ECLI:NL:RBMNE:2020:643

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/494587 / KG ZA 20-1

Vonnis in kort geding van 21 februari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mrs. S.J.B. Drijber en H.J. Ligtenbarg,

tegen

[gedaagde]
,

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. T.E.J. Devens.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.

Het verloop van de procedure

[eiseres] heeft een dagvaarding met producties 1 tot en met 12 ingediend. [gedaagde] heeft producties 1 tot en met 6 overgelegd. Op de zitting van 12 februari 2020 hebben partijen hun standpunten toegelicht, [gedaagde] mede aan de hand van een pleitnota, die ook een voorwaardelijke vordering in reconventie bevat. Aan het eind van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter aangekondigd dat uiterlijk op 26 februari 2020 een vonnis zal worden uitgesproken. Partijen hebben kenbaar gemaakt dat zij er geen bezwaar tegen hebben als eerder uitspraak wordt gedaan.

Waar gaat deze zaak over?

2.1.
[bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) is opgericht op 28 november 2018 en hield zich bezig met de verkoop van reproducties van kunstwerken. [gedaagde] is, via [bedrijfsnaam 2] B.V., bestuurder en voor twee derde aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] . De overige aandelen in [bedrijfsnaam 1] worden gehouden door [bedrijfsnaam 3] B.V., een vennootschap van mevrouw [A] (hierna: [A] ). [A] en de heer [B] (hierna: [B] ) zijn bestuurders en aandeelhouders van [eiseres] , een investeringsmaatschappij. Op 8 maart 2019 heeft [eiseres] een lening verstrekt aan [bedrijfsnaam 1] ter hoogte van € 45.000. De lening is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, die mede is ondertekend door [gedaagde] . [eiseres] heeft ook een lening ter hoogte van € 18.500 verstrekt aan [gedaagde] zelf. Die lening is in een vrijwel identieke overeenkomst, van 9 april 2019, vastgelegd. In beide leningsovereenkomsten is een beding opgenomen dat, kort gezegd, [gedaagde] ertoe verplicht om op eerste aanmaning van [eiseres] voor de schuld een hypotheekrecht te verlenen op zijn woonhuis (hierna: het huis). Het gaat hierbij dus zowel om een hypotheek voor een schuld van [bedrijfsnaam 1] als om een hypotheek voor een schuld van [gedaagde] zelf. [eiseres] heeft [gedaagde] in een brief van 21 november 2019 gesommeerd om het hypotheekrecht te vestigen bij de door [eiseres] aangewezen notaris. [gedaagde] heeft dat, ook na een herhaald verzoek, niet gedaan.

2.2.In dit kort geding vordert [eiseres] , samengevat, (i) dat [gedaagde] wordt veroordeeld om mee te werken aan het vestigen van een hypotheek, tweede in rang, ten gunste van [eiseres] , conform de als productie 9 door [eiseres] overgelegde concepthypo-theekakte en (ii) dat het vonnis op grond van artikel 3:300 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in de plaats treedt van de hypotheekakte en dat de voorzieningenrechter een notarismedewerker als dwangvertegenwoordiger aanwijst voor het geval [gedaagde] niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis medewerking heeft verleend bij het vestigen van het hypotheekrecht.

2.3.
[gedaagde] voer verweer. [gedaagde] vordert, onder de voorwaarde dat de vordering in conventie wordt toegewezen, dat het [eiseres] wordt verboden om het hypotheekrecht vóór 8 maart 2022 ten uitvoer te leggen.

De beoordeling

A. Het spoedeisend belang

3.1.Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vorderingen van [eiseres] en de slechte financiële situatie van [bedrijfsnaam 1] en [gedaagde] . Met het hypotheekrecht kan [eiseres] voorkomen dat zij niet in staat zal zijn om verhaal te nemen op het huis, ook al wil zij dat tot maart 2022 niet doen. Als [eiseres] geen hypotheekrecht krijgt, loopt zij immers het risico dat het huis, binnen of buiten faillissement, door eventuele andere schuldeisers wordt uitgewonnen, of dat [gedaagde] het huis zelf verkoopt. Dan zal [eiseres] geen aanspraak kunnen maken op de overwaarde, of die met andere schuldeisers moeten delen. Tijdens de mondelinge behandeling bleek bovendien dat partijen het erover eens zijn dat een faillissement van [bedrijfsnaam 1] te verwachten is, en dat [gedaagde] geld heeft moeten lenen van zijn ouders om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Er is om deze redenen voldoende spoedeisend belang.

