Legalisering van PAS-meldingen: lachen als een boer met kiespijn?

De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) gaat daarom een legaliseringsprogramma optuigen voor dergelijke bedrijven (de PAS-melders). De Wet Stikstofreductie en natuurverbetering, in werking getreden op 1 juli 2021, voorziet in de wettelijke basis voor dat legaliseringsprogramma, door aan de Wet natuurbescherming artikel 1.13a toe te voegen. Omwille van de rechtszekerheid voorziet dit artikel in een wettelijke zorgplicht voor de overheid om de PAS-meldingen te legaliseren.

De vraag is evenwel of die beoogde legalisering op tijd zal komen voor alle PAS-meldingen. Op 24 september 2021 gaf de Minister van LNV aan dat “de maatregelen die nodig zijn voor het legaliseren van de [PAS-]meldingen worden uitgevoerd binnen drie jaar na het vaststellen van het legalisatieprogramma. Daarmee loopt de betreffende termijn in januari 2025 af”. Ondertussen moeten de PAS-melders maar hopen dat zij niet worden gehandhaafd. Immers, rechtbank Midden-Nederland heeft op 22 september 2021 al geoordeeld (ECLI:NL:RBMNE:2021:4523) dat, hoezeer ook te goeder trouw is gehandeld door de PAS-melders op basis van de destijds onder het PAS geldende meldingsplicht, zij niet zonder meer ontkomen aan de beginselplicht tot handhaving die de autoriteiten in Nederland hebben.

Zullen de PAS-melders na het lezen van de uitspraak van Midden-Nederland lachen als een boer met kiespijn? Ik vermoed dat zij in ieder geval wat zuurder naar het legaliseringsprogramma zullen kijken, althans één ding is zeker: de (rechts)onzekerheid duurt nog even voort. Ik licht dat in deze blog toe.

Geen handhaving!?

In de Q&A over de ‘legalisering PAS-meldingen’ van 10 mei 2021 komt de volgende prangende vraag aan bod: “wie gaat mij compenseren vanwege mijn stilstaande bedrijfsontwikkeling?”. In antwoord hierop wordt benadrukt dat “[…] de situatie waar PAS-melders in zitten […] erg vervelend [is] en de minister […] zich er verantwoordelijk voor [voelt] om deze problematiek zo snel als mogelijk op te lossen”. Aansluitend zegt men dan ook toe dat het “[…] Rijk en provincies [hebben] afgesproken dat zij niet zullen handhaven gedurende de periode die nodig is voor de legalisering van de meldingen”.

Deze toezegging leest veelbelovend voor de PAS-melders, maar komt met een belangrijke kanttekening. Op 24 september 2021 gaf de Minister van LNV namelijk ook aan dat “Rijk en provincies […] al [hebben] aangegeven dat gegeven het traject van legalisatie handhavingsverzoeken jegens melders die voldoen aan de criteria worden afgewezen, omdat handhaving onevenredig zou zijn. Tegen die besluiten wordt van tijd tot tijd beroep ingesteld door natuurorganisaties, en die beroepen zullen in sommige gevallen gegrond worden verklaard, omdat beter moet worden gemotiveerd waarom niet wordt gehandhaafd. Dat kan ik niet voorkomen”. Overigens geldt dan wel, blijkens voornoemde Q&A, dat “indien er voor 1 mei 2021 een handhavingsverzoek is ingediend, [betreffende PAS-melder] voorrang [krijgt] in het legalisatieproces. Hiervoor geldt wel dat de voorrang afhankelijk is van het beschikbaar komen van stikstofruimte in die Natura 2000-gebieden waar uw melding invloed op heeft”.

Wel handhaving!?

In de uitspraak van 22 september 2021 van rechtbank Midden-Nederland is bovenstaande kanttekening aan de orde. Er is een handhavingsverzoek ingediend dat vervolgens is afgewezen onder de motivering dat “[…] zowel op landelijk als provinciaal niveau hard gewerkt wordt aan het legaliseren van de activiteiten van PAS-meldingen. Ook [wordt erop gewezen dat aan] de Landelijke Handhavingsstrategie [wordt] geconformeerd en dat op grond daarvan vooralsnog niet tot actieve handhaving van PAS-melders wordt overgegaan. Rechtbank Midden-Nederland maakt korte metten met deze motivering.

