Contractuele fase

Behalve in de precontractuele fase, kunnen ook wijzigingen in de uitvoeringsfase in bestaande overeenkomsten aanbestedingsrechtelijke gevolgen hebben. Wanneer wijzigingen in de overeenkomst kenmerken vertonen die wezenlijk verschillen met de oorspronkelijk aanbestede opdracht, dan ontstaat in beginsel de plicht om opnieuw aan te besteden.

HvJ EU van 13 april 2010, zaak C-91/08, Wall, Jur. 2010, p. I-2815, r.o. 43 en HvJ EU 29 april 2010, zaak C-160/08, Commissie/Duitsland, Jur. 2010, p. I-3713, r.o. 99.

Door het aanbrengen van wezenlijke wijzigingen in een overeenkomst kan de eerlijke mededinging worden geschaad. Immers als de andere inschrijvers in de gelegenheid waren geweest een dergelijke – gewijzigde – opdracht met de aanbestedende dienst aan te gaan, dan hadden zij misschien anders ingeschreven. Zo kwam dat ook aan de orde in een zaak waarbij de aanbestedende dienst de looptijd van de raamovereenkomst verlengde van 4 naar 5 jaar. Dit vond in de ogen van de voorzieningenrechter geen genade.

Vzr. Midden-Nederland 4 oktober 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5006, r.o. 4.12. In deze lijn ook HvJ EU van 18 september 2019, zaak C-526/17, Tussentijdse verlenging van de looptijd, ECLI:EU:C:2019:756.

Het wijzigen van een bestaande overeenkomst kan derhalve leiden tot een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel.

De jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is gecodificeerd in de artikelen 2.163a tot en met 2.163fg Aw. De hoofdregel luidt dat een overheidsopdracht die gedurende de looptijd daarvan op wezenlijke punten wordt gewijzigd, behoudens de uitzonderingen als bedoeld in de artikelen 2.163b tot en 2.163g Aw, dit leidt tot een heraanbestedingsplicht. Voor kleine wijzigingen (voor leveringen en diensten tot 10% en voor werken tot 15%) geldt een de minimusregel. De regels ten aanzien van de wezenlijke wijziging als neergelegd in de wet gelden in beginsel niet voor onderdrempelige opdrachten.

Chao-Duivis, M.A.B. en H.R. Versteegh, ‘Vragen en antwoorden over (wezenlijke) wijzigingen van opdrachten gedurende de looptijd in aanbestedingsrechtelijk perspectief’, Den Haag: IBR 2017.

Onder wezenlijke wijzigingen worden niet gerekend wijzigingen die noodzakelijk zijn wegens externe omstandigheden of ten aanzien van een afronding.

HvJ EG van 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, Jur. 2008, p. I-4401, r.o. 57.

In de zaak met betrekking tot het arrest Pressetext ging het om een bestaande overeenkomst met betrekking tot de inkoop van persberichten door de Oostenrijkse overheid. De bestaande overeenkomst moest in verband met de invoering van de Euro worden herzien. In dat kader moesten alle prijzen in Oostenrijkse Schillingen worden omgerekend naar bedragen in Euro’s. De afronding van de bedragen in Euro’s vond – ruim achter de komma – plaats ten voordele van de Oostenrijkse overheid. Het Europese Hof van Justitie werd de vraag voorgelegd of er in dit geval sprake was van een wezenlijke wijziging.

Het Hof van Justitie is van oordeel dat sprake is van een wezenlijke wijziging indien daardoor:

de potentiële kring van gegadigden zou wijzigen,

Ibidem, r.o. 35.

de inschrijvers mogelijk anders hadden ingeschreven,

Ibidem, r.o. 36.

of

het economisch evenwicht van de opdracht zou verschuiven naar de marktpartij.

Ibidem, r.o. 37.

De toetsingscriteria uit de Pressetextuitspraak vindt men nu terug in artikel 2.163g Aw.

Een wijziging van een bestaande exploitatieovereenkomst – waarin onder meer de parkeertarieven werden aangepast – en van de bijhorende ‘service level agreement’ werd niet als een wezenlijke wijziging aangemerkt.

Rb. Den Haag 18 augustus 2010, P1 Holding – P1 Off Street Exploitatie/ Gemeente Alphen aan de Rijn, LJN: BN4777, r.o. 4.16.

Ook bij een wisseling van onderaannemer werd geen wezenlijke wijziging aangenomen.

Vzr. Den Haag 20 november 2010, HITT Holland/Staat, LJN: BO9252 en Vzr. Almelo, 24 juli 2012, IIS Nederland/ Gemeente Enschede, LJN: BX2992.

