ECLI:NL:RBMNE:2024:4343

Uitspraak

RECHTBANK Midden-Nederland

Civiel recht

Zittingsplaats Utrecht

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 26 juni 2024

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/552312 / HA ZA 23-132 van

[naam 1]
,

te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat: mr. N.J.M. Derks,

tegen

[naam 2] [.] V.O.F.,

te [vestigingsplaats 1] ,
2. [naam 3],

te [woonplaats] ,
3. [naam 4],

te [woonplaats] ,
4. [naam 5],

te [woonplaats] ,
5. [naam 6],

te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg,

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/561103 / HA ZA 23-512 van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam 2] [..] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2. [naam 3],

wonende te [woonplaats] ,

3. [naam 4],

wonende te [woonplaats] ,

4. [naam 5],

wonende te [woonplaats] ,

5. [naam 6],

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam 7]
,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

advocaat mr. R.L. Kamphuis te Waalre.

Partijen zullen hierna [naam 1] , [naam 2] c.s. en [naam 7] genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

− het vonnis in incident van 5 juli 2023,

− de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 9,

− de brief waarin een mondelinge behandeling is bepaald,

− de aanvullende producties 22 t/m 24 van [naam 1] van 26 februari 2024,

− de mondelinge behandeling van 8 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.

− de spreekaantekeningen van [naam 1] ,

− de spreekaantekeningen van [naam 2] c.s.,

− de spreekaantekeningen van [naam 7] .

1.2.Daarna is vonnis bepaald.

De kern

2.1.
[naam 1] verwijt [naam 2] c.s. haar zorgplicht als zijn financieel adviseur te hebben geschonden en vordert om die reden een schadevergoeding. De schade bestaat uit een inkomstenbelastingaanslag, vermeerderd met belastingrente, kosten voor het advies van [naam 2] c.s. en buitengerechtelijke kosten. [naam 2] c.s. is het daar niet mee eens en voert verweer. De vorderingen van [naam 1] tot vergoeding van de inkomstenbelastingaanslag met rente en de advieskosten van [naam 2] c.s. worden gedeeltelijk toegewezen. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt slechts gedeeltelijk toegewezen. Hierna licht de rechtbank dat oordeel toe.

Een korte toelichting op de zaak

Wie zijn partijen?

3.1.
[naam 1] had een onderneming in de verkoop van zoetwaren. [naam 2] c.s. is een administratie – en belastingadvieskantoor. [naam 7] is een belastingadvieskantoor.

Wat is de aanleiding van het geschil?

3.2.
[naam 1] was van plan zijn eenmanszaak te verkopen aan dhr. [naam 8] (hierna: ‘Koper’). [naam 1] heeft [naam 2] c.s. daarom initieel ingeschakeld om een waardebepaling van zijn onderneming te maken. Op basis van die waardebepaling is [naam 1] met Koper een koopprijs van € 156.178,06 overeengekomen, waarvan € 110.000,- werd toegekend aan de goodwill en € 46.178,06 aan de handelsvoorraad.

3.3.Nadat [naam 1] en Koper overeenstemming hadden bereikt over de koopprijs heeft [naam 1] [naam 2] c.s. benaderd om te adviseren over de fiscale aspecten van de overdracht van zijn onderneming. [naam 2] c.s. heeft zich op haar beurt tot [naam 7] gewend om haar te adviseren over hoe de overname fiscaal met de laagste belastingdruk kon worden ingericht. Op 15 augustus 2017 heeft [naam 2] c.s. vervolgens drie fiscale opties voorgesteld aan [naam 1] (inclusief de berekeningen van de belastingdruk per optie): (1) fiscaal afrekenen met stakingswinst (netto over te houden winst: € 60.333,-), (2) omzetten naar een B.V. met stakingslijfrente (netto over te houden winst: € 65.113,-) en (3) toepassen BOR bij aangaan van een VOF (netto over te houden winst: € 110.000,-) (productie 4 bij dagvaarding). [naam 1] heeft gekozen voor optie 3, omdat dit fiscaal gezien de meest gunstige optie was.

3.4.Met toepassing van de doorschuiffaciliteit ( [naam 1] noemt deze faciliteit ‘de BOR’) hoeft er ten behoeve van de overdracht niet fiscaal afgerekend te worden en kan een overdrager zijn inkomstenbelastingaanslag (over de koopsom van de goodwill) doorschuiven aan de overnemer. De overnemer gaat in dat geval verder met de ‘bestaande’ boekwaarden. Zonder toepassing van de doorschuiffaciliteit betaalt een (privé-)ondernemer bij overdracht van zijn onderneming wel inkomstenbelasting over de goodwill. In dat geval is het voordeel voor de overnemer dat hij de koopsom voor de goodwill kan afschrijven, waardoor de belastbare winst voor de overnemer lager uitvalt en de overnemer dus minder belasting betaalt over de winst.

