ECLI:NL:RBMNE:2021:6779

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

zaaknummer / rolnummer: C/16/521469 / HA ZA 21-327

Vonnis van 15 december 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V .,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

eiseres,

advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde sub 1]
,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde sub 3] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 4] ,

gedaagden,

advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1 c.s.] genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 9;

de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 4;

de akte overlegging producties tevens wijziging van eis van [eiseres] , met producties 10 t/m 13;

de akte overlegging producties van [gedaagde sub 1 c.s.] , met producties 5 en 6.

1.2.De zaak is behandeld op de zitting van 20 september 2021. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.
[gedaagde sub 1 c.s.] is een zakelijke dienstverlener die voor bedrijven en instellingen aanvraagtrajecten in het kader van subsidieregelingen ten behoeve van duurzaam bouwen verzorgt.

2.2.
[eiseres] is onderdeel van de Nederlandse tak van een [.] en is eigenaar van het bedrijfspand aan de [adres] in [plaats] . Zij wilde haar bedrijfspand verduurzamen en heeft [gedaagde sub 1 c.s.] gevraagd om te bekijken of het mogelijk was om een subsidie te verkrijgen voor de verduurzaming. Op 3 december 2019 heeft [gedaagde sub 3] c.s aan [eiseres] een inventarisatie van de subsidiemogelijkheden verstrekt. Op dat moment werd geschat dat [eiseres] € 49.106,- aan fiscaal voordeel kon behalen zijnde de vermindering van de door [eiseres] te betalen vennootschapsbelasting.

2.3.
[gedaagde sub 1 c.s.] en [eiseres] hebben vervolgens een overeenkomst van opdracht gesloten, op grond waarvan [gedaagde sub 1 c.s.] (als opdrachtnemer) voor [eiseres] het aanvraagtraject in het kader van verschillende subsidieregelingen zou verzorgen (hierna: de overeenkomst). Een van die regelingen betrof de Energie-investeringsregeling; een fiscale stimuleringsregeling die gericht is op investeringen in energiebesparende bedrijfsmiddelen waarmee een additioneel bedrag mag worden afgetrokken van de winst van de onderneming. Dat resulteert dus in een lager te betalen bedrag aan vennootschapsbelasting, dan wel een extra verrekenbaar verlies.

2.4.De Algemene Voorwaarden van [gedaagde sub 1] (versie 2.5) luiden – voor zover hier relevant – als volgt:

“Artikel 11 Aansprakelijkheid

(…)

5. Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor tekortkomingen in de uitvoering van de Overeenkomst, indien en voor zover deze het gevolg is van opzet of grove schuld van de zijde van Opdrachtnemer.

(…)

6. De totale aansprakelijkheid van Opdrachtnemer in verband met toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de Overeenkomst, onrechtmatige daad of welke rechtsgrond dan ook is (cumulatief) beperkt tot het bedrag ter hoogte van de in rekening gebrachte vergoeding met een maximum van € 500.000.

(…)”

2.5.In het kader van de overeenkomst heeft [eiseres] gegevens verstrekt die nodig waren voor de subsidieaanvraag. Op 4 mei 2020 heeft de directeur van [gedaagde sub 1 c.s.] aangegeven dat de aanvraag op basis van de op dat moment beschikbare gegevens kon worden ingediend.

2.6.Op 3 september 2020 informeerde [eiseres] naar de stand van zaken rondom de subsidieaanvraag. Toen bleek dat [gedaagde sub 1 c.s.] had verzuimd de subsidie voor het verstrijken van de deadline aan te vragen. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft geprobeerd haar fout te herstellen maar op 14 oktober 2020 moest zij aan [eiseres] bevestigen dat er geen mogelijkheden meer waren om voordeel uit de subsidies te verkrijgen. [eiseres] heeft daarom op 16 oktober 2020 [gedaagde sub 1 c.s.] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

Het geschil

3.1.
[eiseres] vordert – na vermindering van eis – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub 1 c.s.] tot betaling van een bedrag van € 39.321,- (€ 46.260,- aan gemist voordeel wat volgt uit het deskundigenrapport minus 15% honorarium als de subsidie was toegekend), te vermeerderen met de kosten van het deskundigenrapport, rente en proceskosten.

