ECLI:NL:RBMNE:2024:25

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND

Civiel recht

handelskamer

locatie Utrecht

Vonnis in kort geding van 10 januari 2024

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/566179 / KG ZA 23-634 van
:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,

statutair gevestigd te Oegstgeest,
eiseres,
hierna te noemen: Clear Channel,

advocaten mrs. S.H. Janssen en M.H.J. Mulder te Amsterdam,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,
gedaagde sub 1,
hierna te noemen: Gemeente Utrecht,

advocaten: mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V.,

statutair gevestigd te Klimmen en kantoorhoudende te Voerendaal,
gedaagde sub 2,
hierna te noemen: RBL,

advocaten mrs. D.E.A.F. Aertssen en M.C.G. Nijssen te Maastricht en Heerlen,

met als tussenkomende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: JCDecaux,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys

en in de zaak met zaak / rolnummer: C/16/566574 KG ZA 23-648 van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GLOBAL MEDIA & ENTERTAINMENT B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseres,
hierna te noemen: Global,

advocaten mrs. J.W. Fanoy en C. Ben-Lahcen

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE UTRECHT,

zetelend te Utrecht,
gedaagde,
hierna te noemen: Gemeente Utrecht,

advocaten: mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters,

met als tussenkomende partijen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JCDECAUX NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
hierna te noemen: JCDecaux,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V.,

statutair gevestigd te Klimmen en kantoorhoudende te Voerendaal,
hierna te noemen: RBL,

gedaagde,

advocaten mrs. D.E.A.F. Aertssen en M.C.G. Nijssen te Maastricht en Heerlen,

De procedure

1.1.In de zaak met nummer 56179 KG ZA 23-634 zijn vóór de mondelinge behandeling de volgende processtukken verstrekt:
– de dagvaarding met producties 1 tot en met 21,
– de in twee delen nagezonden producties 22 tot en met 33 van Clear Channel,
– de conclusie van antwoord met 1 productie van Gemeente Utrecht,
– de conclusie van antwoord alsmede incidentele conclusie tot tussenkomst (in de zaak met
nummer 566574 KG ZA 23-648) met productie 1 en 2 van RBL,
– de incidentele conclusie tot tussenkomst tevens conclusie van antwoord van JCDecaux.

1.2.In de zaak met nummer 566574 KG ZA 23-648 zijn vóór de mondelinge behandeling de volgende processtukken verstrekt:
– de dagvaarding van Global,
– de akte overlegging producties (1 tot en met 9) van Global,
– de conclusie van antwoord met 1 productie van Gemeente Utrecht,
– de incidentele conclusie tot tussenkomst tevens conclusie van antwoord van JCDecaux,
– de conclusie van antwoord alsmede incidentele conclusie tot tussenkomst (in de zaak met
nummer 566574 KG ZA 23-648) met productie 1 en 2 van RBL.

1.3.De mondelinge behandeling van deze twee zaken heeft gevoegd op
20 december 2023 plaatsgevonden.

Daarbij is eerst (bij mondeling vonnis) beslist op de incidenten tot tussenkomst. De door JCDecaux en RBL verzochte tussenkomst is daarbij toegestaan, nadat partijen te kennen hadden gegeven daartegen geen bezwaar te hebben. Daarna hebben alle partijen hun standpunten nog verder aan de hand van een pleitnota toegelicht. Vervolgens is de zitting geschorst. Na de schorsing heeft de voorzieningenrechter partijen nog vragen gesteld en hebben partijen nog een slotwoord gekregen.

1.4.Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen verteld dat er op
10 januari 2024 een vonnis komt.

Waar gaan de kort gedingen over en wat wordt er beslist?

2.1.In deze kort gedingen staat een tussen Gemeente Utrecht en RBL gesloten concessieovereenkomst centraal. Deze concessieovereenkomst is gesloten naar aanleiding van een door Gemeente Utrecht georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure. De opdracht van die aanbestedingsprocedure omvatte:
a. de plaatsing van haltevoorzieningen, waaronder abri’s, vrijstaande
reclamevitrines en billboards voorzien van reclamevlakken (hierna: meubilair), en
b. de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in deze objecten.
RBL, JCDecaux en Global hebben als enige inschrijvers op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven. Gemeente Utrecht heeft RBL tot winnaar van de aanbesteding uitgeroepen en heeft met RBL de concessieovereenkomst gesloten.n

JCDecaux heeft dit in kort geding aangevochten, maar heeft van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland ongelijk gekregen, vonnis van 6 juli 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:6945

De concessieovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2018 en heeft een looptijd van 15 jaar, met een optie tot verlenging met nog eens 5 jaar. RBL heeft het meubilair geplaatst en heeft de exploitatie van de reclame aan Clear Channel uitbesteed.