3.5.Voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit moet aan bepaalde voorwaarden worden voldaan. Zo moet de overnemer tenminste gedurende 36 maanden betrokken zijn bij de onderneming. Om aan die eis tegemoet te komen heeft [naam 2] c.s. geadviseerd om met ingang van 1 oktober 2017 een overeenkomst van vennootschap onder firma te sluiten tussen [naam 1] als natuurlijk persoon met de besloten vennootschap van Koper, [onderneming] B.V. (hierna: ‘de VOF’). Vervolgens heeft [naam 1] op advies van [naam 2] c.s. op 1 oktober 2017 zijn onderneming, bestaande uit handelsvoorraad, inventaris en stille reserves (goodwill), ingebracht in de VOF. Door Koper is € 46.178,06 aan contanten ingebracht in de VOF ter vergoeding van de overname van de handelsvoorraad/inventaris. Koper betaalde vervolgens gespreid over de 36 maanden in 3 termijnen (op 30 september 2018, 30 september 2019 en 3 september 2020) € 36.667,- op de rekening van de VOF. Dat is de koopsom van de goodwill van in totaal € 110.000,-. Volgens het advies van [naam 2] c.s. zou op 1 oktober 2020 het VOF-aandeel van [naam 1] worden overgedragen aan Koper/ [onderneming] B.V. onder de doorschuiffaciliteit en zou [naam 1] de afgesproken koopsom van € 110.000,- ontvangen.

3.6.Na afloop van de 36-maandstermijn moesten [naam 1] en Koper een gezamenlijk verzoek indienen bij de Belastingdienst om goedkeuring voor toepassing van de doorschuiffaciliteit te vragen. Zo ver is het niet gekomen. De fiscaal adviseur van Koper stelt zich in januari 2022 op het standpunt dat de doorschuiffaciliteit in dit geval niet van toepassing is, zodat het verzoek aan de Belastingdienst geen nut heeft. De doorschuiffaciliteit is namelijk een belastingfaciliteit uit de Wet Inkomstenbelasting (hierna: Wet IB) en is voorbehouden aan overdracht van de ene privé ondernemer aan de andere privé ondernemer. Omdat Koper een besloten vennootschap is, geldt dat er geen sprake is van een overdracht aan een privé ondernemer, zodat de faciliteit in deze situatie niet van toepassing is. [naam 1] moest daarom belasting betalen over de koopsom van de goodwill. Op 23 april 2023 ontving [naam 1] een aanslag inkomstenbelasting van de Belastingdienst over het jaar 2020 op grond waarvan hij over de koopsom van de goodwill € 47.901,- aan belasting moest betalen (aanvullende productie 22 van [naam 1] ).

Wat verwijt [naam 1] [naam 2] c.s.?

3.7.Volgens [naam 1] heeft [naam 2] c.s. hem onjuist geadviseerd in het kader van de verkoop van zijn onderneming. [naam 2] c.s. heeft [naam 1] geadviseerd een VOF aan te gaan met Koper/ [onderneming] B.V., zodat gebruik kon worden gemaakt van de doorschuiffaciliteit op grond van artikel 3.63 Wet IB. Dat advies bleek onjuist, omdat de doorschuiffaciliteit alleen van toepassing is als de VOF met Koper in privé was aangegaan. [naam 1] vindt dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur verwacht mag worden dat hij [naam 1] daarop had gewezen. Volgens [naam 1] is [naam 2] c.s. tekortgeschoten in haar opdracht en heeft zij haar zorgplicht geschonden, dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover [naam 1] . [naam 1] acht [naam 2] c.s. dan ook aansprakelijk voor de schade die uit de ondeugdelijke advisering voortvloeit. Daarom vordert [naam 1] (hoofdelijk), vergoeding van de door hem geleden schade.

3.8.
[naam 2] c.s. is het niet eens met de eis van [naam 1] en voert verweer.

De beoordeling

In de hoofdzaak

Juridisch kader

4.1.Tussen [naam 1] en [naam 2] c.s. bestond een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Bij de uitvoering van de opdracht moet de opdrachtnemer (in dit geval [naam 2] c.s.) de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Meer concreet betekent dit dat [naam 2] c.s. moet handelen zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur mag worden verwacht.

[naam 2] c.s. heeft de zorgplicht geschonden

4.2.
[naam 1] verwijt [naam 2] c.s. dat zij ondeugdelijk heeft geadviseerd over de toepassing van de doorschuiffaciliteit. [naam 2] c.s. heeft niet betwist dat geruisloze doorschuiving van het VOF-aandeel van [naam 1] aan Koper/ [onderneming] B.V. op grond van artikel 3.63 Wet IB niet mogelijk was. Zij erkent dat de regeling van de geruisloze doorschuiving is voorbehouden aan een doorschuiving door een privé ondernemer aan een andere privé ondernemer. [naam 2] c.s. wordt pas achteraf (in 2022) bekend met dit vereiste voor toepasselijkheid van de doorschuiffaciliteit, nadat de fiscalist van Koper [naam 1] op dit aspect heeft gewezen bij e-mail van 15 januari 2022 en [naam 7] dat standpunt vervolgens ook bevestigt in haar e-mail van 21 januari 2022 aan [naam 2] c.s. (productie 13 bij conclusie van eis in incident).