3.2.Zij legt hieraan ten grondslag dat [gedaagde sub 1 c.s.] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst door niet te voldoen aan de verplichting tot het tijdig aanvragen van de subsidieregeling. Als gevolg van deze wanprestatie heeft zij schade geleden. [eiseres] stelt verder dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich niet kan beroepen op het exoneratiebeding uit de algemene voorwaarden, omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3.3.
[gedaagde sub 1 c.s.] erkent dat er sprake is van een aan haar toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Echter doet [gedaagde sub 1 c.s.] een beroep op het exoneratiebeding uit de algemene voorwaarden. [gedaagde sub 1 c.s.] ontkent en betwist dat het beroep op de exoneratie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Verder betwist [gedaagde sub 1 c.s.] de hoogte van het schadebedrag.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Tussen partijen staat vast dat het niet tijdig indienen van de subsidieaanvraag een tekortkoming oplevert in de nakoming van de verplichtingen op grond van de overeenkomst en dat die tekortkoming aan [gedaagde sub 1 c.s.] kan worden toegerekend. Tussen partijen staat verder vast dat de nakoming blijvend onmogelijk is, zodat op grond van artikel 6:74 lid 2 BW de bepalingen omtrent verzuim niet van toepassing zijn. Evenmin is in geschil dat de door [gedaagde sub 1 c.s.] opgestelde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Wel verschillen partijen van mening over de vraag of een beroep van [gedaagde sub 1 c.s.] op het in deze algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding in deze zaak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.2.De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter dient bij de toepassing van deze bepaling de nodige terughoudendheid in acht te nemen. In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar. Bewuste roekeloosheid omvat niet alleen welbewust onzorgvuldig gedrag of ‘waarschijnlijkheidsbewustzijn’, maar ook ‘mogelijkheidsbewustzijn’; dat wil zeggen handelen of nalaten waarvan men zich bewust was dat daardoor schade zou kunnen ontstaan, waarbij die kans bewust is aanvaard. Bij de beoordeling of een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kunnen verder onder meer een rol spelen de zwaarte van de schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest, de aard en omvang van de schade en in hoeverre de schade eventueel door verzekering is gedekt.

4.3.De rechtbank is, alle door partijen aangedragen omstandigheden overziend, van oordeel dat het beroep van [gedaagde sub 1 c.s.] op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

4.4.De rechtbank acht in dit kader ten eerste de zwaarte van de schuld van [gedaagde sub 1 c.s.] aan het ontstaan van de door de [eiseres] gestelde schade van groot belang. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft naar het oordeel van de rechtbank namelijk ten aanzien van het indienen van de subsidieaanvraag van [eiseres] zeer onzorgvuldig en verwijtbaar gehandeld, waardoor [eiseres] een behoorlijk bedrag aan subsidie is misgelopen. Hoewel ook na vragen daarover ter zitting niet precies duidelijk is geworden hoe het zo mis heeft kunnen lopen, staat voor de rechtbank wel het volgende vast. Op een gegeven moment is de medewerkster van [gedaagde sub 1 c.s.] die de subsidieaanvraag in behandeling had uitgevallen met een burn-out. Vervolgens is het dossier van [eiseres] overgenomen door een andere medewerker genaamd de heer [A] . Deze persoon heeft verzaakt de termijnen voor het indienen van de subsidieaanvraag te controleren en te bewaken. Bovendien was ook de directeur van [gedaagde sub 1 c.s.] , de heer [B] , blijkens zijn e-mail van 4 mei 2020 waarin hij aangeeft dat de aanvraag op basis van de op dat moment beschikbare stukken kan worden ingediend, van de aanvraag op de hoogte. Naast de medewerkster die met een burn-out was uitgevallen, waren dus minimaal twee andere personen op de hoogte van de (lopende) aanvraag. Het had van hen verwacht mogen worden dat zij de termijnen zouden controleren en in de gaten zouden houden, omdat het hier om fatale termijnen gaat waarbij het te laat indienen van een aanvraag tot verlies van de subsidie leidt. Dit klemt te meer nu de medewerkster die de aanvraag oorspronkelijk onder haar hoede had met een burn-out was uitgevallen en er in het geval van een burn-out volgens de eigen stellingen van [gedaagde sub 1 c.s.] vaak sprake is van onder meer concentratieproblemen en vergeetachtigheid. Dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich van de gevolgen van het missen van een termijn terdege bewust was volgt volgens [eiseres] onder meer uit de uitlatingen op haar website (“We get it done – Wij missen nooit een deadline. Hier zijn wij heel duidelijk in. Onze opdrachtgevers kunnen ervan overtuigd zijn dat wij nooit een deadline missen. Een deadline is hard. Een dag te laat betekent dat de subsidieaanvraag wordt afgewezen.”).