Beginselplicht

Als aantoonbaar sprake is van een overtreding, zoals een illegale vergunningssituatie, dan geldt de beginselplicht tot handhaving. Reden hiervoor is het algemeen belang dat met handhaving is gediend.

Rechtbank Midden-Nederland overweegt dat slechts onder bijzondere omstandigheden mag worden afgezien van de handhaving van een overtreding. Conform vaste rechtspraak gelden er twee uitzon- deringen: (i) als er sprake is van een concreet zicht op legalisatie van de overtreding of (ii) als handhaving voor de overtreder (de PAS-melder) onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen algemeen belang. Deze uitzonderingen komen beide aan bod in de uitspraak van 24 september 2021.

Prioritering

Maar eerst een kort uitstapje naar prioritering. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde al in 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1982 en tevens in 2016 met ECLI:NL:RVS:2016:444) dat het stellen van prioriteiten bij handhaving is toegestaan, zij het dat die prioritering niet mag inhouden dat tegen bepaalde overtredingen nooit wordt opgetreden. Daarentegen is het wel toegestaan bepaalde overtredingen zo te prioriteren dat daartegen alleen na een ingediend verzoek handhavend wordt opgetreden. Zo’n handhavingsverzoek mag dan evenwel niet worden afgewezen uitsluitend onder verwijzing naar die priori- teitstelling. Slechts onder (genoemde) bijzondere omstandigheden mag immers van handhaving wor-den afgezien; een lage prioritering van een overtreding geldt niet als een bijzondere omstandigheid.

Dit heeft de Afdeling bestuursrechtspraak recent, bij uitspraak van 1 september 2021 (ECLI:NL:RVS:20 21:1961), nogmaals bevestigd. Aanvullend wordt in deze uitspraak overigens geoordeeld dat het bevoegd gezag, indien men naar aanleiding van een verzoek tóch beslist een laag geprioriteerde overtreding te handhaven, deugdelijk moet motiveren waarom men dat ondanks die lage prioritering doet.

Legalisatie

Terug naar de bijzondere omstandigheden. Rechtbank Midden-Nederland oordeelt in de uitspraak van 22 september 2021 dat van een concreet zicht op legalisatie geen sprake kan zijn bij gebrek aan een ontvankelijke vergunningsaanvraag onder de Wet natuurbescherming. Dat de PAS-melder zich heeft opgegeven voor het legalisatieprogramma en daarvoor de benodigde gegevens heeft ingediend, kwalificeert volgens rechtbank Midden-Nederland als zodanig niet als zo’n ontvankelijke vergunningsaanvraag onder de Wet natuurbescherming. Dit oordeel is begrijpelijk, in die zin dat het goed aansluit bij de rechtspraak (o.a. ECLI:NL:RVS:2020:441) dat een concreet zicht op legalisatie van milieu-/natuurbelastende activiteiten een ontvankelijk ingediende en toereikende vergunningsaanvraag vereist.

Met toereikend wordt bedoeld dat die aanvraag voldoende gegevens bevat op basis waarvan het bevoegd gezag het niet onaannemelijk acht dat de vergunning kan worden verleend. Dit laatste betwijfelt Rechtbank Midden-Nederland in dit geval, althans zo begrijp ik die overweging, omdat er formeel überhaupt nog geen legaliseringsprogramma is vastgesteld. Hoe en wanneer er precies zal worden gelegaliseerd, staat nog niet vast. Logischerwijs valt dan niet in te schatten of PAS-melders conform dat legaliseringsprogramma alsnog een vergunning onder de Wet natuurbescherming kunnen verkrijgen. De enkele toezegging dat de PAS-meldingen zullen worden gelegaliseerd, maakt dit niet anders. Daarmee zijn die PAS-meldingen, zo oordeelt rechtbank Midden-Nederland, immers nog niet gelegaliseerd.