4.3.Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam fiscaal adviseur, zoals [naam 2] c.s., mag in ieder geval worden verwacht dat zij haar klant zo volledig en correct mogelijk adviseert. Het is de rechtbank voldoende gebleken dat [naam 2] c.s. een verkeerd advies heeft gegeven ten aanzien van de doorschuiffaciliteit. Dit is ook erkend door [naam 2] c.s. Hiermee is [naam 2] c.s. dus tekortgeschoten in haar zorgplicht. Ook in het geval [naam 2] c.s. gebruik maakt van een hulppersoon, zoals [naam 7] , is [naam 2] c.s. verantwoordelijk voor het advies dat zij verstrekt aan haar klant. [naam 2] c.s. had [naam 1] er op moeten wijzen dat de doorschuiffaciliteit alleen kon worden toegepast als hij zijn onderneming had doorgeschoven aan een natuurlijk persoon. Aangezien [naam 2] c.s. dat niet heeft gedaan, heeft zij haar zorgplicht geschonden. Als [naam 2] c.s. onkundig was op het gebied van advisering over de doorschuiffaciliteit had het op haar weg gelegen zich te onthouden van advies of tenminste zodanig onderzoek te verrichten dat zij in staat was een zo volledig en correct mogelijk advies te geven. Ook dat mag worden verwacht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. [naam 2] c.s. heeft zich echter (op basis van het advies van [naam 7] ) voldoende geïnformeerd en in staat geacht om [naam 1] te adviseren over de fiscale werking van de doorschuiffaciliteit. Dat het advies achteraf niet correct bleek, komt dan voor haar rekening en risico.

4.4.Afgezien van het onjuiste advies, heeft [naam 2] c.s. [naam 1] er ook niet tijdig op gewezen dat [naam 1] en Koper een gezamenlijk verzoek tot toepassing van de doorschuiffaciliteit bij de belastingdienst hadden moeten indienen, in elk geval voorafgaand aan de ontbinding van de VOF. De rechtbank stelt vast dat [naam 2] c.s. wel bekend was met dit vereiste voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit. Dat blijkt uit de e-mail van 20 september 2017 van [naam 2] c.s. aan [naam 7] . Dat achteraf is gebleken dat Koper niet wenste mee te werken aan het gezamenlijke verzoek, kan [naam 2] c.s. niet tegenwerpen aan [naam 1] . Koper weigerde immers mee te werken doordat [naam 2] c.s. in eerste instantie onjuist heeft geadviseerd over de gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit en te adviseren een VOF aan te gaan tussen [naam 1] in privé en de B.V. van Koper, danwel toen [naam 1] aangaf dat Koper via een B.V. in de VOF ging participeren niet te waarschuwen dat daarmee het gebruik maken van de doorschuiffaciliteit niet of niet zonder meer haalbaar zou zijn.

4.5.
[naam 2] c.s. heeft ook nagelaten er op te wijzen dat [naam 1] en Koper een akte van ontbinding hadden moeten (laten) opstellen voorafgaand aan de inschrijving van de ontbinding van de VOF. Daar komt bij dat partijen pas in de akte van ontbinding de waarde van de goodwill hadden kunnen/moeten bepalen. Vanuit de optiek van de fiscus kan namelijk pas na afloop van de 36-maandstermijn de werkelijke waarde van de goodwill worden vastgesteld, rekening houdend met tussentijdse (prijs)schommelingen. Dat partijen al wel een koopprijs hadden afgesproken in 2017, staat in feite dus ook in de weg aan gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit. Ook op deze voorwaarden (het gezamenlijk verzoek en de ontbindingsakte) voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit heeft [naam 2] c.s. [naam 1] niet gewezen.

4.6.De rechtbank gaat voorbij aan het verweer van [naam 2] c.s. dat het op de weg van [naam 1] – als redelijk handelend ondernemer – had gelegen om [naam 2] c.s. in te schakelen voorafgaand aan de ontbinding van de VOF om hem te adviseren over deze voorwaarden. [naam 1] hoefde daar immers geen rekening mee te houden, aangezien [naam 2] c.s. heeft nagelaten [naam 1] tijdig op die voorwaarden te wijzen. [naam 1] is bovendien ondeskundig op fiscaal gebied, in tegenstelling tot [naam 2] c.s. als belastingadvieskantoor. [naam 1] mocht in dat opzicht van [naam 2] c.s. verwachten dat haar advies naar hem toe volledig was. [naam 2] c.s. kan [naam 1] dus niet tegenwerpen dat hij [naam 2] c.s. niet meer heeft ingeschakeld voorafgaand aan de ontbinding van de VOF.

