser] heeft de ontstane situatie van niet-betaling immers zelf veroorzaakt.

De beoordeling van het geschil

4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen ligt besloten in de aard van de ingestelde vorderingen, die – in essentie – strekken tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Het spoedeisend belang bij de nevenvorderingen is ook voldoende aanwezig.

4.2. In deze kort geding procedure dient te worden beoordeeld of aannemelijk is of het door De Lege Knip aan [eiser] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. Daarvoor dient aannemelijk te zijn dat sprake is van een dringende, onverwijld aan [eiser] meegedeelde, dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 jo. 7:678 BW, die ten gevolge heeft dat van De Lege Knip redelijkerwijs niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst van partijen langer te laten voortduren. Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van werknemer. Ook als de gevolgen van een dergelijk ontslag ernstig zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was (HR 21 januari 2000, NJ 2000, 190 en HR 20 april 2012, NJ 2012, 263).

4.3. De Lege Knip noemt in de ontslagbrief van 14 maart 2012 een tweetal ontslaggronden, te weten het aannemen van gelden van een klant, hetgeen in strijd is met de huisregels van De Lege Knip, alsmede de gedeeltelijke verduistering van het ontvangen geldbedrag. Getoetst dient te worden of deze ontslaggronden, gelet op alle omstandigheden van het geval, het ontslag op staande voet kunnen dragen.

4.4. De kantonrechter overweegt dat hij de door De Lege Knip genoemde – aan [eiser] verweten – kwesties “[D]” en de verkoop van kleding van De Lege Knip aan derden niet bij de beoordeling van het ontslag op staande voet zal betrekken. Uit de (schriftelijke) verklaring van [D] blijkt niet dat [eiser] bij het ophalen van de betreffende bank was betrokken, terwijl dit – mede gelet op de betwisting daarvan door [eiser] – ook anderszins in dit kort geding niet aannemelijk is geworden. Van de gestelde betrokkenheid van [eiser] bij de verkoop van kleding van De Lege Knip aan derden heeft De Lege Knip in dit kort geding geen enkele concrete onderbouwing gegeven. De Lege Knip heeft in dit kort geding ook geen verslagen overgelegd van (functionerings)gesprekken waarin zij [eiser] in het verleden op diens functioneren, waaronder de door haar genoemde kwesties, heeft aangesproken.

4.5. Voorts overweegt de kantonrechter dat de werkgever niet kan bedingen (bijvoorbeeld door, zoals in casu, het laten ondertekenen van de huisregels door werknemers) dat een bepaalde gedraging een dringende reden voor ontslag op staande voet zal opleveren. Als een bepaald feit volgens de wet geen dringende reden oplevert, kan niet – ten nadele van de werknemer – worden bedongen dat dit wel een dringende reden is. Niettemin mag de rechter bij zijn afweging wel rekening houden met zodanig beding (vgl. HR 24 februari 1995, NJ 1995, 450).

4.6. De kantonrechter is met De Lege Knip van oordeel dat zij een voldoende zwaarwegend belang heeft bij het handhaven van haar huisregel dat voor het ophalen van goederen geen geld mag worden aangenomen door medewerkers van De Lege Knip. Zoals De Lege Knip ter zitting heeft toegelicht, is haar bedrijfsvoering afgestemd op het door derden kosteloos afstaan van goederen, die vervolgens voor een gering bedrag in de kringloopwinkel van De Lege Knip worden verkocht. Indien De Lege Knip geld zou gaan vragen voor het ophalen van genoemde goederen, is de kans zeker niet denkbeeldig dat derden veel minder makkelijk overtollige goederen aan De Lege Knip zullen afstaan. Van een werknemer van De Lege Knip mag dan ook worden gevergd dat hij deze huisregel strikt in acht neemt en geen geld van derden aanneemt bij het ophalen van goederen. Voldoende aannemelijk is overigens dat [eiser] van deze huisregels op de hoogte was, nu hij de huisregels van De Lege Knip op 30 juni 2011 voor akkoord heeft ondertekend.

