ECLI:NL:RBMNE:2018:4078

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/442169 / HA ZA 17-557

Vonnis van 18 juli 2018

in de zaak van

[eiser 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. [eiser 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. B.H.H.M. Ramakers te Arnhem,

tegen

[gedaagde]
, HANDELEND ONDER DE NAAM [bedrijfsnaam],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. E.R. Jonker te Amersfoort.

Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 20 december 2017;

het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2018.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.
[eiser c.s.] heeft in 2013 aan [gedaagde] de opdracht gegeven om het dak van zijn woning te isoleren. [gedaagde] heeft dit gedaan met Triso-Laine van het merk Actis, zijnde isolatiemateriaal op basis van schapenwol. [eiser c.s.] heeft voor het aanbrengen van de dakisolatie € 11.982,54 aan [gedaagde] betaald. Volgens de verwerkingsvoorschriften diende bij het plaatsen van het isolatiemateriaal de verbindingen te worden afgeplakt met Isodhesif Laine-tape en moest aan de randen een omslag van minstens 5 cm worden gemaakt, hetgeen [gedaagde] niet heeft gedaan.

2.2.In mei 2016 ontdekte [eiser c.s.] tapijtkevers op de zolder van zijn woning. Hij heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met het Kennis- en Adviescentrum Dierplagen (hierna: KAD), waarna hij een potje met levende kevers, gemaakte foto’s en de stofzuigerzak heeft opgestuurd. Per e-mail van 20 mei 2016 heeft het KAD aan [eiser c.s.] geschreven dat het gaat om de Anthrenus Verbasci, een tapijtkever.

2.3.
[eiser c.s.] heeft vervolgens de zolder leeggeruimd en heeft de gipsplaten, nylon vloerbedekking en vloerdelen verwijderd en gereinigd. Begin juni 2016 heeft ongediertebestrijding plaatsgevonden op zolder, in de badkamer en in de kledingkast voor de ook geconstateerde houtworm en zo mogelijk ook de tapijtkevers. De ongediertebestrijder heeft aangegeven dat de schapenwol in de isolatie mogelijk de oorzaak was van de tapijtkevers.

2.4.
[eiser c.s.] heeft vervolgens een nieuwe multiplex vloer aangebracht en heeft vervolgens [gedaagde] ingelicht over de tapijtkevers, waarna [gedaagde] is langsgekomen en een stuk isolatie heeft meegenomen voor onderzoek. [gedaagde] heeft zijn leverancier ingelicht.

Op 31 augustus 2016 heeft een vertegenwoordiger van Actis, de heer [A] , een bezoek gebracht aan de woning van [eiser c.s.] In het door hem opgestelde verslag is opgenomen:

‘(…) Zij hebben nu een probleem met tapijtkevers, na een bezoek ter plaatse kon ik vaststellen dat de kevers er zeker niet waren tijdens het plaatsen maar dat zij er op een bepaald ogenblik van buiten af hebben genesteld. Indien de Triso Laine is geplaatst volgens de regels van Actis kunnen de kevers niet via de isolatie zijn binnengedrongen daarenboven is de Triso Laine behandeld tegen insecten en ongedierte. [gedaagde] heeft een stuk weggesneden en verder onderzoek heeft uitgewezen dat de kevers zich niet tegoed doen aan de Triso Laine wel aan andere vezels zoals tapijt, bont, kledij en schilderdoeken. (…) Men wil de kevers helemaal kwijt dus zal er toch nog meer moeten worden bestreden om er compleet vanaf te komen. Zolang er kevers zijn, zullen ze zich blijven voortplanten. De bestrijding zal niet makkelijk zijn daar men ze alleen kan doden met zeer hoge of zeer lage temperaturen. (…)’

2.6.In september 2016 heeft [eiser c.s.] aan [gedaagde] gemaild dat er een oplossing moet komen, bijvoorbeeld vervanging van de dakisolatie. Op initiatief van [gedaagde] is vervolgens onderzocht of het mogelijk was om de tapijtkevers te verdelgen door middel van verhitting of bevriezing, maar dit bleek niet mogelijk. [eiser c.s.] heeft zich vervolgens tot Univé Rechtshulp, waarna op 27 oktober 2016 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiser c.s.] met diens gemachtigde, mevrouw mr. M. Altena, en [gedaagde] . Dit heeft niet tot een concrete afspraak geleid.

Op 6 februari 2017 hebben twee deskundigen van het KAD een onderzoek uitgevoerd in de woning van [eiser c.s.] , in aanwezigheid van partijen. In het door hen opgestelde rapport is opgenomen:

‘(…) Opdracht is om de aanwezigheid, locatie en mogelijke ontwikkelingsbron(nen) van het genoemde insect (…) te inventariseren en advies te geven over de te nemen maatregelen tegen deze overlast.