2.2.Na de plaatsing van dit meubilair heeft JCDecaux (die als tweede was geëindigd) een bodemprocedure tegen Gemeente Utrecht gestart, omdat zij van mening was dat RBL een ongeldige inschrijving had gedaan en de opdracht daarom niet aan RBL had mogen worden gegund. In die bodemprocedure heeft JCDecaux schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. JCDecaux heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gelijk gekregen. n

Vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 30 december 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:5672 en het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 juli 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:6172

Gemeente Utrecht moet dus schadevergoeding aan JCDecaux betalen.
JCDecaux wil dat deze schadevergoeding (vooral) wordt betaald doordat zij alsnog een rol krijgt toebedeeld bij de exploitatie van (digitale en analoge) reclame in Utrecht voor zover vallend onder de concessieovereenkomst tussen Gemeente Utrecht en RBL.
JCDecaux, Gemeente Utrecht en RBL hebben daarover overleg met elkaar gehad en hebben een afspraak gemaakt. Deze afspraak komt erop neer dat RBL gaat werken met JCDecaux in plaats van met Clear Channel. Om dat voor JCDecaux zo optimaal mogelijk te laten zijn, is ook afgesproken dat: i) de optie om de concessieovereenkomst met 5 jaar te verlengen wordt ingeroepen door Gemeente Utrecht, ii) het aantal digitale schermen wordt vergroot en iii) het formaat van de schermen wordt vergroot naar het formaat dat JCDecaux gebruikt. Deze afspraak is gemaakt onder het voorbehoud dat de afspraak juridisch door de beugel kan.

2.3.Gemeente Utrecht heeft om transparant te zijn over deze afspraak in november 2023 een aantal voorgenomen “wijzigingen” van de concessieovereenkomst aangekondigd. n

Er is sprake van drie aankondigingen (die in samenhang moeten worden bekeken omdat ze allemaal niet helemaal goed zijn), namelijk de aankondiging van 1, 6, en 11 november 2023

Zij heeft aangekondigd dat zij van plan is om:
1. de in de concessieovereenkomst opgenomen verlengingsoptie nu al in te
roepen, en de concessieovereenkomst met vijf jaar te verlengen,
2. toe te staan dat RBL het aantal digitale vlakken uitbreidt in combinatie met een
gelijktijdige vermindering van het aantal papieren vlakken,
3. toe te staan dat RBL het formaat van de digitale vitrines een fractie vergroot,
4. RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor wat betreft
de exploitatie van de buitenreclame en dat per:
– 1 januari 2024 voor wat betreft de digitale objecten, en
– 1 december 2025 voor wat betreft de overige objecten.

Gemeente Utrecht heeft daarbij benadrukt dat dit alles past binnen de kaders van de aan RBL gegunde concessieovereenkomst en dat er daarom geen sprake is van wijzigingen, laat staan van wezenlijke wijzigingen van de gegunde concessieovereenkomst (overheids-opdracht).

2.4.Clear Channel en Global hebben naar aanleiding van deze aankondiging ieder een kort geding gestart.

2.5.Clear Channel heeft vorderingen ingesteld tegen Gemeente Utrecht en RBL.

2.5.1.Clear Channel vordert dat Gemeente Utrecht:
primair: wordt verboden om de door haar aangekondigde wijzigingen door te
voeren, en
subsidiair: wordt geboden om een heraanbesteding te organiseren voor het door-
voeren van deze wijzigingen,n

In de dagvaarding heeft Clear Channel het over een primaire en subsidiaire vordering. Deze vorderingen zijn echter identiek. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Clear Channel toegelicht dat het om dezelfde vordering gaat, maar dat de grondslag daarvoor verschilt.

2.5.2.Clear Channel vordert dat RBL:
1. wordt verboden om uitvoering te geven aan de door Gemeente Utrecht
voorgenomen wijzigingen,
en
2. wordt geboden om gedurende de gehele looptijd van de concessie-
overeenkomst (digitale en analoge) reclameruimte in Utrecht exclusief
aan Clear Channel te verkopen.

2.6.Global heeft alleen vorderingen tegen Gemeente Utrecht ingesteld. Zij vordert dat Gemeente Utrecht wordt verboden om:
1. uitvoering te geven aan alle of één of meer van de aangekondigde wijzigingen
anders dan door middel van een nieuwe aanbesteding van de concessie,
2. de concessieovereenkomst met RBL vanaf 30 juni 2033 te verlengen of op een
andere wijze voort te zetten, en wordt geboden, voor zover ze de concessie vanaf
30 juni 2033 in de markt wenst te zetten, hiervoor een openbare aanbesteding te
organiseren of een aanbesteding waarvoor in ieder geval Global wordt
uitgenodigd.n

Ook Global stelt een primaire en subsidiaire vordering in die identiek zijn. Ook hier zit het verschil in de grondslag van de vordering.

2.7. Gemeente Utrecht, RBL en JCDecaux voeren uitgebreid verweer tegen deze vorderingen.

2.8.Gemeente Utrecht zal worden verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om toestemming aan RBL te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor wat betreft de exploitatie van de buitenreclame. Reden hiervoor is dat deze toestemming leidt tot een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst.
De wijziging kan daarom niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd. De vorderingen van Clear Channel en Global worden in zoverre dus toegewezen. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen. Hierna wordt onder
“De beoordeling” uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.