4.7.De rechtbank begrijpt verder dat bij toepassing van de doorschuiffaciliteit het gebruikelijk is dat de verkoper de koper compenseert voor het overnemen van de belastingclaim in verband met het verschuiven van de fiscale heffing over de goodwill. Die tegemoetkoming wordt doorgaans verrekend in de koopprijs die koper en verkoper vastleggen in de akte van ontbinding na afloop van de 36-maandstermijn. Ook daar heeft [naam 2] c.s. [naam 1] niet op gewezen. Uit het advies dat [naam 2] c.s. aan [naam 1] gaf blijkt dat [naam 1] geen rekening hoefde te houden met het betalen van een tegemoetkoming aan Koper:

De rechtbank constateert dat [naam 2] c.s. er wel mee bekend was dat het gebruikelijk is de koper te compenseren voor het overnemen van de belastingclaim. In een mailwisseling van september 2017 tussen [naam 7] en [naam 2] c.s. refereert [naam 2] c.s. aan het belang om [naam 1] te wijzen op dit aspect (productie 7 bij conclusie van antwoord). Dat [naam 2] c.s. [naam 1] daar vervolgens ook op heeft gewezen, blijkt echter niet uit die mail en is ook niet op andere wijze door [naam 2] c.s. onderbouwd. Ter zitting heeft [naam 2] c.s. nog aangevoerd dat zij [naam 1] er wel op heeft gewezen dat de tegemoetkoming in de koopprijs verrekend moest worden, maar dat [naam 1] zelf had aangegeven daar van af te zien. Daarom is in de advisering op zijn verzoek geen bedrag opgenomen voor wat betreft een tegemoetkoming aan Koper. Dat standpunt heeft [naam 2] c.s. onvoldoende onderbouwd, mede gelet op de betwisting door [naam 1] , die aanvoert niet op dit aspect te zijn gewezen. Ook om deze reden heeft [naam 2] c.s. dan ook haar zorgplicht geschonden.

4.8.
[naam 2] c.s. voert tenslotte nog aan dat ook als het VOF aandeel correct (namelijk aan Koper in privé) was overdragen, dat de doorschuiffaciliteit niet kon worden toegepast. [naam 2] c.s. heeft niet toegelicht om welke redenen de doorschuiffaciliteit in dat geval ook geen werking zou hebben. De rechtbank gaat hier daarom aan voorbij.

4.9.Gelet op het voorgaande is [naam 2] c.s. naar het oordeel van de rechtbank dan ook tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Het uitgangspunt is dat [naam 2] c.s. als gevolg van deze tekortkoming aansprakelijk is voor de door [naam 1] geleden schade.

Omvang van de schade

4.10.
[naam 1] stelt als gevolg van het tekortschieten van [naam 2] c.s. schade te hebben geleden van € 45.696,- aan inkomstenbelasting, € 3.046,- aan belastingrente tot en met 28 februari 2023 daarna p.m., € 4.459,50 en € 14.218,13 aan advieskosten en kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid en de schade. Hoewel de definitieve inkomstenbelastingheffing hoger was (€ 47.901,-, zie aanvullende productie 22 van [naam 1] ), heeft [naam 1] zijn eis niet vermeerderd. De rechtbank gaat daarom uit van een vordering tot betaling van schade van € 45.696,- aan inkomstenbelasting.

4.11.Bij de vaststelling van de schade is het uitgangspunt dat [naam 1] zo veel mogelijk in de situatie moet worden gebracht waarin hij zou verkeren als [naam 2] c.s. haar zorgplicht niet had geschonden. Daarvoor dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de situatie zoals die zich feitelijk heeft voorgedaan – waarin [naam 2] c.s. onjuist heeft geadviseerd over de toepassing van de doorschuiffaciliteit – en de hypothetische situatie dat [naam 2] c.s. dit wel correct zou hebben gedaan.

Volgens [naam 1] is haar schade gelijk aan de (verwachte) aanslag 2020 inkomstenbelasting van € 45.696,-. Op basis van het onjuiste advies van [naam 2] c.s. had [naam 1] namelijk geen rekening hoeven houden met enige belastingclaim. [naam 2] c.s. betwist dit standpunt. Als [naam 2] c.s. correct had geadviseerd over de toepassing van de doorschuiffaciliteit, dan had [naam 1] ook niet de (gehele) koopsom van de goodwill van

€ 110.000,- ontvangen. Bij correcte toepassing van de doorschuiffaciliteit is het namelijk gebruikelijk dat de overdrager de overnemer compenseert voor het overnemen van de belastingclaim, welk bedrag normaal gesproken wordt verrekend in de koopprijs. Volgens [naam 2] c.s. had [naam 1] dus nooit recht gehad op de koopsom van € 110.000,-, omdat in dat bedrag geen rekening is gehouden met een tegemoetkoming aan Koper.

4.13.De rechtbank volgt het standpunt van [naam 2] c.s. en stelt vast dat bij een correct advies over de toepassing van de doorschuiffaciliteit [naam 1] niet de gehele koopsom van de goodwill van € 110.000 zou hebben ontvangen en hij Koper gecompenseerd zou hebben door de koopprijs naar beneden bij te stellen.