B. De verweren van [gedaagde]

3.2.In dit kort geding moet de vraag worden beantwoord of [gedaagde] een hypotheekrecht ten gunste van [eiseres] moet vestigen. [gedaagde] betwist niet dat beide leningsovereenkomsten hem daartoe verplichten. Desondanks vindt [gedaagde] dat hij dat onder de huidige omstandigheden niet hoeft. [gedaagde] voert verschillende verweren aan, die nu zullen worden besproken.

Het opschortingsrecht

3.3.
[gedaagde] beroept zich in de eerste plaats op een opschortingsrecht. Hij doet daarbij een beroep op artikel 7 onder a van de intentieovereenkomst (productie 1 van [eiseres] ). Daarin staat dat [eiseres] in twee tranches van elk € 45.000,00 een lening zal verstrekken aan [bedrijfsnaam 1] . De eerste tranche is verstrekt op 8 maart 2019. De tweede tranche is nog niet verstrekt, terwijl dat volgens [gedaagde] wel moet. Daarom mag [gedaagde] de nakoming van zijn verplichting tot het vestigen van een hypotheekrecht opschorten, aldus [gedaagde] .

3.4.Dit gaat niet op. Voor het bestaan van een opschortingsrecht is, onder meer, vereist dat [eiseres] ten opzichte van [gedaagde] een opeisbare verplichting heeft. Daaraan is niet voldaan, om de volgende redenen. In artikel 7 van de intentieovereenkomst staat dat de tweede tranche “uiterlijk 6 maanden na oprichting” zal worden verstrekt “mits de voortgang en de vooruitzichten als positief worden beoordeeld door [eiseres].” Dit legt de beoordeling of de lening moet worden verstrekt in beginsel in handen van [eiseres] zelf. [eiseres] heeft gemotiveerd betoogd dat en waarom zij niet verwacht dat [bedrijfsnaam 1] een succes wordt. Kort gezegd verwacht [eiseres] dat [gedaagde] niet in staat zal zijn om met [bedrijfsnaam 1] voldoende omzet te genereren, omdat hij er onvoldoende in slaagt om zinvolle contacten te leggen met potentiële klanten. [gedaagde] heeft in reactie hierop niet aannemelijk gemaakt dat de vooruitzichten van [bedrijfsnaam 1] in werkelijkheid zo goed waren dat [eiseres] niet anders kon dan de tweede tranche verstrekken. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling ook toegegeven dat het niet echt wil vlotten met [bedrijfsnaam 1] en dat hij eigenlijk niet verlangt dat [eiseres] de tweede tranche verstrekt. Om deze redenen is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiseres] de tweede tranche op dit moment niet hoeft te verstrekken.

Redelijkheid en billijkheid; misbruik van bevoegdheid

3.5.
[gedaagde] doet verder een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en op misbruik van bevoegdheid. Deze verweren slagen niet. Hieronder wordt dit toegelicht. Omdat [gedaagde] aan deze verweren voor een deel dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag legt en zij tot een vergelijkbare beoordeling leiden, zullen zij gezamenlijk worden behandeld.

3.6.In de kern betoogt [gedaagde] dat [eiseres] met het verkrijgen van een hypotheekrecht eigenlijk wil bereiken dat [gedaagde] het volledige risico draagt van [bedrijfsnaam 1] , terwijl [eiseres] juist door het niet verstrekken van de tweede tranche ervoor zorgt dat [bedrijfsnaam 1] failliet zal gaan. Dat stemt volgens [gedaagde] niet overeen met de bedoeling van partijen dat zij het risico samen zouden delen. Het risico wordt nu volledig op [gedaagde] afgewenteld en dat is onredelijk, aldus [gedaagde] .