(…)

De zolderwanden zijn volledig bekleed met schrootjes (…) met direct daarboven het isolatiemateriaal. (…) Vanuit het zolderraam zijn enkele dakpannen opgelicht en twee stukken daaronder gelegen isolatiemateriaal losgesneden. Deze zijn meegenomen voor nader onderzoek. (…)

 In alle lagen van het weggesneden isolatiemateriaal (…) zijn zowel uitwerpselen, vervellingshuidjes als larven (levend en door, verschillende afmetingen) van de australische tapijtkever (…) en de gewone tapijtkever (…) aangetroffen.

(…)

Meerdere levend aangetroffen tapijtkeverlarven zijn meegenomen naar het lab voor een korte overlevingsanalyse op het isolatiemateriaal. Na 8 dagen waren deze larven allemaal nog in leven en vertoonden zij geen afwijkingen. Gedurende deze tijd is er door de larven gegeten van het isolatiemateriaal, zijn meerdere larven verveld en hebben zij meerdere uitwerpselen geproduceerd.

Achter het knieschot in de inloopkast is vers boormeel (larvenuitwerpselen) gevonden van de gewone houtwormkever (…). Dat duidt op een actieve aanwezigheid van dit insect. (…)

Conclusie

Naar aanleiding van de bovenstaande bevindingen kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

De vondst van verschillende levensstadia van de gewone tapijtkever (…) en de australische tapijtkever (…) in verschillende lagen van het isolatiemateriaal op meerdere plaatsen in het dak toont aan dat ontwikkeling van dit insect in het isolatiemateriaal mogelijk is, en in het verleden heeft plaatsgevonden. Larven van tapijtkeverachtigen eten van dierlijk materiaal (in dit geval isolatiewol) om te kunnen ontwikkelen. Het is daarnaast aannemelijk dat deze insecten zich in de gehele dakisolatie hebben verspreid.

Genoemde uitkomst van de overlevingsanalyse is een bevestiging dat overleving van de larven (…) op het isolatiemateriaal mogelijk is, ondanks de door de producent genoemde behandeling met insecticide.

(…)’

Bij brief van 28 februari 2017 heeft mr. Altena namens [eiser c.s.] aan [gedaagde] geschreven:

‘(…)

Uit het rapport blijkt dat het aangebrachte isolatiemateriaal ernstige gebreken vertoont. Bij het sluiten van de overeenkomst is mijn cliënten voorgehouden dat het isolatiemateriaal behandeld is tegen ongedierte. Gezien het rapport staat het nu vast dat het isolatiemateriaal niet (voldoende) is behandeld tegen insecten. Daarnaast is het isolatiemateriaal niet op de voorgeschreven wijze aangebracht. Het isolatiemateriaal steekt o.a. onbeschermd uit het dak uit en is hierdoor gemakkelijk bereikbaar voor insecten. (…)

Cliënten hebben u reeds eerder verzocht de gebreken te herstellen. Dit herstel bestaat aldus uit het geheel verwijderen van het isolatiemateriaal en het ongedaan maken van de gevolgschade (…).’

2.9.Op 7 maart 2017 heeft [gedaagde] aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft hij aangegeven niet aan het verzoek te zullen voldoen. Het is volgens hem niet mogelijk dat er bij oplevering al insecten in het isolatiemateriaal hebben gezeten indien er pas na drie jaar insecten worden aangetroffen in de woning. Het isolatiemateriaal kan daarom niet de oorzaak zijn van het probleem met de tapijtkevers.

2.10.Mr. Ramakers, advocaat van [eiser c.s.] , heeft op 28 maart 2017 aan [gedaagde] geschreven dat hij namens zijn cliënten de overeenkomst ontbindt, waarbij [gedaagde] aansprakelijk wordt gehouden voor de schade. Zijn cliënten zullen derden opdracht geven voor herstel en de betreffende offertes worden bijgevoegd.