4.14.In welke vermogenspositie [naam 1] in dat geval zou hebben verkeerd, kan de rechtbank echter niet met zekerheid vaststellen. Het is in de eerste plaats onzeker of [naam 1] had gekozen voor gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit, als hij volledig en correct was geadviseerd over de toepassing van de doorschuiffaciliteit. De rechtbank gaat daar echter wel van uit. Het is namelijk niet gebleken dat deze optie fiscaal minder gunstig zou uitpakken dan de andere twee fiscale opties. Ook heeft [naam 1] zich er niet over uitgelaten dat hij (en/of Koper) in die situatie zou(den) hebben afgezien van gebruikmaking van deze fiscale optie, de doorschuiffaciliteit. In de tweede plaats kan niet worden uitgesloten dat [naam 1] mogelijk een hogere koopprijs had bedongen, als hij had geweten dat hij Koper moest compenseren voor het overnemen van de belastingclaim. Het had de uitkomst van de onderhandeling over de koopprijs (van de goodwill) tussen hen dus mogelijk beïnvloed. Maar ook met inachtneming van die omstandigheid acht de rechtbank het aannemelijk dat [naam 1] rekening zou hebben moeten houden met een lagere koopprijs dan het bedrag van € 110.000,- waar hij op rekende op basis van het advies van [naam 2] c.s.

4.15.Tot welke verlaging dit zou hebben geleid, is (mede gelet op de hiervoor genoemde omstandigheid dat [naam 1] misschien een hogere koopprijs zou hebben kunnen krijgen) niet met nauwkeurigheid vast te stellen. Artikel 6:97 BW bepaalt daarover dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. Bij de schatting van de omvang van de schade beschikt de rechter over een zekere mate van vrijheid. [naam 2] c.s. gaat bij conclusie van antwoord uit van een bedrag van € 20.000,- als redelijke tegemoetkoming aan Koper. [naam 1] heeft zich niet uitgelaten over de vraag of dit een redelijk bedrag ter compensatie is. De rechtbank acht dit bedrag echter wel redelijk, rekening houdend met de omstandigheid dat het een uitkomst zou zijn van een onderhandeling waarbij beide partijen rekening hielden met het overnemen/compenseren van een belastingclaim. Dat betekent dat de schade van [naam 1] (€ 45.696,- − € 20.000,- =) € 25.696,- bedraagt. De schade voor wat betreft de kosten voor het ondeugdelijke advies van € 4.459,50 van [naam 2] c.s. vloeien ook voort uit de tekortkoming van [naam 2] c.s. Die kosten moet [naam 2] c.s. dus ook vergoeden. Tenslotte acht de rechtbank de gevorderde belastingrente van € 3.046,- toewijsbaar. In het geval [naam 2] c.s. [naam 1] immers correct had geadviseerd over de toepassing van de van doorschuiffaciliteit had [naam 1] Koper gecompenseerd voor het overnemen van de belastingclaim, maar was hij zelf geen inkomstenbelasting verschuldigd en was hij dus ook geen belastingrente verschuldigd geweest over dat bedrag. De verschuldigde belastingrente vloeit dan ook voort uit de tekortkoming van [naam 2] c.s.

De buitengerechtelijke kosten worden afgewezen

Met verwijzing naar artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c BW vordert [naam 1] veroordeling van [naam 2] c.s. tot vergoeding van vermogensschade, bestaande uit advocaatkosten van [naam 1] en kosten van zijn accountant. Dat volgt uit de facturen die [naam 1] als productie 17 ter onderbouwing heeft overgelegd. De kosten bedragen in totaal

€ 14.218,13.

4.17.De gevorderde advocaatkosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. Die kosten vallen namelijk onder de proceskosten van artikel 237 e.v. Rv en niet onder de buitengerechtelijke kosten van artikel 6:96 lid 2 onder c BW. Artikel 241 Rv bepaalt dat in beginsel geen vergoeding voor de werkelijke proceskosten open staat, maar dat een forfaitair liquidatietarief geldt. Alleen in bijzondere omstandigheden, in het geval van misbruik van procesrecht of van onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure door een der partijen, is afwijking van deze regel mogelijk. Daarover heeft [naam 1] geen stellingen ingenomen, zodat de rechtbank dit gedeelte van de vordering afwijst. [naam 1] heeft daarnaast geen specificatie van gestelde accountantskosten overgelegd. Er mist daardoor een onderbouwing van de gemaakte kosten. De rechtbank kan niet vaststellen of de accountant werkzaamheden heeft verricht als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b of c BW. Er is onvoldoende grond om [naam 2] c.s. te veroordelen tot vergoeding van de gevorderde kosten van zijn advocaat en accountant en daarmee af te wijken van het liquidatietarief.

4.18.De rechtbank stelt wel vast dat er namens [naam 1] buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [naam 2] c.s. heeft dat ook niet betwist. Ter vaststelling van de hoogte van de vergoeding voor die werkzaamheden sluit de rechtbank aan bij het liquidatietarief zoals vastgesteld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De rechtbank gaat daarbij uit van een toegewezen hoofdsom van (€ 25.696,- aan inkomstenbelastingschade + € 3.046,- aan belastingrente + € 4.459,50 aan advieskosten =) € 33.201,50, en komt dus tot een toewijzing van € 1.107,02 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten.

