ECLI:NL:RBLIM:2020:5115

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK LIMBURG

Burgerlijk recht

Zittingsplaats Maastricht

zaaknummer / rolnummer: C/03/278506 / KG ZA 20-214

Vonnis in kort geding van 14 juli 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DRUKKERIJ ANDI B.V., h.o.d.n. ANDI SMART PRINT SOLUTIONS

gevestigd te Maastricht Airport, gemeente Beek (Limburg)

eiseres,

gedaagde in het incident,

advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij,

tegen

de stichting

STICHTING BVE ZUID-LIMBURG,

gevestigd te Maastricht,

gedaagde in de hoofdzaak en in het incident,

advocaat mr. B. Nijhof,

en

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CPF XL B.V.,

gevestigd te Landgraaf,

eiseres in het incident,

tussenkomende partij,

advocaat mr. F.A. Hoveijn.

Partijen zullen hierna Andi, Vista en CPF genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 juni 2020 met producties 1 tot en met 7,

de brief van 16 juni 2020 van Vista met productie 1,

de akte houdende wijziging van eis,

de brief van 23 juni 2020 van Andi met producties 8 tot en met 14 en 16 tot en met 19,

de brief van 24 juni 2020 van Andi met producties 15 en 20,

de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging ex artikel 217 Rv,

de brief van 25 juni 2020 van Andi met productie 21,

de brief van 26 juni 2020 van Vista met producties 2 tot en met 9,

de brief van 29 juni 2020 van Andi met producties 22 tot en met 24,

de mondelinge behandeling van 30 juni 2020 met de pleitnotitie van Andi, de pleitnota van Vista en de pleitaantekeningen van CPF.

1.2.De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst positief beslist, omdat het verzoeken voldoet aan de eis gesteld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ook overigens de gedingvoerende partijen daartegen geen bezwaar hadden.

1.3.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Vista heeft een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet voor het vervaardigen en leveren van drukwerk en reprografische opdrachten. Het gaat om zogenoemd standaard corporate drukwerk (huisstijl briefpapier e.d.), examenpapier, reprodrukwerk (zoals syllabussen) en promotioneel drukwerk (flyers en brochures e.d.).

Vista wil ontzorgd worden en wenst snelle levering van kwalitatief goede producten tegen een scherpe prijs.

2.2.De opdracht heeft een waarde van ruim € 430.000,00 per jaar en behelst een raamovereenkomst van drie jaren, met de mogelijkheid tot verlenging van maximaal drie maal een jaar.

2.3.Gegund wordt aan de economisch meest voordelige inschrijving. Voor de prijs kunnen maximaal 40 punten worden behaald, voor de kwaliteit maximaal 60 punten. Met de inschrijver met de hoogste totaalscore wordt gecontracteerd.

2.4.Andi is de huidige aanbieder en heeft ingeschreven op de offerteaanvraag. Op 14 mei 2020 is de (voorlopige) gunningsbeslissing bekend gemaakt aan de inschrijvers. Andi is op de tweede plek in de rangorde gekomen, na CPF. CPF heeft de laagste prijs geboden (40 punten t.o.v. 24,5 punten) en beter gescoord op een onderdeel van de kwaliteitsbeoordeling inzake de controle op foutloze levering van het drukwerk (7 punten t.o.v. 4 punten, met totaal van 39 punten t.o.v. 36 punten).

2.5.In de Offerteaanvraag Europese openbare aanbesteding vervaardiging en levering drukwerk en reprografische opdrachten EOA.2020.INK.01 (hierna de offerteaanvraag) is, voor zover van belang voor de hierna te geven beoordeling, het volgende opgenomen:

“5 Beoordeling

De beoordeling vindt plaats volgens de stappen beschreven in onderstaande paragrafen. Het beoordelingsteam bestaat uit een representatieve vertegenwoordiging van de diverse groepen gebruikers.

(…)

Beoordeling van het Programma van Eisen

Van inschrijvers die niet zijn uitgesloten in voorgaande paragraven worden de inschrijvingen getoetst of voldaan is aan het Programma van Eisen. Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen of inschrijvingen waaraan voorwaarden respectievelijk voorbehouden zijn verbonden door inschrijver, worden door aanbestedende dienst terzijde geschoven en niet verder beoordeeld.

Beoordeling van gunningscriteria

Van de inschrijvers die de toets aan de inschrijving- en procedurevoorschriften, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en Programma van Eisen met goed gevolg hebben doorstaan, worden de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria. In de beantwoording van de gunningscriteria kunnen inschrijvers zich van elkaar onderscheiden. Er wordt gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. In totaal zijn er 100 punten te behalen; voor het gunningscriterium prijs is maximaal 40 punten te behalen en voor het gunningscriterium kwaliteit 60 punten.