Het geschil

[eiser c.s.] vordert samengevat – veroordeling van [gedaagde] tot betaling van:

I. € 11.982,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2017 tot de algehele voldoening;

II. € 17.390,15 (bestaande uit € 16.199,57 aan hoofdsom, € 56,81 aan wettelijke rente berekend tot en met 31 mei 2017 en € 1.133,77 aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over € 16.199,57 vanaf 1 juni 2016 tot de algehele voldoening;

III. de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.
[eiser c.s.] legt aan deze vordering ten grondslag dat er sprake is van non-conformiteit van het door [gedaagde] aangebrachte isolatiemateriaal, omdat je daarvan mag verwachten dat dakisolatie zich niet leent als voedingsbron voor insecten. Uit het rapport van het KAD blijkt dat de tapijtkeverlarven de isolatiewol konden eten en dat ze aanwezig waren in de gehele dakisolatie, hetgeen [gedaagde] ook heeft erkend. Daarnaast heeft [gedaagde] het isolatiemateriaal verkeerd aangebracht, waardoor de tapijtkevers het isolatiemateriaal konden binnendringen. Gelet op de non-conformiteit is de overeenkomst ontbonden, waardoor ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Daarom moet [gedaagde] het door [eiser c.s.] betaalde bedrag van € 11.982,54 terugbetalen. [gedaagde] is ook aansprakelijk voor de geleden schade, die als volgt is:

KAD determinatie (factuur 3-6-2016) € 47,80

bespuiting door Bos bestrijders in 2016 € 300,-

overnachten i.v.m. bespuiting gif € 99,-

storten gipsplaten € 26,50

reparatie zoldervloer door Hubo Doorn (factuur 16-6-2016) € 1.826,24

aankoop partytent Bol.com voor opslag inboedel (28-3-2017) € 112,95

ongediertebestrijding op 6-4-2017 door [bedrijfsnaam] (factuur 21-4-2017) € 2.038,85

verwijderen en aanbrengen nieuwe isolatie plus herstel € 21.345,48

vervangen vloerbedekking (factuur 19-4-2017) € 1.475,71

stoffeerderslijm (factuur 4 mei 2017) € 70,-

losse materialen € 839,58

Totaal € 28.182,11

Op dit bedrag strekt volgens [eiser c.s.] het door hem aan [gedaagde] betaalde bedrag van € 11.982,54 in mindering, zodat nog een schade van € 16.199,57 resteert.

3.3.
[gedaagde] voert verweer. Hij voert – kort gezegd – aan dat het isolatiemateriaal nooit eerder klachten heeft gegeven. [eiser c.s.] heeft pas na drie jaar geklaagd, hetgeen te laat is, omdat het onmogelijk is dat de genoemde problemen pas in 2016 zijn ontstaan. Als het product gebrekkig was, hadden de tapijtkevers zich al veel eerder gemanifesteerd. [gedaagde] is hierdoor in zijn belangen geschaad, omdat hij regres moet kunnen nemen op de leverancier. Het is onmogelijk dat de insecten zich van buitenaf in de isolatiewol hebben genesteld, omdat het strak op het dakbeschot is aangebracht en daarop met nieten met een tussenafstand van maximaal 5 centimeter is bevestigd, waardoor insecten er van buitenaf niet bij konden komen. Dit betekent dat de insecten van binnen afkomstig moeten zijn. Omdat in het dakbeschot veel kieren en gaten zaten konden insecten van binnen vrij doordringen in de isolatiewol. Het was bouwtechnisch onmogelijk om de dakisolatie conform de verwerkingsvoorschriften aan te brengen, zodat hij ervoor heeft gekozen om de folie te laten eindigen in de dakgoot. Overigens zou een voorgeschreven afwerking niet hebben verhinderd dat insecten toegang hadden tot de isolatie, nu er via het dakbeschot vrij toegang was. Het niet voldoen aan de verwerkingsvoorschriften houdt dus geen verband met de schade. [gedaagde] betwist tot slot de omvang van de gestelde schade, omdat deze niet is onderbouwd en de noodzaak van de gemaakte kosten wordt betwist.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Tijdig klagen

4.1.Ten aanzien van de klachtplicht wordt het navolgende overwogen. Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. Volgens [gedaagde] heeft [eiser c.s.] niet tijdig geklaagd, omdat hij pas in 2016 melding heeft gemaakt van de tapijtkevers, terwijl deze zich volgens hem al eerder zouden moeten hebben gemanifesteerd, als het product gebrekkig was. [gedaagde] miskent hierbij echter de situatie dat de tapijtkever zich niet reeds bij de plaatsing in het isolatiemateriaal bevond, maar hier op een later moment toegang toe heeft gekregen. Dat [eiser c.s.] eerder dan in mei 2016 heeft ontdekt dat er tapijtkevers op zolder zaten, is dan ook onvoldoende onderbouwd door [gedaagde] . Het kan [eiser c.s.] ook niet worden verweten dat hij vervolgens eerst onderzoek heeft laten doen naar de aard van de kever. Dat [eiser c.s.] er eerder van op de hoogte was dat de kevers zich (mogelijk) in de dakisolatie bevonden dan op het moment dat de ongediertebestrijder dit in juni 2016 aan hem had verteld, is daarnaast ook onvoldoende gebleken. Omdat [gedaagde] kort nadien is ingelicht over het ontstane probleem, is de rechtbank van oordeel dat [eiser c.s.] tijdig heeft geklaagd.

