Contracteren met de overheid een riskante zaak?

In artikel 3:40 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling. Tót het arrest van de Hoge Raad d.d. 22 januari 1999 inzake Uneto / De Vliert was het een geheel open vraag of een in strijd met de aanbestedingsregelgeving tot stand gekomen overeenkomst wellicht nietig was. Volgens de Hoge Raad is dat niet het geval en daarmee is aan die onzekerheid een einde gekomen.

In december 2021 heeft de Hoge Raad in het Didam-arrest geoordeeld dat de bevoegdheid van de overheid om grond te verkopen niet mag worden uitgeoefend in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Dit volgt uit artikel 3:14 BW. Concreet betekent dit dat bij de verkoop van grond, door bijvoorbeeld een gemeente of provincie, de verplichting geldt om aan de hand van een openbare selectieprocedure mededingingsruimte en transparantie te bieden. Een soort “aanbestedingsprocedure light”.

De Hoge Raad laat zich in dit arrest niet uit over de vraag wat de status is van overeenkomsten die zijn gesloten zonder dat de procesnormen uit het Didam-arrest in acht zijn genomen. Zijn die overeenkomsten nietig of vernietigbaar of geen van beide? Het antwoord op die vraag is uiteraard wel van groot belang. Hierover wordt in de rechtsgeleerde literatuur dan ook veelvuldig gespeculeerd.

Een veel voorkomende opvatting is dat het gelet op het arrest inzake Uneto / De Vliert niet voor de hand ligt om de nietigheidssanctie te verbinden aan schending van de Didam-norm. Als zelfs de ‘echte’ aanbestedingsregels niet de strekking hebben om de geldigheid van de rechtshandeling aan te tasten, waarom de ‘aanbestedingsregels light’ dan wel?

Opzienbarend is dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland. De casus die aan de uitspraak ten grondslag ligt is als volgt. De gemeente Rhenen heeft in 2020 (dus vóórdat het Didam-arrest was gewezen) een monumentaal pand verkocht aan Stichting ’t Brandtweer. Voordat de levering heeft plaatsgevonden, start een vastgoedonderneming die het pand graag wil kopen een kort geding procedure. De vastgoedonderneming vordert dat het de gemeente wordt verboden om verdere uitvoering te geven aan de koopovereenkomst.

De rechter wijst de vordering toe. De gemeente heeft geen mededingingsruimte geboden door een selectieprocedure te organiseren voorafgaand aan de verkoop en het rechtsgevolg daarvan is volgens de rechter dat de gesloten koopovereenkomst nietig is. De voorzieningenrechter meent dat sprake is van een wetsbepaling die de strekking heeft om de geldigheid van de in strijd daarmee gesloten overeenkomst aan te tasten (art. 3:40 lid 3 BW). De voorzieningenrechter ziet in deze procedure geen ruimte om anders te oordelen, maar onderkent dat dit oordeel verstrekkende en vanuit maatschappelijk oogpunt onwenselijke gevolgen kan hebben.

Deze uitspraak kon dan ook op kritische reacties rekenen. De uitspraak is ook niet in lijn met andere uitspraken en met wat veelal in de literatuur wordt betoogd. Échte duidelijkheid over het onderwerp kan alleen de Hoge Raad geven.

Deze bijdrage van Babette Blaisse en Oscar van der Pol is ook gepubliceerd op Mr. Online.