Dit werd evenmin aangenomen in het geval dat partijen waren overeengekomen de looptijd van de bestaande overeenkomst te verkorten. De andere marktpartijen werden hierdoor immers niet in hun concurrentiemogelijkheden beperkt; integendeel.

Vzr. Haarlem 27 september 2005, H.D. Airport Services cs./ Schiphol, LJN: AU3320.

In een andere zaak werd wel een wezenlijke wijziging aangenomen. Voor de oprichting van de Nationale Politie per 1 januari 2013, bestond er al een organisatie die belast was met de behandeling van de belangen van de gezamenlijke politiekorpsen: de Voorziening tot samenwerking Politie Nederland (VtsPN).

Zo had de VtsPN in maart 2009 een aankondiging gepubliceerd voor de aanbesteding van ongeveer 42.000 nieuwe pistolen voor de Nederlandse politie; een grote order. De aanbesteding liep vanwege diverse redenen vertraging op. Geen van de aangeboden pistolen voldeed aan de door VtsPN gestelde eisen. De aanbesteding werd vervolgens op de voet van [wat nu is] artikel 2.30, tweede jo eerste lid, onder a, Aw voortgezet met een onderhandelingsprocedure. Uiteindelijk werd de opdracht tot levering van de politiepistolen gegund aan leverancier Sig Sauer. Op de tweede plaats eindigde Heckler & Koch.

De eerste leveringen kwamen binnen. De wapens werden getest. De wapens kwamen meerdere keren niet door de acceptatietesten heen. Op 8 november 2011 besloot de opdrachtgever van VtsPN, het ministerie van Veiligheid en Justitie, de overeenkomst met Sig Sauer met onmiddellijke ingang te beëindigen. De VtsPN wilde niet langer vertraging oplopen en besloot nu direct te gunnen aan de nummer twee van de aanbesteding: Heckler & Koch. De Italiaanse concurrent Beretta kwam tegen dit besluit bij de voorzieningenrechter op.

De kern van het geschil laat zich kort samenvatten: mag VtsPN na sluiting van de aanbesteding door definitieve gunning wel terugvallen op de in rangorde volgende inschrijver?

In het arrest Pressetext heeft het Europese Hof overwogen dat een vervanging van een contractpartner door een ander dient te worden aangemerkt al een ‘wezenlijke wijziging’, tenzij die vervanging vooraf in de aanbesteding is ingebouwd; bijvoorbeeld in de vorm van een ‘wachtkamerconstructie’.

HvJ EG van 19 juni 2008, zaak C-454/06, Pressetext, Jur. 2008, p. I-4401, r.o. 40.

Een dergelijke wachtkamerconstructie was in deze aanbesteding evenwel niet voorzien. Een wachtkamer had kunnen worden vormgegeven door in de aanbestedingsdocumenten op te nemen dat als de overeenkomst met de winnaar van de aanbesteding om welke reden dan ook zou worden beëindigd, de opdracht dan naar de volgende in de rangorde zou gaan.

In de politiepistolenzaak is te meer sprake van een wezenlijke wijziging, omdat niet alleen de contractspartner wijzigt, maar ook het voorwerp van de opdracht anders is geworden. Een pistool van Sig Sauer is immers anders dan een wapen van Heckler & Koch.

Vzr. Den Haag, 24 januari 2012, Beretta/VtsPN, LJN: BV1638.

Een gunning aan de in rangorde volgende inschrijver kan ook niet, omdat door het aanmerken van Sig Sauer als de ‘economisch meest voordelige inschrijving’ de andere aanbiedingen impliciet verworpen zijn. De rechter achtte ook voor een belangenafweging geen ruimte, omdat er sprake is van een directe strijdigheid met het aanbestedingsrecht en een belangenafweging een effectieve rechtsbescherming in de weg staat.

Ibidem, r.o. 3.9.

Voorts geldt geen heraanbestedingsplicht bij opdrachten met een duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige herzieningsclausule (artikel 2.163c Aw). Een heraanbesteding kan voorts achterwege blijven indien wordt voldaan aan de voorwaarden als neergelegd in de artikelen 2.163d tot en met 2.163f Aw, mits dit bekend wordt gemaakt via TenderNed.

Ook een verkleining kan een wezenlijke wijziging zijn

Het is niet alleen een vergroting van een opdracht die leidt tot het moeten aannemen van een wezenlijke wijziging. Zo kwam dat aan de orde in de uitspraak in een geschil tussen Rijkswaterstaat en Eurosalt.

Vzr. Den Haag 25 april 2018, Eurosalt/Staat II, ECLI:NL:RBDHA:2018:4900, m.nt J.H.J. Bax, TBR 2018/164.