De beoordeling

Vordering van Clear Channel en Global strekkende tot het opleggen van een verbod aan Gemeente Utrecht om zonder aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan het door haar aangekondigde voornemen om toestemming aan RBL te verlenen om met JCDecaux te gaan werken voor de exploitatie van reclame

3.1.Hierna wordt uitgelegd waarom het voornemen van Gemeente Utrecht om aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor wat betreft de exploitatie van de buitenreclame juridisch niet door de beugel kan. Kort gezegd komt het erop neer dat Gemeente Utrecht daarmee in strijd handelt met het aanbestedingsrecht en overigens ook met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Standpunt Clear Channel en Global
3.2. Clear Channel en Global stellen zich allebei op het standpunt dat het voornemen van Gemeente Utrecht om bovengenoemde toestemming te verlenen in strijd is met het aanbestedingsrecht, omdat dit een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessie-overeenkomst oplevert en daarom niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure mag worden doorgevoerd . Dat sprake is van een wezenlijke wijziging komt volgens hen doordat het RBL op grond van de concessieovereenkomst niet is toegestaan om Clear Channel te vervangen door een ander. Dat is op grond van eis 35 van de Eisen aan de Opdrachtn

Productie 5 van Clear Channel

(hierna: eis 35), mede bezien in relatie met wat is vermeld in nr. 19 van de Nota van Inlichtingenn

Productie 8 van Clear Channel

(NvI), niet toegestaan. Deze eis maakt onderdeel uit van de aanbestede concessieovereenkomst.

Verweer Gemeente Utrecht, RBL en JCDecaux

3.3. Gemeente Utrecht, RBL en JCDecaux voeren daartegen in de kern genomen als verweer dat:
a. eis 35 toepassing mist en dat het hier gaat om eis 36 van de Eisen aan de Opdracht
(hierna eis 36)
b. geen sprake is van een wijziging van de concessieovereenkomst, laat staan van een
wezenlijke wijziging daarvan.

Uitgangspunt

3.4. Als uitgangspunt geldt dat de aanbestedingsstukken onderdeel uitmaken van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat volgt uit het bepaalde in 3.3. van de (concept) concessieovereenkomst.n

Productie 9 van Clear Channel

Tot die aanbestedingsstukken behoren de Inschrijvingsleidraad inclusief de bijlagen, zoals de Eisen aan de Opdracht, en de NvI. Eis 35, bezien in relatie met het antwoord op vraag 19 van de NvI, en eis 36 maken dus onderdeel uit van de aanbestede concessieovereenkomst. Daarover zijn partijen het ook eens.
Wat is de inhoud van eis 35 en 36?
3.5. Partijen verschillen van mening over wat de eisen 35 en 36 inhouden. Dat is een kwestie van uitleg.
Het gaat er daarbij in dit geval niet om de vraag of alle oplettende en redelijk geïnformeerde gegadigden/inschrijvers deze eis op gelijkluidende wijze hebben begrepen. De inrichting van de aanbestedingsprocedure is immers afgerond en staat in deze kort gedingen ook niet ter discussie.
Het gaat in dit geval om de uitleg van de aanbestede concessieovereenkomst, waarbij degene die zich daarop beroepen (Clear Channel en Global) geen partij zijn. Bij de uitleg van de eisen 35 en 36 (welke eisen deel uitmaken van de concessieovereenkomst) komt daarom in de eerste plaats vooral gewicht toe aan de bewoordingen van deze eisen, gelezen in het licht van de gehele tekst van alle relevante aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven uit de bewoordingen volgt. De bedoelingen van Gemeente Utrecht spelen slechts een rol voor zover die bedoelingen duidelijk en ondubbelzinnig uit de aanbestedingsstukken kunnen worden opgemaakt.

3.6.De eisen 35 en 36 zijn vermeld onder het kopje “Juridische eisen” en luiden als volgt:

Eis 35

“Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor inschrijvingen van onderaannemers.”

Eis 36

“ Het uitvoeren van werkzaamheden in onderaanneming is alleen toegestaan als de opdrachtgever daarvoor schriftelijk toestemming heeft gegeven.”

In nummer 19 van de NvI is in verband eis 35 het volgende vermeld:
“ Wij verzoeken u toe te voegen ‘behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden’.

Gemeente Utrecht heeft daarop als volgt gereageerd:

“Nee, de eis blijft ongewijzigd van kracht.”

3.7.Gemeente Utrecht heeft tijdens de mondelinge behandeling het standpunt ingenomen dat:
– eis 35 alleen van toepassing is als het gaat om geschiktheidseisen zoals bedoeld in
artikel 2.90 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)n

Geschiktheidseisen zien op de geschiktheid van de inschrijver met betrekking tot het uitvoeren van de opdracht. Er zijn drie categorieën van geschiktheidseisen, namelijk geschiktheidseisen:
1. die de financiële en economische draagkracht betreffen,
2. met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid,
3. met betrekking tot de beroepsbevoegdheid.
De geschiktheidseisen moeten in de aankondiging van de opdracht worden vermeld.