4.5.Ook acht de rechtbank van belang dat het exoneratiebeding is opgenomen in door [gedaagde sub 1 c.s.] opgestelde algemene voorwaarden waarover partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet hebben onderhandeld en dat partijen voor het eerst zaken met elkaar deden.

4.6.Bezien in het licht van de tussen partijen gemaakte afspraken, op grond waarvan [gedaagde sub 1 c.s.] voor [eiseres] de subsidie aanvraag moest indienen, waarbij de tijdigheid van de indiening dus een eerste vereiste was voor de beoogde toekenning van de subsidie, alsmede gelet op de hiervoor opgenomen uitlatingen op de website, hoefde [eiseres] niet te vermoeden dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich – als zij tekort zou schieten in deze kernverplichting – zou kunnen beroepen op de verregaande exoneratie.

4.7.Daarnaast is van belang dat niet is weersproken dat [gedaagde sub 1 c.s.] verzekerd is voor de schade die [eiseres] heeft geleden.

4.8.Aan de omstandigheid dat [eiseres] (net als [gedaagde sub 1 c.s.] ) een professionele partij is en dat [gedaagde sub 1 c.s.] volgens het principe van ‘no cure, no pay’ werkt, hecht de rechtbank minder waarde dan [gedaagde sub 1 c.s.] daaraan gehecht wil zien. Ook de – overigens niet onderbouwde – stelling van [gedaagde sub 1 c.s.] dat het exoneratiebeding in deze branche heel gebruikelijk is, leidt de rechtbank gelet op alle andere hiervoor genoemde omstandigheden niet tot het oordeel dat [gedaagde sub 1 c.s.] zich op het beding mag beroepen.

4.9.Het exoneratiebeding dient dus buiten toepassing te blijven. Dit betekent dat [gedaagde sub 1 c.s.] aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] .

Schade

4.10.De schade waar het hier om gaat is misgelopen fiscaal voordeel. Voor de rechtbank staat vast dat [eiseres] fiscaal voordeel is misgelopen door het niet tijdig indienen van de aanvraag. Uit het door haar overgelegde deskundigenrapport van ir. [C] van [onderneming 1] volgt immers dat [eiseres] aan alle (fiscale) voorwaarden voldeed en dat zij dus gebruik kon maken van de Energie-investeringsaftrek.

4.11.Voor de vraag hoe hoog de schade is zijn twee aspecten van belang: 1) de hoogte van de investeringsaftrek en 2) de winst van [eiseres] over 2020 aan de hand waarvan het daadwerkelijke fiscale voordeel wordt berekend.

4.12.Ten aanzien van 1) de hoogte van de investeringsaftrek heeft [eiseres] eveneens verwezen naar het rapport van [onderneming 1] . De conclusie van [onderneming 1] is dat [eiseres] een bedrag van € 251.049,29 in mindering had kunnen brengen op het belastbare bedrag voor de vennootschapsbelasting indien de subsidieaanvraag tijdig was gedaan. Dit maakt dat [eiseres] een voordeel tussen de € 41.423,13 (berekend bij een vpb tarief van 16,5 %, het tarief dat in 2020 geldt bij winst tussen de € 0,- en € 200.000,-) en € 62.762,32 (berekend bij een vpb tarief van 25%, het tarief dat in 2020 geldt bij winst boven de € 200.000 winst) heeft misgelopen als gevolg van het niet tijdig aanvragen van de subsidie.