De vraag waar rechtbank Midden-Nederland niet aan toekomt, is of die inschatting wél goed te maken valt zodra het legalisatieprogramma volledig up and running is. De Q&A over de ‘legalisering PAS-meldingen’ van 10 mei 2021 leest op dit punt niet onverdeeld positief. Daarin staat onder meer dat “het legaliseren van de meldingen […] afhankelijk [is] van wanneer en waar stikstofruimte vrij– komt uit bronmaatregelen” en dat men “[…] vooraf niet [weet] of [de] vergunning aan het begin of aan het einde van he traject zit, want dit is afhankelijk van waar stikstofruimte [die] vrijkomt en van de karakteristieken van [de] melding (zoals locatie en omvang van de melding)”. Sterker, ogenschijnlijk wordt al voorzichtig het voorbehoud gemaakt, althans zo begrijp ik deze zin, dat “in gebieden waar er weinig ruimte beschikbaar is, […] het langer [kan] duren voordat de melding gelegaliseerd wordt”.

Evenredigheid

Bij de beoordeling van de vraag of handhaving onevenredig is, weegt rechtbank Midden-Nederland de belangen van betreffende PAS-melder af tegen het algemeen belang dat in dit geval met handhaving is gediend, het belang van de bescherming van de natuur. Voor de PAS-melder pleit dat er te goeder trouw en in overeenstemming met de op dat moment geldende regelgeving is gehandeld. Dit betekent volgens rechtbank Midden-Nederland evenwel niet automatisch dat handhaving onevenredig is. Het belang van rechtszekerheid van de PAS-melder staat tegenover het algemene natuurbelang. Rechtbank Midden-Nederland stelt vast dat deze kenbare belangenafweging in het handhavingsbesluit mist.

Er dient daarom opnieuw te worden beoordeeld en gemotiveerd of in dit geval sprake is van onevenredige handhaving. Ten behoeve van die afweging geeft rechtbank Midden-Nederland nog enkele handvatten mee, ontleend aan de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 20 januari 2021 (ECLI:NL:RVS: 2021:71) over het intrekken van (PAS-)vergunningen onder de Wet natuurbescherming.

Kort en goed zal alsnog moeten worden nagegaan of

het betrokken Natura 2000-gebied mede als gevolg van het project van de PAS-melder qua hoeveelheid stikstof(depositie) significant is verstoord, en zo ja,

of het beëindigen van dat project een passende maatregel is om die significante verstoring te voorkomen en of er ook andere passende maatregelen getroffen kunnen en zullen worden.

Rechtbank Midden-Nederland oordeelt dus niet dat er handhavend moét worden opgetreden tegen betreffende PAS-melder, al lijkt hierop wel – een klein beetje – te worden voorgesorteerd: “[…] activiteiten op basis van PAS-meldingen [zullen] doorgaans minder snel een passende maatregel zijn, omdat het om geringe stikstofdeposities gaat. Dat laat onverlet dat niet is uitgesloten dat het beëindigen van activiteiten van PAS-melders nodig kan zijn als sprake is van een stikstofoverbelast Natura 2000-gebied en geen andere passende maatregelen voorhanden zijn.” En laat dit laatste nou net de landelijke stikstofproblematiek in een notendop zijn. Gloort er dan geen hoop voor de PAS-melder?

Toch maar niet?!

Jawel. Ik wijs op de uitspraak van de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag van 18 juni 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:6327). Daarin wordt geoordeeld dat “nu sprake is van een activiteit met een relatief beperkte stikstofdepositie die – naar het zich laat aanzien – binnen afzienbare tijd kan wor-den gelegaliseerd en van een situatie waarin handhavend optreden voor belanghebbende grote gevolgen zou hebben, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden in dit geval onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen”.

Maar zoals hiervoor al toegelicht: de woorden “naar het zich laat aanzien” zijn, hoewel toepasselijk voor een uitspraak in voorlopige voorziening, discutabel. Immers, als wordt aangenomen dat legalisering van alle PAS-meldingen “binnen afzienbare tijd” niét realistisch is, is het maar de vraag of deze belangenafweging van de voorzieningenrechter van rechtbank Den Haag hetzelfde zou uitvallen. Deze weddenschap durf ik niet met u aan, ook niet omdat rechtbank Midden-Nederland in de uitspraak van 22 september 2021 met vooruitziende blik overweegt dat “te voorzien [is] dat met de uitspraken van de rechtbank niet het laatste juridische woord is gezegd en dat hogerberoepsprocedures zullen volgen”. Oftewel: slechts één ding is zeker en dat is dat de (rechts)onzekerheid nog even voortduurt.