, en dat
– eis 36 van toepassing is als het gaat om uitvoeringseisen (eisen waaraan pas bij de
uitvoering van de gegunde opdracht moet worden voldaan).
Eis 35 mist volgens Gemeente Utrecht in dit geval toepassing, omdat RBL niet in verband met een geschiktheidseis een beroep heeft gedaan op Clear Channel. Er is in de aanbestedingsprocedure maar één geschiktheidseis gesteld en die eis zag op het onderwerp Milieubeheer. Om aan die eis te voldoen moest de inschrijver over een certificaat beschikken. RBL had dat certificaat zelf, aldus nog steeds het standpunt van Gemeente Utrecht. JCDecaux en RBL hebben zich bij dit standpunt aangesloten.
3.8. Gemeente Utrecht wordt niet in dit standpunt gevolgd.

3.8.1.De bewoordingen van eis 35 wijzen er in het geheel niet op dat deze eis alleen van toepassing is als het gaat om een geschiktheidseis.
Er staat dat als een inschrijver bij zijn inschrijving opgeeft dat hij gebruik zal maken van een onderaannemer, hij ook daadwerkelijk van die onderaannemer gebruik moet maken als hij de opdracht gegund krijgt. Uit het vermelde in nr. 19 van de NvI volgt dan nog duidelijk dat het gedurende de looptijd van de gegunde concessieovereenkomst niet is toegestaan om de opgegeven onderaannemer te vervangen.

3.8.2.Bovendien wordt in eis 35 in het geheel niet gerept over geschiktheidseisen. Ook wordt niet verwezen naar de geschiktheidseis over Milieubeheer. Het kopje “Juridische eisen” waaronder eis 35 voorkomt, biedt evenmin een aanknopingspunt dat eis 35 alleen van toepassing is als het om een geschiktheidseis gaat.

3.8.3.Ook de overige aanbestedingsstukken bieden daarvoor geen aanknopingspunt. Meer in het bijzonder kan niet uit eis 36 worden opgemaakt dat eis 35 alleen van toepassing is als het gaat om geschiktheidseisen. Uit de bewoordingen van eis 36 volgt niet dat die eis alleen van toepassing is bij uitvoeringseisen Het woord “uitvoeringseisen” of een omschrijving daarvan wordt in het geheel niet genoemd.
Het onderscheid tussen eis 35 en eis 36 is dat:
– eis 35 aan de orde is als er bij de inschrijving een beroep wordt gedaan op een met
naam genoemde onderaannemer, en dat
– eis 36 aan de orde is als er na de inschrijving een beroep wordt gedaan op een
onderaannemer.
Dat dit niet de bedoeling was van Gemeente Utrecht, kan zo zijn, maar dat is wel wat uit de aanbestedingsdocumentatie volgt.

3.9.De conclusie is dat eis 35 inhoudt dat als een inschrijver bij zijn inschrijving aangeeft een beroep te doen op een met naam genoemde onderaannemer, hij daadwerkelijk gebruik moet maken van die onderaannemer als hij de opdracht gegund krijgt en dat hij dan gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst deze onderaannemer niet meer mag vervangen.

3.10.Dan lijken Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL zich nog op het standpunt te stellen dat deze eis niet van toepassing is op het gedeelte van de opdracht dat ziet op de concessie voor de exploitatie van reclame. Zij voeren daarvoor als reden aan dat het exploiteren van reclame geen aanneming van werk is in de zin van artikel 7:750 Burgerlijk Wetboek (BW).
Zij worden niet in dit standpunt gevolgd. In de aanbestedingsstukken is vermeld dat het om één opdracht gaat. Die opdracht omvat:
1. de levering, de plaatsing en het onderhouden van meubilair met reclamevlakken, en
2. de concessie voor de exploitatie van reclame.
In de Eisen aan de Opdracht wordt niet vermeld dat alle of enkele daarin opgenomen eisen alleen zien op het hiervoor genoemde eerste onderdeel. De in de Eisen aan de Opdracht vermelde eisen gelden dus voor de gehele opdracht. Eis 35 geldt dus ook voor het concessiegedeelte. Ook al wordt in die eis gerept over “hoofdaannemer” en “onderaannemer” en is er bij concessie strikt genomen geen sprake van aanneming van werk in de zin van het BW.
Overigens gaan Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL ervan uit dat de eis 35 in ieder geval analoog van toepassing is op het concessiegedeelte van de opdracht.

Eis 35 is in dit geval van toepassing

3.11. Dan is aan de orde de beantwoording van de tussen partijen ter discussie staande vraag of eis 35 in dit geval van toepassing is. Heeft RBL bij haar inschrijving een beroep gedaan op een met naam genoemde onderaannemer (Clear Channel)?
Geoordeeld wordt dat dit het geval is.