(…)

Verificatiegesprek en Proeflevering

Ter verificatie van de inschrijving wordt de inschrijver met de beste prijs- en kwaliteitverhouding uitgenodigd voor een gesprek. Vooraf wordt aangegeven welke documenten de inschrijver mee moet nemen.

Proeflevering:

Voor het verificatiegesprek dient de gegunde inschrijver een proefset te leveren waarbij de daadwerkelijke kwaliteit wordt beoordeeld. Tijdens de beoordeling wordt onder andere gekeken naar de algehele uitvoering, vorm, kwaliteit en kleurstelling van druk en papier. Deze proefset zal tevens als referentieset dienen. Het niet behalen van de gewenste kwaliteit van de proef kan als ontbindende voorwaarde worden gebruikt. VISTA houdt zich dan het recht voor om In zulke uitzonderlijke situaties contact op te nemen met de daarop volgende inschrijver.

Voorbeeld digitaal drukken, Bijlage 6:

A5 flyer

Dubbelzijdig FC

1 exemplaar op 170 Mat mc

1 exemplaar op 170 houtvrij offset.

Blijkt tijdens het gesprek dan wel na ontvangst van de bewijsmiddelen en verklaringen dat onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan of dat de partij niet voldoet aan de gestelde eisen, dan zal de betrokken inschrijver alsnog afvallen en wordt de procedure voortgezet met de inschrijver die in de rangorde als tweede geëindigd is. Als het verificatiegesprek naar tevredenheid is afgerond, komt deze inschrijver voor gunning in aanmerking en wordt vervolgens een gunningvoorstel opgemaakt.

Gunning

Voornemen tot gunning

Het inkoopteam beoordeelt de inschrijvingen aan de hand van de procedure, zoals omschreven in dit document. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van deze aanbestedingsprocedure, de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen en/of overige eisen volgt uitsluiting respectievelijk ongeldigverklaring.

(…)

Definitieve gunning

(…) Definitieve gunning kan alleen plaatsvinden als de inschrijver op het moment van definitieve gunning nog steeds voldoet aan de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen en overige gestelde eisen.

(…)

Programma van eisen

Dit hoofdstuk verwoordt de eisen die aan de uitvoering van de opdracht worden gesteld. Tenzij expliciet anders vermeld dient aan alle in de offertaanvraag opgenomen eisen te worden voldaan. Het niet voldoen aan één of meer eisen zal leiden tot uitsluiting van de procedure. Net het indienen van uw inschrijving verklaart u akkoord te gaan met alle eisen in de offerteaanvraag waaronder het Programma van Eisen, Bijlage 7.“

Ingevolge de eisen 12 en 18 van het Programma van Eisen wordt op de offerte minimaal onder meer vermeld:

“- (Prijs)technisch advies v.w.b. toepassen digitaal of offset.”

Het geschil

Andi vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis in kort geding, voor zoveel wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

PRIMAIR:

1. Vista te verbieden om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing d.d.14 mei 2020;

2. Vista te verbieden de opdracht te gunnen aan CPF XL;

3. Vista te gebieden om de opdracht te gunnen aan Andi, althans en in ieder geval Vista te gebieden, voor zover zij wenst te gunnen, om de opdracht aan geen ander dan aan Andi te gunnen.

SUBSIDIAIR:

1. Vista te gebieden om binnen vijf dagen te rekenen vanaf de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 14 mei 2020 in te trekken;

2. Vista te gebieden om binnen 30 dagen te rekenen vanaf de datum van dit vonnis deugdelijk onderzoek te verrichten naar de inschrijving CPF XL, specifiek naar de vraag of deze voldoet aan het programma van eisen (bijlage 7), Andi op de hoogte te stellen van de inhoud en uitkomst van dit onderzoek, en tevens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, onder toekenning van een nieuwe alcateltermijn;

MEER SUBSIDIAIR:

Vista te gebieden om binnen vijf dagen te rekenen vanaf de datum van dit vonnis de voorlopige gunningsbeslissing van 14 mei 2020 in te trekken, de aanbesteding in te trekken en Vista te gebieden over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht.

UITERST SUBSIDIAIR:

een voorlopige voorziening te treffen zoals U Edelachtbare Voorzieningenrechter in goede justitie zou vermenen te behoren.

PRIMAIR, SUBSIDIAIR, MEER SUBSIDIAIR EN UITERST SUBSIDIAIR:

1. De vorderingen als hiervoor genoemd toe te wijzen op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,00 voor elke dag dat Vista in gebreke blijkt aan het te dezen te wijzen vonnis te voldoen vanaf de datum van betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

2. Vista te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening alsmede in de nakosten.

3.2.De stellingen van Andi richten zich op het feit dat CPF uitgesloten had moeten worden van de aanbestedingsprocedure.