3.7.Dit betoog is onvoldoende onderbouwd tegen de achtergrond van wat uit de stukken blijkt en wat [eiseres] naar voren heeft gebracht. [bedrijfsnaam 1] is, zo stelt [eiseres] , in de eerste plaats de onderneming van [gedaagde] , terwijl [eiseres] en [A] (via [bedrijfsnaam 3] B.V.) optreden als financiers en adviseurs die beperkt risico hebben willen lopen. Dat blijkt volgens [eiseres] uit het gegeven dat [bedrijfsnaam 3] B.V. maar een derde van de aandelen heeft, waarop € 10.000 is gestort, en dat de overige financiering in de vorm van leningen aan [bedrijfsnaam 1] en [gedaagde] is verstrekt. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze stellingen van [eiseres] overeenstemmen met de tekst van de intentieovereenkomst en de leningsovereenkomsten, en dat [gedaagde] daar niets tegenover stelt. Tegen deze achtergrond is het niet aannemelijk dat [eiseres] in strijd met de bedoeling van partijen risico’s op [gedaagde] probeert af te wentelen.

3.8.
[gedaagde] heeft verder gewezen op zijn producties 1 tot en met 4, waaruit volgens hem blijkt dat [eiseres] kort vóór het najaar van 2019 positief was over [bedrijfsnaam 1] , dat er bereidheid was om de tweede tranche te verstrekken en dat dat zonder waarschuwing is veranderd. Dat is volgens [gedaagde] onredelijk. De voorzieningenrechter stelt vast dat deze producties uitingen van [B] bevatten die inderdaad positief van toon zijn, zoals “Ik heb er ook alle vertrouwen in” en “Dat klinkt allemaal veelbelovend. Goed bezig!” Ook lijkt [B] toen geen bezwaren te hebben gehad tegen verstrekking van de tweede tranche: “Als er na [.] nog steeds geen orders zijn (waar we natuurlijk niet vanuit gaan), dan moet er in principe sowieso geld bij, in de vorm van de 2e lening.” Deze berichten brengen echter niet mee dat [eiseres] niet van het verstrekken van de tweede tranche kon afzien. Het was in beginsel aan [eiseres] zelf om te beoordelen of de vooruitzichten goed genoeg waren, terwijl [gedaagde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vooruitzichten van [bedrijfsnaam 1] in werkelijkheid zo goed waren dat [eiseres] niet anders kon dan de tweede tranche verstrekken (zie hiervoor in 3.4). Als [eiseres] tot nieuwe inzichten is gekomen over die vooruitzichten of haar zorgen enigszins heeft verbloemd om de sfeer positief te houden, leidt dat nog niet tot de conclusie dat het beroep van [eiseres] op artikel 5 van de leningsovereenkomsten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel misbruik van bevoegdheid oplevert. Daarbij is van belang dat [gedaagde] de toestand van de onderneming van [bedrijfsnaam 1] zelf kende en voor een inschatting van de vooruitzichten niet afhankelijk was van [eiseres] . Ook als zou worden aangenomen dat [eiseres] had moeten waarschuwen voor veranderde inzichten en dat niet heeft gedaan, is dat – ook in samenhang met het voorgaande – van onvoldoende gewicht.

Daar komt bij dat van [gedaagde] niet méér wordt verlangd dan dat [gedaagde] ten gunste van [eiseres] een hypotheekrecht vestigt, terwijl [eiseres] heeft toegezegd dat hypotheekrecht niet vóór 8 maart 2022 ten uitvoer te leggen en ook bereid is om dat tot uitdrukking te brengen in de hypotheekakte. Verder is van belang dat vaststaat dat de eerste hypotheekhouder, Coöperatieve Rabobank U.A., toestemming heeft verleend voor het vestigen van de tweede hypotheek. Onder deze omstandigheden is het niet onredelijk dat [eiseres] nakoming verlangt van de afspraak dat [gedaagde] een hypotheekrecht vestigt, mede gelet op de hoogte van de twee leningen (in totaal

€ 63.500).