3.12.RBL heeft bij haar inschrijving een document genaamd “ Uitvoeringsverklaring onderaannemer” (hierna: de Uitvoeringsverklaring) n

Productie 10 van Clear Channel

, gevoegd. In deze Uitvoerings-verklaring is het volgende vermeld:

“ Verklaring ten behoeve van de aanbesteding ‘Reclame exploitatie: haltevoorzieningen, vrijstaande
reclamevitrines en billboards’ kenmerk 155960

Ondergetekenden:

Reclame Bureau Limburg B.V., (…)

en

Clear Channel Nederland, (…)

hierna gezamenlijk te noemen Partijen,

overwegende dat:

– Gemeente Utrecht, hierna te noemen Aanbesteder het project ‘Reclame exploitatie:
haltevoorzieningen en vrijstaande reclamevitrines’ wenst tot stand te brengen en deze opdracht
door middel van een aanbesteding wenst te plaatsen;

– Reclame Bureau Limburg B.V. in dat kader voornemens is een inschrijving te doen;

– Reclame Bureau Limburg B.V. Onderaannemer nodig heeft om te kunnen voldoen aan de door de
Aanbesteder terzake de aanbesteding gestelde geschiktheidseisen en/of selectiecriteria;

– Partijen in het dat kader jegens de Aanbesteder wensen te verklaren dat, indien Reclame Bureau
Limburg B.V. het werk gegund krijgt, Reclame Bureau Limburg B.V. Onderaannemer als
onderaannemer zal inzetten voor het uitvoeren van de overeenkomst.

Partijen verklaren jegens Aanbesteder het navolgende te zijn overeengekomen:
dat, indien Reclame Limburg B.V., de opdracht Reclame exploitatie Haltevoorzieningen Vrijstaande
Reclamevitrines Billboards gegund krijgt, Clear Channel Nederland het opdrachtonderdeel/de
opdrachtonderdelen reclame exploitatie zal uitvoeren.”

In deze Uitvoeringsverklaring is, anders dan Gemeente Utrecht, en JCDecaux bepleiten, voldoende concreet tot uitdrukking gebracht dat RBL bij de uitvoering van het opdrachtonderdeel “exploitatie van reclame” gebruik gaat maken van Clear Channel.
Wat dat opdrachtonderdeel precies inhoudt is in de aanbestedingsstukken bepaald. RBL is wat dit betreft voldoende concreet geweest. Dat geldt ook over de duur van de inzet van Clear Channel. Daarover hoefde, anders dan JCDecaux stelt, niets te worden vermeld, aangezien eis 35 die duur nu juist bepaalt. Ook hoefde RBL, anders dan JCDecaux stelt, niet te vermelden waarom zij van Clear Channel gebruik ging maken. Die reden doet er gelet op de inhoud van eis 35 niet toe.
Gemeente Utrecht voert dan nog aan dat er slechts sprake zou zijn van een “voornemen”
van RBL om Clear Channel te gebruiken voor het onderdeel reclame-exploitatie. Uit de tekst en strekking van de Uitvoeringsverklaring kan dit niet worden opgemaakt.
Bovendien valt dit niet te rijmen met het verzoek van Gemeente Utrecht aan RBL om nog “de Gedragsverklaring Aanbesteden”, en een “uittreksel uit de Kamer van Koophandel” van Clear Channel te verstrekken.n

Dit verzoek is gedaan in een e-mail van 26 maart 2018, waarin Gemeente Utrecht onder andere aan RBL
schrijft:
“Hartelijk dank voor de toezending van de documenten. De Gedragsverklaring Aanbesteden
(GVA) en een uittreksel uit de Kamer van Koophandel dienen ook door de door u opgegeven
onderaannemer Clear Channel Nederland B.V. aan ons ter beschikking worden gesteld. (…).
Bij deze verzoek ik u deze twee documenten alsnog aan mij op te sturen via TenderNed.”

3.14. De conclusie is dat eis 35 in dit geval van toepassing is. Dat de Uitvoerings-verklaring mogelijk niet bij de inschrijving had hoeven worden gevoegd, om een geldige inschrijving te doen, doet daaraan, anders dan Gemeente Utrecht en JCDecaux menen, niet af. Feit blijft dat het is gedaan en dat is gelet op de hiervoor genoemde uitleg van eis 35 maatgevend.

Er is sprake van wijziging van één van de eisen/voorwaarden van de aanbestede concessieovereenkomst

3.15. Gemeente Utrecht is van plan om RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame. Dit levert een wijziging op van één van de eisen/voorwaarden van de aanbestede concessieovereenkomst. Namelijk van de eis dat als bij inschrijving is opgegeven dat gebruik wordt gemaakt van een onderaannemer deze onderaannemer ook daadwerkelijk moet worden gebruikt en gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst niet mag worden vervangen (eis 35). Wat eerst op grond van de concessieovereenkomst niet mocht (het vervangen van een onderaannemer tijdens de looptijd van de concessieovereenkomst), wil Gemeente Utrecht nu toestaan.
Deze wijziging past, anders dan Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL bepleiten, niet binnen de kaders van de concessieovereenkomst; sterker het is juist op grond van de concessieovereenkomst (eis 35) niet toegestaan.
Deze wijziging is zonder nieuwe aanbestedingsprocedure niet toegestaan
3.16. De vraag is vervolgens of deze voorgenomen wijziging zonder nieuwe aanbestedingsprocedure is toegestaan. Geoordeeld wordt dat dit niet het geval is.
Uitgangspunt is dat de aanbestede concessieovereenkomst niet mag worden gewijzigd (artikel 2.163a Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012)). Dat mag uitsluitend als sprake is van de uitzonderingen zoals genoemd in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g lid 1 Aw 2012.
De uitzonderingen zoals genoemd in 2.163b tot en met 2.163f Aw 2012 doen zich wat de hier aan de orde zijnde wijziging niet voor. Dat staat tussen partijen ook niet ter discussie.
Partijen verschillen echter wel van mening over de vraag of de uitzondering zoals genoemd in 2.163g lid 1 Aw van toepassing is. Het gaat er dan om of er sprake is van een niet wezenlijke wijziging. Alleen als daarvan sprake is, kan die wijziging zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.