3.3.Vista en CPF voeren gemotiveerd verweer.

3.4.CPF vordert in de hoofdzaak afwijzing van de vorderingen van Andi en Vista te gebieden uitvoering te geven aan de gunningsbeslissing van 14 mei 2020 en de opdracht, voor zover Vista dit wenst, definitief te gunnen aan CPF, althans Vista te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan CPF en Andi te gebieden te gehengen en te gedogen dat, voor zover Vista dit wenst, de opdracht definitief aan CPF te gunnen, onder veroordeling van Andi in de (na)kosten en rente.

3.5.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

In het incident

4.1.De vordering van CFP om in dit kort geding te mogen tussenkomen is tijdens de mondelinge behandeling toegewezen. Over de proceskosten in het incident is nog niet geoordeeld. Deze zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de hoofdzaak

De spoedeisendheid

4.2.De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak. Er is sprake van een opgelegde procedure.

De wijziging van eis

4.3.De wijziging van eis is conform de daarvoor geldende regels kenbaar gemaakt en er bestaan bij de wederpartij geen bezwaren, zodat de voorzieningenrechter op basis van de gewijzigde eis recht zal doen.

Het Programma van Eisen

4.4.In dit geding staat de vraag centraal op welk moment de inschrijver dient te voldoen aan het Programma van Eisen. Andi stelt zich op het standpunt dat op het moment van inschrijving voldaan moet zijn aan het Programma van Eisen. Vista en CPF stellen zich op het standpunt dat sprake is van louter uitvoeringseisen waaraan eerst op het moment van aanvang van de opdracht voldaan moet zijn.

4.5.De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldaan moet worden aan het Programma van Eisen op het moment van inschrijving. Zij overweegt daartoe het volgende.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geding is dat uit het Programma van Eisen volgt dat voor het correct kunnen uitvoeren van de opdracht de opdrachtnemer moet beschikken over een (vier-kleuren) offsetdrukpers met toebehoren (stans-, snij en CTP-machine) en terzake offset-drukken voldoende deskundig grafisch personeel.

Evenmin is in geschil dat CPF op het moment van inschrijving niet beschikt over een dergelijke offset-drukpersinrichting – immers ter zitting is bevestigd dat een offset-drukpers is aangekocht, maar nog niet is geleverd – en dat CPF ook niet heeft ingeschreven met een of meer onderaannemers, die daarover wel al beschikken.

Voorts is van belang dat ter kort gedingzitting door Vista is gesteld dat op 14 mei 2020 door de inhoudsdeskundige het verificatiegesprek met CPF is gevoerd. Tevens is ter zitting gesteld dat de koopovereenkomst voor de offset-drukpers is gecontroleerd.

4.7.De voorzieningenrechter merkt voorts op dat de standpunten van Andi en Vista (met in haar gevolg CPF) over het moment waarop voldaan moet zijn aan het Programma van Eisen niet beide juist kunnen zijn. In essentie betreft de centrale vraag aldus een uitlegkwestie, hetgeen bij uitstek het terrein van de rechter is.

4.8.Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. ECLI:NL:HR:2017:1265, zie met name de conclusie van de Advocaat-Generaal en ECLI:NL:PHR:2017:467) volgt dat aanbestedingsdocumenten en de raamovereenkomst, gelet op de in het aanbestedingsrecht leidende beginselen van gelijkheid en transparantie, moeten worden uitgelegd volgens de CAO-norm.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in 5.4 van de offerteaanvraag bepaalde, gelet op de bewoordingen, niet anders kan worden uitgelegd en door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver ook niet anders kan en behoeft te worden begrepen, dan dat de inschrijving die niet voldoet aan het Programma van Eisen op het moment van de inschrijving niet verder zal worden beoordeeld.

Het al dan niet voldoen bij inschrijving aan het Programma van Eisen is wel degelijk een knock-out eis.

De voorzieningenrechter vindt voor dat oordeel tevens steun in het navolgende (cursivering door de rechtbank).

De paragraaf “5.4 Beoordeling van het Programma van Eisen” bevindt zich in het hoofdstuk“5. Beoordeling” dat begint met de opmerking dat “[d]e beoordeling [plaats]vindt volgens de stappen beschreven in onderstaande paragrafen.” De paragraaf met de stap betreffende het moeten voldoen aan het Programma van Eisen wordt gevolgd door de paragraaf met de stap betreffende de beoordeling van de gunningscriteria. De eerste zin van die paragraaf luidt: “Van de inschrijvers die de toets aan de inschrijving- en procedurevoorschriften, uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en [aan het] Programma van Eisen met goed gevolg hebben doorstaan, worden de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria.” Een en ander moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter bovendien worden gelezen in samenhang met het in paragraaf 6.3 van de offerteaanvraag bepaalde dat “[d]efinitieve gunning alleen [kan] plaatsvinden als de inschrijver op het moment van definitieve gunning nog steeds voldoet aan de (…) en overige gestelde eisen”.