In deze zaak ging het om de levering van strooizout. Rijkswaterstaat had een overeenkomst gesloten met FAM international B.V. Door Rijkswaterstaat waren in de overeenkomst eisen gesteld aan de korrelverdeling van het zout. Naar het oordeel van Rijkswaterstaat voldeed het strooizout niet aan de overeengekomen eisen. Uiteindelijk heeft Rijkswaterstaat het geleverde zout alsnog aanvaard. Na vermenging zou het zout bruikbaar zijn, maar nog steeds niet over de uitgevraagde kwaliteit beschikken. Concurrent Eurosalt spant een kortgeding aan en vordert – kort samengevat – dat Rijkswaterstaat de overeenkomst met FAM zal ontbinden. Door het aanvaarden van het zout is er naar het oordeel van Eurosalt sprake van een wezenlijke wijziging. Daarnaast vordert zij dat Rijkswaterstaat wordt bevolen bij een volgende aanbesteding gebruik te maken van de zogenaamde past-performance-grond (artikel 2.87, eerste lid, onder g, van de Aw). Daarmee hoopte zij concurrent FAM voorlopig te elimineren.

De voorzieningenrechter wijst de eerste vordering af. Ten aanzien van de tweede vordering tot het verplicht opnemen van de past performance-uitsluitingsgrond bij een volgende aanbesteding voor wegenzout merkt Eurosalt op dat FAM dan niet de winnaar kan worden van een volgende aanbesteding. ‘De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat de wens om een (potentiële) concurrent uit te schakelen voor toekomstige opdrachten geen rechtens te respecteren belang is. Daarbij komt dat de vordering om Rijkswaterstaat te bevelen bij een nieuwe aanbesteding voor de inkoop van wegenzout de past performance-uitsluitingsgrond op te nemen, hoe dan ook niet toewijsbaar is. Die vordering heeft immers geen juridische grondslag. De past performance-uitsluitingsgrond is een facultatieve uitsluitingsgrond, zodat het de aanbestedende dienst vrij staat die al dan niet op te nemen bij een aanbesteding en daarvoor een eigen belangenafweging te maken.’

Vzr. Den Haag 25 april 2018, Eurosalt/Staat II, ECLI:NL:RBDHA:2018:4900, r.o. 4.1.

Het venijn van dit vonnis zit hem echter in de staart. In een overweging ten overvloede laat de voorzieningenrechter zich uit over de getroffen regeling tot schadevergoeding tussen partijen. Rijkswaterstaat heeft het zout weliswaar aanvaard, maar – bij wijze van schadevergoeding – wel tegen een lagere prijs. ‘Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt …´ naar het oordeel van de voorzieningenrechter ´… feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs. Eurosalt heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid. Met het beoogde gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, zal Rijkswaterstaat de aard van de gevraagde prestatie veranderen’.

Ibidem, r.o. 5.5.

De rechter ontleent deze overweging aan het Frogne-arrest.

HvJ EU van 7 september 2016, zaak C-549/14, Frogne, ECLI:EU:C:2016:634.

Tot dan was in de jurisprudentie de ‘wil van partijen’ doorslaggevend. In het Frogne-arrest is dit criterium ingewisseld voor een strenger en meer objectief criterium. Het Hof van Justitie oordeelde dat vanuit ´objectief oogpunt´ – onafhankelijk van de wil van partijen – op basis van omstandigheden genoemd in het Pressetext-arrest, beoordeeld moest worden of sprake is van een wezenlijke wijziging.

Ibidem, r.o. 33.

Daarmee gelden deze criteria ook voor schikkingen gericht op het op een minnelijke wijze oplassen van een (potentieel) geschil. Een dergelijke wijziging moet dus ook worden aangemerkt als strijdig met het beginsel van gelijke behandeling.

Zie hierover meer uitgebreid H.D. van Romburgh, ‘Het vizier op de wezenlijke wijziging – Daar waar het aanbestedingsrecht tegen het burgerlijk recht aan schuurt’ in: ’Eindafrekening in pepernoten – Voor een onbetaalbare bijdrage aan het bouwrecht and beyond’, liber amicorum prof. mr dr M.A.B. Chao-Duivis, A.C. Bregman, E.M. Bruggeman, A.M.B. Chao en N. van Wijk-van Gilst (red.), Den Haag: IBR 2019, p. 113 – 121.

Het moeten aannemen dat een minnelijke schikking moet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging, zou derhalve voor de Nederlandse overheid niet zijn toegestaan en voelt voor een Nederlandse jurist vreemd en onjuist aan.

Het is daarmee niet alleen vergroting van een opdracht die een wezenlijke wijziging van de opdracht kan opleveren, maar ook een verkleining van een opdracht. Immers ook hierdoor kan de kring van inschrijvers wijzigen of zouden de inschrijvers onder die gewijzigde omstandigheden anders hebben kunnen inschrijven.