Non-conformiteit

4.2.Naar het oordeel van de rechtbank mag, tenzij het tegendeel bij de verkoop is genoemd, hetgeen gesteld noch gebleken is, van dakisolatie worden verwacht dat dit zich niet leent als voedingsbodem voor insecten, bijvoorbeeld omdat het hiertegen is behandeld. [gedaagde] heeft ter zitting ook erkend dat van dakisolatie mag worden verwacht dat dit zich niet leent als voeding voor insecten.

4.3.
[eiser c.s.] heeft voldoende onderbouwd dat het isolatiemateriaal als voedingsbron diende voor de larven van de tapijtkever. In het rapport van de deskundigen van het KAD van 6 februari 2017 is immers vermeld dat in alle lagen van het materiaal verschillende levensstadia van de tapijtkever zijn aangetroffen, dat uit een overlevingsanalyse van de larven bleek dat deze in leven bleven en dat zij van het isolatiemateriaal aten. Ontwikkeling van de tapijtkever in het isolatiemateriaal was dus mogelijk. Partijen hebben het KAD gezamenlijk aangezocht vanwege haar specifieke kennis en niet juist is dat het rapport vaag of onduidelijk is, zoals aangevoerd door [gedaagde] . Dat het KAD geen uitspraak heeft gedaan over het al dan niet non-conform zijn van de dakisolatie maakt het rapport nog niet onduidelijk of ondeugdelijk. Dat is een andere discussie tussen partijen waarvoor het KAD niet is ingeschakeld. Dit is ook een juridisch, en geen feitelijk oordeel. Het rapport van het KAD kan ook niet worden gebruikt voor de vaststelling van het causale verband tussen de non-conformiteit en de schade, maar dat is een punt dat nog aan de orde moet komen.

4.4.Het voorgaande betekent dat sprake is van een tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichting om een ‘conforme’ dakisolatie te leveren. Of [gedaagde] hiervan een verwijt valt te maken is verder niet van belang voor de vraag of de overeenkomst kan worden ontbonden. De hoofdregel is dat iedere tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst grond oplevert voor gehele of gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst (zie artikel 6:265 BW). In dit geval heeft [eiser c.s.] de overeenkomst geheel ontbonden op 28 maart 2017. Slechts in uitzonderingsgevallen rechtvaardigt de tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis niet de ontbinding van de overeenkomst. [gedaagde] heeft niet gesteld, terwijl ook niet is gebleken, dat zich hier een dergelijke uitzondering voordoet. Door de ontbinding van de overeenkomst ontstaat over en weer een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door partijen ontvangen prestaties.

4.5.Voor de gevorderde schadevergoeding is wel van belang of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:74 lid 1 BW verplicht iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor leidt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is de tekortkoming toerekenbaar, nu deze voor rekening en risico van [gedaagde] komt, als professionele verkoper van de dakisolatie. Dat hij mogelijk niet bekend was met het risico op aantasting door tapijtkever, maakt dit niet anders. Dit betekent dat het weghalen en vervangen van de dakisolatie in ieder geval voor rekening van [gedaagde] komt.

4.6.Voor de overige door [eiser c.s.] gevorderde posten (gevolgschade) is dit de vraag. [eiser c.s.] heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen de posten en de tekortkoming. Hij heeft slechts een opsomming gegeven van schadeposten zonder nadere uitleg of causaal verband. [eiser c.s.] zal deze punten nader moeten uitleggen en onderbouwen. Ook dient hij in te gaan op de vraag of er een ‘nieuw voor oud’ aftrek dient plaats te vinden en zo ja, op welke punten. [gedaagde] mag hierop reageren en dient beide conclusies in te brengen in de lopende vrijwaringsprocedures.

Verkeerd aanbrengen isolatie

4.7.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is niet meer van belang of de wijze van aanbrengen door [gedaagde] ervoor heeft gezorgd dat de tapijtkevers het isolatiemateriaal konden binnendringen.

4.8.
[eiser c.s.] wordt in de gelegenheid gesteld om de door hem gestelde (gevolg)schade nader toe te lichten en te onderbouwen.

4.9.Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing

De rechtbank

5.1.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 augustus 2018 voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis door [eiser c.s.] over hetgeen is vermeld onder 4.6., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordconclusie kan nemen,

5.2.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018.n

type: SW 4247