Een en ander kan niet anders worden uitgelegd dan dat het voldoen aan het Programma van Eisen een eis is waar de inschrijver aan moet voldoen op het moment van inschrijving. Dat vervolgens in hoofdstuk 8 van de offerteaanvraag is opgenomen dat met het indienen van de inschrijving de inschrijver zich akkoord verklaart met alle in de offerteaanvraag opgenomen eisen, waaronder het Programma van Eisen, maakt dat niet anders.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat doordat Vista genoegen neemt met enkel het ondertekenen voor akkoord van het Programma van Eisen en de door CPF overgelegde koopovereenkomst voor een offset-drukpers zij het aan het aanbestedingsproces inherente beginsel van het creëren van een gelijk speelveld op onrechtmatige wijze doorbreekt. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers heeft immers ten doel de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een (overheids)opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden (vgl. r.o. 110, Succhi di Frutta-arrest; ECLI:EU:C:2004:236).

Het in dit verband door CPF naar voren gebrachte argument dat kleine ondernemingen dan geen kans (nooit) zouden maken, omdat zij onzekere (hoge) investeringen zouden moeten doen, voor een onzekere uitkomst, snijdt geen hout. Een onderneming die niet voldoet aan de uitgevraagde voorwaarden bevindt zich per definitie immers niet in hetzelfde speelveld. De voorzieningenrechter merkt in dit verband overigens op dat de (impliciete) stelling dat in deze aanbestedingsprocedure kleine(re) aanbieders niet zouden kunnen meedingen wordt gelogenstraft doordat in het kader van de kerncompetentie 1 (alle vier soorten print- en reprodrukwerk) referentieprojecten met een waarde van € 50.000 kunnen worden opgevoerd.

4.12.Omdat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit het Programma van Eisen, gelet op de eisen 12 en 18, alsmede uit het feit dat ook bij de verificatie offset-drukwerk moet worden overgelegd, kan en moet begrijpen dat voor een correcte uitvoering van de opdracht de opdrachtnemer moet beschikken over een offset-drukpers (met toebehoren) op het moment van inschrijving, kan en mag Vista inschrijvers die een dergelijke drukpers niet, of nog niet hebben, niet toelaten tot de verdere beoordeling.

4.13.Vista had met een juiste toepassing van de offerteaanvraag de inschrijving van CPF terzijde moeten leggen. Omdat niet gesteld of gebleken is dat er meer dan twee inschrijvers waren, dient Vista te gunnen aan Andi, indien zij daartoe nog wenst over te gaan.De primaire vordering van Andi kan derhalve worden toegewezen.

Dwangsom

4.14.De voorzieningenrechter zal gelet op het feit dat Vista ter kort gedingzitting uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat zij als (semi)publieke instantie de uitkomst van de procedure zal naleven de gevorderde dwangsom niet toewijzen.

Proceskosten

4.15.Vista zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Andi, deze worden begroot op € 87,99 aan kosten exploot van dagvaarding, € 656,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat, te weten in totaal€ 1.723,99. De rente en nakosten worden toegewezen als in het dictum verwoord.

4.16.CPF zal als de eveneens in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Andi, deze worden begroot op € 980,00 aan salaris advocaat. De rente en nakosten worden toegewezen als in het dictum verwoord.

De beslissing

De voorzieningenrechter

In het incident

5.1.bepaalt dat de proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

In de hoofdzaak

5.2.verbiedt Vista om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissingd.d. 14 mei 2020,

5.3.verbiedt Vista de opdracht te gunnen aan CPF XL,

5.4.gebiedt Vista, voor zover zij wenst te gunnen, om de opdracht aan geen ander dan aan Andi te gunnen,

5.5.veroordeelt Vista in de kosten van het geding aan de zijde van Andi begroot op€ 1.723,99, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening en vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vista niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.6.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.het door Andi meer of anders gevorderde in de hoofdzaak wordt afgewezen,

5.8.wijst de vordering van CPF af,

5.9.veroordeelt CPF in de kosten van het geding aan de zijde van Andi begroot op€ 980,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 BW, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de algehele voldoening, en vermeerderd met de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vista niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.10.verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling onder 5.9 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.H.A. Venner-Lijten en in het openbaar uitgesproken.n

type: EvB