3.10.Voor het overige zijn de argumenten van [gedaagde] niet relevant of vallen zij samen met het beroep op een opschortingsrecht en falen zij om de redenen vermeld in 3.4.

Conclusie

3.11.De conclusie luidt dat [gedaagde] een hypotheekrecht aan [eiseres] moet verstrekken. [gedaagde] zal daartoe worden veroordeeld. Het is wel nog de vraag of de vorderingen van [eiseres] in de huidige vorm volledig toewijsbaar zijn. Daarop wordt nu ingegaan.

C. De inhoud van het hypotheekrecht

3.12.
[eiseres] heeft als productie 9 een concepthypotheekakte overgelegd. Zij verlangt dat [gedaagde] met deze akte instemt. [gedaagde] meent echter dat de inhoud van deze akte niet op alle punten overeenstemt met de afspraken tussen partijen. De bezwaren van [gedaagde] gaan voor een deel op.

3.13.
[gedaagde] stelt dat het bedrag van het hypotheekrecht tot € 30.000 moet worden beperkt. Volgens [gedaagde] was dat de geschatte overwaarde toen partijen gingen samenwerken en is destijds afgesproken dat [gedaagde] tot dat bedrag zekerheid zou verstrekken. [gedaagde] verwijst naar artikel 7 onder b onder iii van de intentieovereenkomst, waar staat dat [gedaagde] “als zekerheid voor de lening [aan [bedrijfsnaam 1] ] een positieve en negatieve hypotheek clausule [zal] verstrekken aan [eiseres] met betrekking tot de overwaarde van zijn huidig woonhuis.” Hoewel deze bepaling verlangt dat [gedaagde] zich zal verplichten tot het vestigen van een hypotheekrecht ‘op de overwaarde’, zijn er onvoldoende aanwijzingen dat [gedaagde] ook slechts deze verplichting op zich heeft genomen. De leningsovereenkomsten, die van latere datum zijn, bepalen dat een hypotheekrecht wordt gevestigd voor “de voldoening van wat [eiseres] nu of te eniger tijd van de Geldnemer te vorderen heeft of zal hebben”. Dat veronderstelt juist dat er niet een plafond van € 30.000 geldt. Bovendien stelt [eiseres] dat de overwaarde niet helemaal duidelijk was en dat partijen ervan uitgingen dat deze zich begaf tussen € 30.000 en € 50.000. Dat alles maakt dat niet aannemelijk is geworden dat er is afgesproken dat het hypotheekrecht tot € 30.000 zou worden beperkt. [gedaagde] heeft aangeboden deze afspraak te bewijzen, maar dit kort geding leent zich vanwege het spoedeisend belang van [eiseres] niet voor aanvullende bewijslevering.

3.14.
[gedaagde] voert wel een terecht bezwaar aan met betrekking tot de kosten van het vestigen van het hypotheekrecht. Voor zover het hypotheekrecht wordt gevestigd voor de schuld van [bedrijfsnaam 1] , moet [bedrijfsnaam 1] als “Geldnemer” op grond van artikel 5 onder a van de leningsovereenkomst van 8 maart 2019 (productie 3 van [eiseres] ) de kosten daarvan dragen. De concepthypotheekakte die [eiseres] als productie 9 heeft overgelegd, bevat op pagina 4 echter een beding op grond waarvan de kosten voor het vestigen van de hypotheekrecht voor rekening van de “hypotheekgever”, dus [gedaagde] , komen. In zoverre stemt de concepthypotheekakte niet overeen met de leningsovereenkomst. Verder moet worden aangenomen dat het feit dat het hypotheekrecht – dat in de eerste plaats strekt tot zekerheid voor de vordering op [bedrijfsnaam 1] – óók strekt tot zekerheid van de vordering op [gedaagde] niet tot noemenswaardige extra kosten leidt. Daarom is het redelijk dat alle kosten die betrekking hebben op het vestigen van het hypotheekrecht voor rekening van [bedrijfsnaam 1] komen en dat [gedaagde] geen kosten hoeft te betalen. De hypotheekakte zal in verband hiermee moeten worden aangepast en dat zal tot uitdrukking worden gebracht in de beslissing.