[naam 2] c.s. moet de proceskosten betalen

[naam 2] c.s. is in het ongelijk gesteld en wordt daarom hoofdelijk in de proceskosten (inclusief nakosten) veroordeeld. [naam 1] vordert € 151,37 aan kosten van de dagvaarding. Dat bedrag strookt niet met de aanbevelingen van het LOVCK. De rechtbank zal dit deel van de vordering overeenkomstig die aanbeveling toewijzen (= € 106,37 aan explootkosten,

€ 0,59 voor het raadplegen van Basisregistratie personen, € 2,71 voor het raadplegen van de Kamer van Koophandel en € 0,52 voor het raadplegen van het Digitaal beslagregister = totaal € 110,19). De proceskosten van [naam 1] worden begroot op:

– kosten van de dagvaarding

€

110,19

– griffierecht

€

1.301,00

– salaris advocaat

€

1.572,00

(2,00 punten × € 786,00)

– nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

3.161,19

4.20.De veroordeling van [naam 2] c.s. wordt hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.

in de vrijwaringszaak

4.21.
[naam 2] c.s. vordert in de vrijwaringszaak dat [naam 7] wordt veroordeeld om aan [naam 2] c.s. te betalen al hetgeen waartoe [naam 2] c.s. in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [naam 7] in de (na)kosten van de vrijwaring. Zij voert daarvoor aan dat [naam 7] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht op grond van de overeenkomst van opdracht (art. 7:401 BW). Naar het oordeel van de rechtbank is [naam 7] tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.

Wat verwijt [naam 2] c.s. [naam 7] ?

4.22.Volgens [naam 2] c.s. heeft [naam 7] haar onjuist, althans onvolledig geadviseerd over de toepassing van de doorschuifregeling. Het lag op de weg van [naam 7] als fiscaal adviseur om voorafgaand aan het aangaan van de VOF te adviseren dat het aangaan van de VOF met tussen [naam 1] en Koper/ [onderneming] B.V. niet kan leiden tot toepassing van de doorschuifregeling. [naam 7] is het niet eens met [naam 2] c.s. en voert verweer.

[naam 7] heeft haar zorgplicht geschonden

4.23.Gelet op het geschetste juridisch kader in randnummer 4.1 komt de rechtbank in de vrijwaringszaak tot de conclusie dat ook [naam 7] de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. Het is onvoldoende gebleken dat [naam 7] [naam 2] c.s. er op heeft gewezen dat de gewenste VOF-constructie tussen [naam 1] in privé met Koper/ [onderneming] B.V., aan toepasselijkheid van de doorschuiffaciliteit in de weg stond. Dat lag wel op haar weg. [naam 7] voert weliswaar aan dat haar opdracht beperkt was tot het opstellen van het VOF-contract, maar dat klopt niet. [naam 2] c.s. en [naam 7] hebben veelvuldig telefonisch contact gehad en over en weer met elkaar gemaild over de werking van de doorschuifregeling. Dat blijkt uit de werkzaamheden die [naam 7] aan [naam 2] c.s. heeft gefactureerd, die [naam 2] c.s. op haar beurt heeft doorberekend aan [naam 1] (productie 17 bij dagvaarding). Daar komt bij dat ook als de advisering wel beperkt was tot het opstellen van het VOF-contract, het op de weg van [naam 7] had gelegen, als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, om [naam 2] c.s. ondubbelzinnig op dit punt te wijzen. Vooral omdat het een onmiskenbaar vereiste is voor toepasselijkheid van de doorschuifregeling, zoals [naam 7] ook zelf aanvoert.

4.24.Dat [naam 7] [naam 2] c.s. nadrukkelijk heeft gewezen op het risico van de voorgestelde VOF-constructie tussen [naam 1] in privé met Koper/ [onderneming] B.V., is ook niet gebleken. [naam 7] voert aan dat zij in de mail van 15 september 2017 heeft gewezen op dit punt. De rechtbank maakt uit de betreffende passage niet op dat [naam 7] er op wijst dat de voorgestelde constructie tussen [naam 1] in privé en Koper/ [onderneming] B.V. mogelijk een probleem vormt in het kader van het gebruik maken van de doorschuifregeling. Die passage gaat over verbondenheid van de koper middels een dienstverband en het in dat verband voldoen aan de 36-maandseis door de koper. [naam 7] heeft niet uitgelegd waaruit blijkt dat zij in die passage waarschuwt voor het risico dat de VOF niet tussen twee natuurlijke personen is gesloten, zoals de doorschuiffaciliteit vereist.