Of met andere woorden: als sprake is van een “wezenlijke” wijziging dan is die wijziging alleen toegestaan als er een nieuwe aanbestedingsprocedure wordt georganiseerd.
In artikel 2.163g lid 2 wordt onder a tot en met d opgesomd wanneer er in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijzigingn

Een wijziging van een overheidsopdracht is in ieder geval wezenlijk als:
a. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden
uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de
overheidsopdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan
de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken,
b. de wijziging het economische evenwicht van de overheidsopdracht ten gunste van de opdrachtnemer verandert
op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht,
c. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht,
d. een nieuwe opdrachtnemer in de plaats is gekomen van de opdrachtnemer aan wie de aanbestedende dienst de
overheidsopdracht oorspronkelijk had gegund in een ander dan in artikel 2.163f bedoeld geval.
Een niet in dit artikel genoemde wijziging betreft de wijziging van een onderaannemer. In uitzonderlijke gevallen kan deze wijziging als wezenlijk kwalificeren, met name wanneer de keuze voor die onderaannemer van doorslaggevend belang is geweest voor de gunning aan de opdrachtnemer. (HvJ EU 13 april 2010, C-91/08, Wall AG).

. Deze opsomming is niet limitatief. Dat betekent dat er ook in andere gevallen dan de onder a tot en met d genoemde gevallen sprake kan zijn van een wezenlijke wijziging. De gevallen zoals genoemd onder a tot en met d doen zich in dit geval niet voor. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat toch sprake is van een wezenlijke wijziging van de aanbestede concessieovereenkomst. Dat komt, omdat Gemeente Utrecht eis 35 kennelijk zelf als een wezenlijke eis heeft aangemerkt.
In het kader van de NvI is aan Gemeente Utrecht verzocht om deze eis aan te passen in die zin dat daaraan zou worden toegevoegd: “ behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden”. Gemeente Utrecht heeft dit verzoek echter stellig van de hand gewezen en geantwoord: “ nee de eis blijft ongewijzigd van kracht “. Gemeente Utrecht wil nu in feite terugkomen op deze door haarzelf gestelde wezenlijke eis; wat eerst absoluut niet mocht (het wisselen van onderaannemer met toestemming van Gemeente Utrecht), mag nu wel. Dat levert een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst op. Deze wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.

Wijziging ook in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur

3.17. Overigens is het wijzigen door Gemeente Utrecht van de eis dat er daadwerkelijk gebruik moet worden gemaakt van de bij inschrijving opgegeven onderaannemer in dit geval ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (onder meer het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op détournement de pouvoir). De reden voor deze wijziging is alleen ingegeven door het feit dat Gemeente Utrecht haar schadevergoedingsverplichting ten opzichte van JCDecaux aanzienlijk kan beperken door JCDecaux (alsnog) een rol bij de exploitatie van de reclame in Utrecht te geven. Het is dus puur op grond van haar eigen (financieel) belang dat Gemeente Utrecht de wijziging wil doorvoeren. Dat het, zoals Gemeente Utrecht aanvoert, ook in het belang van de burgers van de gemeente Utrecht is, omdat gemeenschapsgeld in het geding is, is een oneigenlijk en gezocht argument. En overigens is dit argument ook niet geloofwaardig omdat het inroepen van de verlengingsoptie 7 jaar voordat dat contractueel aan de orde is naar de voorzieningenrechter aanneemt financieel nadelig is voor de gemeente. Het komt erop neer dat Gemeente Utrecht haar eigen (financiële) belangen zwaarder heeft laten wegen dan die van Clear Channel, waarvan Gemeente Utrecht weet dat die de dupe is van de voorgenomen wijziging. Daarbij komt nog dat Gemeente Utrecht Clear Channel ook op geen enkele wijze is tegemoetgekomen.
Verbod aan Gemeente Utrecht
3.18. Gemeente Utrecht wordt gezien het voorgaande verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame.

3.19.Dit verbod wordt, anders door Clear Channel en Global is gevorderd, niet versterkt met een dwangsom, omdat Gemeente Utrecht heeft aangegeven zich aan het vonnis van de voorzieningenrechter te zullen houden.

Er zijn geen concrete aanknopingspunten om daaraan te twijfelen. Een prikkel tot nakoming lijkt daarom op dit moment niet nodig te zijn.