3.15.Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] heeft toegezegd dat zij niet vóór 8 maart 2022 tot tenuitvoerlegging van het hypotheekrecht zal overgaan. De voorwaardelijke vordering in reconventie strekt ertoe [eiseres] te verbieden het hypotheekrecht vóór 8 maart 2022 te executeren. [eiseres] heeft zich op de mondelinge behandeling bereid verklaard om deze beperking in de hypotheekakte op te nemen (voor het geval [bedrijfsnaam 1] failliet gaat). Dit zal hierna in de beslissing worden bepaald. De vordering in reconventie zal daarom bij gebrek aan belang worden afgewezen.

3.16.Voor het geval [gedaagde] de veroordeling tot vestiging van het hypotheekrecht niet nakomt, vordert [eiseres] dat wordt bepaald dat het vonnis in de plaats komt van de hypotheekakte én dat er een dwangvertegenwoordiger wordt aangewezen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiseres] medegedeeld dat als dit niet beide zal worden toegewezen, dwangvertegenwoordiging de voorkeur heeft. De voorzieningenrechter zal volstaan met het laatste. [gedaagde] kan immers tot veertien dagen na de betekening van dit vonnis alsnog meewerken aan het verlenen van de hypotheek. Als [gedaagde] dat niet doet, ontleent [eiseres] voldoende waarborg aan de mogelijkheid van dwangvertegenwoordiging.

D. De proceskosten

3.17.
[gedaagde] krijgt zowel in conventie als in reconventie ongelijk en zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld.

3.18.In conventie worden de kosten aan de zijde van [eiseres] begroot op:

– dagvaarding € 86,09

– griffierecht 656,00

– salaris advocaat 980,00

Totaal € 1.722,09.

3.19.De gevorderde nakosten in conventie worden toegewezen zoals bepaald in 4.3.

3.20.Omdat de vordering in reconventie nauw samenhangt met de vordering in conventie en het verweer daartegen te verwaarlozen werkzaamheden heeft opgeleverd, zullen de proceskosten van [eiseres] in reconventie worden begroot op nul.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

in conventie:

4.1.veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis ten gunste van [eiseres] een hypotheekrecht, tweede in rang, te vestigen op de onroerende zaak staande en gelegen aan het adres [adres] , [postcode] te [naam gemeente] (kadastraal bekend als: gemeente [naam gemeente] , sectie [sectie-aanduiding] , complexaanduiding [complexaanduiding] , appartementsindex [appartementsindexaanduiding] ), waarbij geldt dat de hypotheekakte de inhoud moet hebben van de conceptakte die [eiseres] als productie 9 heeft overgelegd, met dien verstande (i) dat daarin wordt bepaald dat de hypotheekhouder niet bevoegd is om vóór 8 maart 2022 tot tenuitvoerlegging van het hypotheekrecht over te gaan en (ii) dat daarin niet wordt bepaald dat de kosten voor het vestigen van het hypotheekrecht voor rekening van [gedaagde] als hypotheekgever komen;

4.2.bepaalt, voor het geval [gedaagde] niet voldoet aan 4.1, dat elke medewerker van het notariskantoor [naam notariskantoor] bevoegd en gerechtigd is om in naam van [gedaagde] al datgene te doen wat nuttig en noodzakelijk is om een rechtsgeldig hypotheekrecht als bedoeld in 4.1 tot stand te brengen, waaronder het in naam van [gedaagde] ondertekenen van de in 4.1 bedoelde hypotheekakte en het laten inschrijven daarvan in de daartoe bestemde openbare registers;

4.3.veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.722,09 en de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan en € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis, als vervolgens betekening heeft plaatsgevonden;

4.4.verklaart 4.1 tot en met 4.3 uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie:

4.6.wijst de vorderingen af;

4.7.veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, bijgestaan door mr. R. Bloemink als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2020.n

typ: RB (5128)