4.25.
[naam 7] voert nog aan dat zij de gewenste constructie tussen [naam 1] en Koper/ [onderneming] B.V. destijds heeft afgeraden, maar dat [naam 2] c.s. dat terzijde schoof en aangaf dat dit nu eenmaal de wens van [naam 1] en Koper/ [onderneming] B.V. was. Om het risico met de BV-structuur te omzeilen stelt [naam 7] dat zij nog twee varianten van de VOF-constructie heeft besproken met [naam 2] c.s.: (i) enerzijds de mogelijkheid om het firma aandeel eerst over te dragen aan de opvolger/natuurlijke persoon, ná afstemming met de fiscus en (ii) de mogelijkheid om eerst een VOF aan te gaan (middels uitbreiding van de bestaande VOF) met de opvolger in privé en daarna het firma aandeel over te dagen aan de B.V. van Koper. Ter onderbouwing verwijst [naam 7] naar haar e-mail van 26 januari 2022 (productie 8 conclusie van antwoord). Of [naam 7] ook op die opties heeft gewezen ten tijde van haar advieswerkzaamheden in 2017, blijkt hier echter niet uit. [naam 2] c.s. betwist dat zij hier destijds op is gewezen door [naam 7] . Gelet op de reactie op de mail van 26 januari 2022 van [naam 2] c.s., lijkt het op dat moment ook nieuwe informatie voor [naam 2] c.s. Mede gelet op de betwisting van [naam 2] c.s., heeft [naam 7] onvoldoende onderbouwd dat zij [naam 2] c.s. heeft gewaarschuwd op het risico van de voorgestelde VOF-constructie en dat zij ter voorkoming van dat risico [naam 2] c.s. heeft gewezen op twee varianten op de VOF-constructie.

4.26.
[naam 7] verwijt [naam 2] c.s. dat zij [naam 7] niet op tijd heeft ingeschakeld bij de afwikkeling van de VOF, terwijl zij nadrukkelijk met [naam 2] c.s. heeft besproken dat ontbinding van de VOF na drie jaar, mét goedkeuring van de belastingdienst én een akte van ontbinding moest plaatsvinden. [naam 2] c.s. is het daar niet mee eens en voert aan dat [naam 7] haar niet op die overige voorwaarden heeft gewezen, wat wel van haar mocht worden verwacht. Aan dat standpunt van [naam 2] c.s. gaat de rechtbank echter voorbij. De rechtbank stelt ten eerste vast dat [naam 2] c.s. in elk geval wel op de hoogte was van het vereiste om een goedkeuringsverzoek in te dienen bij de belastingdienst (voorafgaand aan de ontbinding van de VOF). Daaraan refereert zij immers zelf in haar e-mail van 20 september 2017 (productie 8 bij conclusie van eis in incident). Dat er méér nodig was dan het enkel ontbinden van de VOF om gebruik te kunnen maken van de doorschuiffaciliteit, wist [naam 2] c.s. dus. Daar komt bij dat [naam 2] c.s. zich presenteert als belastingadvieskantoor en [naam 7] niet onterecht in de veronderstelling verkeerde dat [naam 2] c.s. ook deskundig was op fiscaal gebied. Gelet op deze twee omstandigheden had van [naam 2] c.s. dan ook verwacht mogen worden [naam 7] te raadplegen (voorafgaand aan de ontbinding van de VOF) over mogelijke andere voorwaarden en kan zij niet aan [naam 7] tegenwerpen dat [naam 7] is tekort geschoten in haar zorgplicht door haar daar niet op voorhand op te wijzen. Het komt voor rekening en risico van [naam 2] c.s. dat zij onvoldoende heeft gecontroleerd hoe de doorschuiffaciliteit precies werkt.

4.27.Het voorgaande neemt niet weg dat [naam 7] wel is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door een VOF-contract op te stellen tussen [naam 1] en Koper/ [onderneming] B.V. in het kader van de doorschuiffaciliteit, terwijl dat onmiskenbaar niet zou werken.

4.28.De rechtbank passeert tenslotte het standpunt van [naam 7] dat [naam 1] geen schade heeft geleden doordat [naam 1] (en Koper) de VOF één dag te vroeg hebben ontbonden waardoor niet was voldaan aan de 36-maandstermijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [naam 7] onvoldoende onderbouwd dat dit een onoverkomelijk probleem was geweest wat in de weg zou hebben gestaan aan gebruikmaking van de doorschuifregeling. Niet is gebleken dat de Belastingdienst deze harde eis zou hebben gehanteerd.

4.29.Naar het oordeel van de rechtbank is [naam 7] dan ook tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Als gevolg van deze tekortkoming is [naam 7] in beginsel aansprakelijk voor de schade die [naam 2] c.s. aan [naam 1] moet vergoeden.

De omvang van de schade

4.30.
[naam 7] stelt zich bij conclusie van antwoord in het vrijwaringsprocedure op het standpunt dat de geleden schade van [naam 1] niet meer dan € 15.089,- kan bedragen. Zij gaat uit van een berekening waarbij [naam 1] een tegemoetkoming van € 31.738,- zou hebben betaald aan Koper voor het overnemen van de belastingclaim. De rechtbank gaat hier aan voorbij. Het is de rechtbank gebleken dat de hoogte van de tegemoetkoming juist niet via een concrete berekening kan worden vastgesteld. [naam 7] heeft namelijk ook naar voren gebracht dat de tegemoetkoming in de praktijk de uitkomst van een onderhandeling tussen verkoper en koper is. Dat betekent dat de hoogte van de te betalen tegemoetkoming niet aan de hand van een dergelijke berekening met zekerheid kan worden bepaald. In de berekening van [naam 7] is ook geen rekening gehouden met de omstandigheid dat [naam 1] mogelijk een hogere kooprijs zou hebben bedongen, als hij correct was geadviseerd. [naam 7] heeft dus onvoldoende onderbouwd dat [naam 1] een tegemoetkoming van € 31.738,- zou hebben betaald aan Koper. Dat betekent dat de rechtbank in de vrijwaringszaak uit gaat van dezelfde schadeomvang voor wat betreft de belastingschade als in de hoofdzaak van € 25.696,-.