4.7. Of [eiser] de heer [B] nu wel of niet – vóór het in ontvangst nemen van het bedrag van € 20,00 – om betaling heeft gevraagd voor het ophalen van diens bank, acht de kantonrechter niet terzake doende. Feit is en blijft immers dat [eiser] een geldbedrag van [B] heeft aangenomen. Dát is reeds een overtreding van de huisregels op dit punt van De Lege Knip. Naar voorlopig oordeel hebben deze huisregels de eerder geldende “fooienregels” vervangen. Het in de huisregels opgenomen algeheel verbod op het aannemen van geld behelst daarmee ook fooien. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat van de door De Lege Knip gestelde verduistering in dienstbetrekking geen sprake kan zijn. Daarvan zou alleen sprake zijn indien [eiser] zich gelden van De Lege Knip zou hebben toegeëigend en die situatie is hier duidelijk niet aan de orde.

4.8. Naar het oordeel van de kantonrechter komt de handelwijze van [eiser] in de buurt van een dringende reden voor ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. [eiser] heeft zonder meer ernstig verwijtbaar – want in strijd met de hem bekende huisregels – gehandeld door het aannemen van geld van de heer [B]. In de gegeven omstandigheden is de kantonrechter, alles afwegende, evenwel van oordeel dat ontslag op staande voet een te zware sanctie is op het handelen van [eiser]. Daarbij is het volgende van belang. Er is allereerst slechts sprake van een naar verhouding gering aangenomen bedrag, waarvan het grootste gedeelte bovendien niet ten goede van [eiser] is gekomen; hij heeft immers een deel afgestaan aan (ex-)collega [A] en er is een deel in de fooienpot gestopt. Daarnaast is er sprake van een langdurig dienstverband (ruim 10 jaar) en is [eiser] een oudere werknemer (bijna 57 jaar oud), die – naar hij onweersproken heeft gesteld – een eenzijdig(e) arbeidsverleden/ervaring heeft en die de Nederlandse taal niet volledig machtig is. Voorshands moet zijn arbeidsmarktpositie na een ontslag dan ook als lastig worden beschouwd. [eiser] wordt al met al zwaar getroffen door een ontslag op staande voet. Onder alle hiervoor geschetste omstandigheden was een onmiddellijke beëindiging van het dienstverband naar het oordeel van de kantonrechter niet gerechtvaardigd. Voorshands moet dan ook worden geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag van [eiser] in een bodemprocedure geen stand zal houden.

4.9. De kantonrechter merkt nog het volgende op. Er is hier wél sprake van een situatie van “eens, maar niet weer”. [eiser] dient zich terdege te beseffen dat een volgende (soortgelijke) overtreding van de huisregels van De Lege Knip, arbeidsrechtelijk gezien, fataal kan zijn. Deze huisregels zijn er niet voor niets.

4.10. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen strekkende tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon voor toewijzing gereed liggen. Aan de veroordeling tot wedertewerkstelling zal een dwangsom worden verbonden voor het geval De Lege Knip in gebreke zou blijven om aan deze veroordeling te voldoen.

4.11. De gevorderde wettelijke verhoging zal, gelet op de omstandigheden van het geval – waaronder het verwijtbare handelen van [eiser] – tot 10% worden gematigd en aldus worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hierna te melden.

4.12. De Lege Knip zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

Deze kosten worden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op:

– explootkosten € 90,64

– vast recht € 73,00

– salaris gemachtigde € 500,00 (2 punten x € 250,00)

———–

Totaal € 663,64

Beslissing

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

5.1. veroordeelt De Lege Knip om [eiser] (uiterlijk) binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te werk te stellen in de overeengekomen functie van chauffeur/transporteur;

5.2. bepaalt dat De Lege Knip een dwangsom zal verbeuren van € 250,00 voor elke dag dat zij in gebreke blijft om aan deze veroordeling te voldoen;

5.3. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 5.000,00;

5.4. veroordeelt De Lege Knip tot betaling aan [eiser] van het loon van € 1.609,03 bruto per maand, te verhogen met eventuele tussentijdse verhogingen, vanaf 14 maart 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd;

5.5. veroordeelt De Lege Knip tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gematigd tot 10%, over het niet-tijdig betaalde loon;

5.6. veroordeelt De Lege Knip tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over de sub 5.4. en 5.5. genoemde bedragen, vanaf de vervaldata tot aan de dag der voldoening;

5.7. veroordeelt De Lege Knip in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 663,64, waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank een bedrag van € 90,64 wegens explootkosten;

5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 119