4.13.
[gedaagde sub 1 c.s.] heeft de inhoud van het deskundigenrapport op één punt betwist. Zij heeft gesteld dat [onderneming 1] bij haar berekening ten onrechte ook de kosten van de WRF Airconditioning heeft betrokken. Dat had volgens [gedaagde sub 1 c.s.] niet gemogen omdat deze voorziening volgens haar niet is opgenomen in het EPA-U rapport en wat niet in dat rapport staat, wordt niet vergoed. Uit de rapportage van [onderneming 1] volgt dat ook zij als uitgangspunt heeft gehanteerd dat alleen investeringen die genoemd zijn in het EPA-U rapport voor vergoeding in aanmerking komen. De stelling van [gedaagde sub 1 c.s.] dat [onderneming 1] bij de berekening de kosten voor de WRF airconditioning niet mee had mogen nemen omdat deze post niet als zodanig is opgenomen als punt 9 op pagina 12 van dat rapport, acht de rechtbank op dit moment voldoende voor twijfel aan de juistheid van het rapport op dit punt van [onderneming 1] . De rechtbank zal [eiseres] overeenkomstig haar aanbod ter zitting in de gelegenheid stellen om bij nadere akte een reactie van [onderneming 1] op deze stelling in te brengen en de zaak daarvoor verwijzen naar de rol van 12 januari 2022. [gedaagde sub 1 c.s.] zal daarna desgewenst nog een antwoordakte mogen nemen.

4.14.Ten aanzien van 2) de winst van [eiseres] over 2020 overweegt de rechtbank als volgt. [eiseres] heeft een verklaring van [onderneming 2] LLP overgelegd waarin het verschil is berekend tussen de situatie waarin [eiseres] wel gebruik had kunnen maken van de investeringsaftrek en de huidige situatie waarin dit niet kon. Uit deze verklaring volgt de conclusie dat [eiseres] € 46.260,- meer belasting heeft betaald dan in het de situatie waarin zij wel gebruik had kunnen maken van investeringsaftrek. Bij deze berekening is uitgegaan van een door [eiseres] zelf geschatte winst van € 257.000,- in 2020. [gedaagde sub 1 c.s.] heeft terecht gesteld dat een enkele prognose voor de vaststelling van de winst over 2020 niet voldoende is. [eiseres] zal aan de hand van officiële cijfers inzicht moeten geven in het daadwerkelijke bedrijfsresultaat over 2020 en de (eventuele) gevolgen daarvan voor haar vordering. De rechtbank zal [eiseres] in de gelegenheid stellen een nadere akte te nemen en de zaak daarvoor naar de rol van 12 januari 2022 verwijzen. [gedaagde sub 1 c.s.] zal daarna nog een antwoordakte mogen nemen.

4.15.De rechtbank geeft partijen in overweging om ter voorkoming van verdere kosten alsnog te proberen de zaak samen op te lossen.

4.16.De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De beslissing

De rechtbank:

5.1.stelt [eiseres] in de gelegenheid om bij nadere akte 1) te reageren op de stelling van [gedaagde sub 1 c.s.] dat [onderneming 1] in haar berekening ten onrechte de kosten van de WRF Airconditioning heeft meegenomen en 2) inzicht te geven in haar daadwerkelijke bedrijfsresultaat over 2020 en daarbij tevens aan te geven wat de (eventuele) gevolgen daarvan zijn voor haar vordering;

5.2.verwijst de zaak daarvoor naar de rolzitting van woensdag 12 januari 2022;

5.3.bepaalt dat [gedaagde sub 1 c.s.] daarna in de gelegenheid wordt gesteld bij antwoordakte te reageren;

5.4.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. E.M. de Stigter en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2021.