Overige vorderingen

3.20. Dan is nog aan de orde de beoordeling van de overige vorderingen van Clear Channel en Global.
Afwijzing vordering van Clear Channel en Global strekkende tot het opleggen van een verbod aan de Gemeente Utrecht om de andere drie door haar aangekondigde wijzigingen uit te voeren
3.21. De vordering van Clear Channel en van Global welke ertoe strekt dat Gemeente Utrecht wordt verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure de andere drie door haar aangekondigde wijzigingen uit voeren, wordt afgewezen. Reden daarvoor is dat er bij deze vordering geen voldoende (spoedeisend) belang (meer) is.
Door de toewijzing van bovengenoemd verbod is de kou uit de lucht. De afspraak welke Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL voor ogen hadden, gaat door dit verbod op dit moment niet door. Immers, die afspraak was erop gebaseerd dat JCDecaux een rol zou krijgen toebedeeld bij de exploitatie van reclame in Utrecht en dat wordt door het verbod voorkomen. Zeker nu Gemeente Utrecht heeft verklaard zich aan het vonnis te zullen houden. De kans dat de andere drie voorgenomen wijzigingen (het inroepen van de verlengingsoptie, het wijzigen van het aantal digitale schermen en het wijzigen van het schermformaat) toch zullen worden doorgevoerd lijkt zeer klein/verwaarloosbaar. Deze wijzigingen maakten onderdeel uit van de afspraak, en vormden een afgeleide van de hoofdafspraak dat JCDecaux een rol zou krijgen bij de exploitatie van reclame.
Daarbij is nog van belang dat het hier om een kort geding gaat dat er vooral toe dient om ordemaatregelen te treffen. Dat wordt met het verbod voldoende gedaan. Daarmee wordt immers de huidige situatie (vooralsnog) gehandhaafd.

Afwijzing vordering Global tot het opleggen van een verbod aan Gemeente Utrecht om gebruik te maken van de optie tot verlenging van de concessieovereenkomst

3.22. Ook de vordering van Global die ertoe strekt dat Gemeente Utrecht wordt verboden om gebruik te maken van de optie tot verlenging van de concessieovereenkomst wordt afgewezen. Zoals hiervoor is toegelicht is door het verbod dat zal worden opgelegd de kou uit de lucht en is het zeer onwaarschijnlijk dat Gemeente Utrecht de verlengingsoptie (alsnog) zal inroepen. Dat wilde zij alleen maar doen in verband met de afspraak met JCDecaux en RBL en die is zoals hiervoor toegelicht door het verbod van de baan. Het is onduidelijk of Gemeente Utrecht die verlengingsoptie in de toekomst zal inroepen. Global heeft daarom op dit moment geen voldoende (spoedeisend) belang bij deze vordering.
Afwijzing van de door Clear Channel tegen RBL ingestelde vorderingen
3.23. Clear Channel heeft dan nog twee vorderingen tegen RBL ingesteld.

3.23.1.De eerste vordering strekt ertoe dat RBL wordt verboden om uitvoering te geven aan de door Gemeente Utrecht aangekondigde wijzigingen. Die vordering wordt (al) afgewezen, omdat daarbij geen voldoende belang (meer) bij is. Zoals hiervoor is toegelicht is door het verbod dat aan Gemeente Utrecht zal worden opgelegd de kou uit de lucht. De afspraak tussen Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL zal niet doorgaan en de huidige situatie zal worden gehandhaafd.
3.23.2. De tweede vordering strekt ertoe dat RBL wordt geboden om gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst (digitale en analoge) reclameruimte in Utrecht exclusief aan Clear Channel te verkopen. Ook deze vordering wordt afgewezen.
Deze vordering is gebaseerd op de stelling dat tussen RBL en Clear Channel een overeenkomst is gesloten op grond waarvan Clear Channel gedurende de looptijd van de aan
RBL door Gemeente Utrecht verleende concessie het exclusieve recht heeft om analoge en digitale reclameruimte in Utrecht te exploiteren. Clear Channel stelt dat RBL toerekenbaar tegenover haar tekort zal schieten als zij deze door haar gestelde overeenkomst niet nakomt.
RBL heeft gemotiveerd betwist sprake is van de door Clear Channel gestelde overeenkomst. Er is daarom een nader onderzoek naar de feiten en mogelijk bewijslevering nodig om te bepalen wie er gelijk heeft. Daarvoor leent dit kort geding zich niet. De vordering moet dan ook worden afgewezen.
De voorzieningenrechter wil RBL nog op het volgende wijzen. Het kan zijn dat zij gelijk heeft en dat zij haar relatie met Clear Channel al gedurende de looptijd van de concessieovereenkomst met Gemeente Utrecht kan beëindigen. Punt is echter dat RBL dan gelet wat hiervoor is overwogen toerekenbaar tekortschiet tegenover Gemeente Utrecht; RBL moet op grond van de concessieovereenkomst immers tot aan het einde van de concessieovereenkomst gebruik maken van Clear Channel.

Proceskosten

In de hoofdzaak tussen Clear Channel tegen Gemeente Utrecht met JCDecaux als tussenkomende partij

3.24. Gemeente Utrecht en JCDecaux zijn (overwegend) in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van Clear Channel betalen. Ook moeten zij de daarover door Clear Channel gevorderde wettelijke rente betalen.

3.24.1.De proceskosten welke Gemeente Utrecht aan Clear Channel moet betalen worden begroot op:
– dagvaarding € 106,73
– griffierecht € 676,00
– salaris advocaat € 1.619,00 (complex tarief voor kort geding)
– nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 2.574,73

3.24.2.De proceskosten welke JCDecaux aan Clear Channel moet betalen worden begroot op:
– salaris advocaat € 1.619,00 (complex tarief voor kort geding)
– nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 1.792,00

In de hoofdzaak tussen Clear Channel en RBL

3.25. Clear Channel is in de procedure tegen RBL in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van RBL betalen.

Deze proceskosten worden begroot op:
– griffierecht € 676,00
– salaris advocaat € 1.619,00 (complex tarief voor kort geding)
– nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 2.468,00
RBL heeft geen wettelijke rente over de proceskosten gevorderd.

In de hoofdzaak tussen Global tegen Gemeente Utrecht met JCDecaux en RBL als tussenkomende partijen

3.26. Gemeente Utrecht, JCDecaux en RBL zijn (overwegend) in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten van Global betalen. Ook moeten zij de daarover door Global gevorderde wettelijke rente betalen.

3.26.1.De proceskosten welke Gemeente Utrecht aan Global moet betalen worden begroot op:
– dagvaarding € 106,73
– griffierecht € 676,00
– salaris advocaat € 1.619,00 (complex tarief voor kort geding)
– nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 2.574,73

3.26.2.De proceskosten welke JCDecaux aan Global moet betalen worden begroot op:
– salaris advocaat € 1.619,00 (complex tarief voor kort geding)
– nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 1.792,00

3.26.3.De proceskosten welke RBL aan Global moet betalen worden begroot op:
– salaris advocaat € 1.619,00 (complex tarief voor kort geding)
– nakosten € 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in
de beslissing)
Totaal € 1.792,00
In de incidenten tot tussenkomst
3.27. In de incidenten tot tussenkomst worden de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Uitvoerbaar bij voorraad

3.28. Dit vonnis wordt voor zover mogelijk, zoals gebruikelijk is in een kort geding procedure, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De beslissing

De voorzieningenrechter:

in het incident tot tussenkomst van JCDecaux in de zaak tussen Clear Channel en Gemeente Utrecht en RBL

4.1. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de incidenten tot tussenkomst van JCDecaux en RBL in de zaak tussen Global en Gemeente Utrecht

4.2. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

in de hoofdzaken tussen Clear Channel en Gemeente Utrecht en tussen Global en

Gemeente Utrecht

4.3.verbiedt Gemeente Utrecht om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om aan RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor de exploitatie van reclame in Utrecht,

4.4.veroordeelt Gemeente Utrecht:
a. in de proceskosten van Clear Channel van €2.574,73, te betalen binnen veertien
dagen na aanschrijving daartoe. Als Gemeente Utrecht niet tijdig aan deze
veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Gemeente Utrecht € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
b. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de
proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

4.5.veroordeelt JCDecaux:
a. in de proceskosten van Clear Channel van €1.792,00, te betalen binnen veertien
dagen na aanschrijving daartoe. Als JCDecaux niet tijdig aan deze veroordeling
voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet JCDecaux € 90,00 extra
betalen, plus de kosten van betekening,
b. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de
proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

4.6.veroordeelt Gemeente Utrecht:
a. in de proceskosten van Global van € 2.574,73, te betalen binnen veertien dagen na
aanschrijving daartoe. Als Gemeente Utrecht niet tijdig aan deze veroordeling
voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Gemeente Utrecht € 90,00
extra betalen, plus de kosten van betekening,
b. veroordeelt Gemeente Utrecht in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119
Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na
aanschrijving zijn voldaan,

4.7.veroordeelt JCDecaux:
a. in de proceskosten van Global van €1.792,00, te betalen binnen veertien
dagen na aanschrijving daartoe. Als JCDecaux niet tijdig aan deze veroordeling
voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet JCDecaux € 90,00 extra
betalen, plus de kosten van betekening,
b. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de
proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

4.8.veroordeelt RBL:
a. in de proceskosten van Global van €1.792,00, te betalen binnen veertien
dagen na aanschrijving daartoe. Als RBL niet tijdig aan deze veroordeling
voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet RBL € 90,00 extra
betalen, plus de kosten van betekening,
b. in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de
proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

4.9.wijst het meer of anders door Clear Channel gevorderde af,

4.10.wijst het meer of anders door Global gevorderde af,

4.11.verklaart de onderdelen 4.3. tot en met 4.8 onder b. uitvoerbaar bij voorraad,

in de hoofdzaak tussen Clear Channel en RBL

4.12. wijst de vorderingen van Clear Channel af,

4.13.veroordeelt Clear Channel in de proceskosten van RBL van € 2.468,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Clear Channel niet tijdig aan deze veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Clear Channel
€ 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,

verklaart onderdeel 4.13. uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2024.n

type: BvdG