De onderlinge verhouding tussen [naam 7] en [naam 2] c.s.

4.31.De rechtbank kan bij de begroting van de schade niet exact vaststellen in welke mate de toerekenbare tekortkoming van [naam 7] en in welke mate de toerekenbare tekortkoming van [naam 2] c.s. de schade heeft veroorzaakt. De rechtbank acht [naam 2] c.s. echter voor 2/3e deel aansprakelijk voor de schade van [naam 1] en [naam 7] voor 1/3e deel. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.32.Op [naam 2] c.s. rust een verzwaarde zorgplicht ten opzichte van [naam 1] . [naam 2] c.s. is de deskundige partij op het gebied van belastingadvies, althans zo trad zij naar buiten toe op. [naam 2] c.s. presenteerde zich immers als een belastingadvieskantoor. [naam 1] mocht er dan ook op vertrouwen dat hij een deskundige partij had ingeschakeld om hem te adviseren over de fiscale opties met betrekking tot de verkoop van zijn onderneming. Van een deskundige partij als [naam 2] c.s. mocht ook verwacht worden dat zij het advies van een hulppersoon ( [naam 7] ) op juistheid beoordeelde. Dat wordt belangrijker naarmate haar opdrachtgever minder deskundig is. Dit is het geval bij [naam 1] . Het is niet gebleken dat [naam 2] c.s. het advies van [naam 7] op juistheid heeft beoordeeld. [naam 2] c.s. heeft daarmee niet voldaan aan de op haar rustende verzwaarde zorgplicht.

4.33.In de onderlinge verhouding tussen [naam 7] en [naam 2] c.s. ligt dat anders. Net als [naam 1] mocht [naam 7] ervan uitgaan dat [naam 2] c.s. (net als zij) een deskundige partij was. In dat opzicht rust er een minder zware zorgplicht op [naam 7] in de verhouding tussen haar en [naam 2] c.s., in vergelijking met de verhouding tussen [naam 2] c.s. en [naam 1] . Het neemt niet weg dat [naam 7] ter gebruikmaking van de doorschuiffaciliteit een VOF-overeenkomst tussen [naam 1] en Koper/ [onderneming] B.V. heeft opgesteld, wat evident niet mogelijk was. De rechtbank rekent dat [naam 7] aan, omdat zij wist dat deze constructie in de weg stond aan de toepassing van de doorschuiffaciliteit. Om die reden heeft [naam 7] de op haar rustende zorgplicht geschonden. [naam 2] c.s. heeft het advies van [naam 7] echter zonder meer overgenomen, terwijl zij ten opzichte van [naam 1] extra alert had moeten zijn op evidente onjuistheden in het advies van [naam 7] .

4.34.De tekortkomingen van zowel [naam 2] c.s. als [naam 7] hebben er toe geleid dat de doorschuiffaciliteit niet kon worden toegepast, waardoor [naam 1] schade heeft geleden. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat in de onderlinge verhouding tussen [naam 2] c.s. en [naam 7] , [naam 2] c.s. voor 2/3e deel aansprakelijk is voor de schade van [naam 1] en [naam 7] voor 1/3e deel.

4.35.Dat betekent dat [naam 7] wordt veroordeeld [naam 2] c.s. te vrijwaren voor 1/3e deel van de schade waartoe [naam 2] c.s. tegenover [naam 1] in de hoofdzaak is veroordeeld.

Proceskosten

4.36.Aangezien elk van partijen in de vrijwaring over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in de vrijwaring worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

De beslissing

De rechtbank

In de hoofdzaak

5.1.veroordeelt [naam 2] c.s. hoofdelijk, dat wil zeggen, voor zover de een betaalt de ander is bevrijd, om aan [naam 1] te betalen een bedrag van € 34.308,50, bestaande uit de hoofdsom van € 33.201,50 en de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.107,02, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag, met ingang van 23 april 2024, tot de dag van volledige betaling,

5.2.veroordeelt [naam 2] c.s. in de proceskosten van € 3.161,19, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [naam 2] c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,

5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.wijst het meer of anders gevorderde af.

In de zaak in vrijwaring

5.5.veroordeelt [naam 7] aan [naam 2] c.s. te betalen één derde deel van hetgeen waartoe [naam 2] c.s. in de hoofdzaak tegenover [naam 1] is veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling,

5.6.verklaart dit vonnis in deze zaak tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.compenseert de kosten van deze vrijwaringsprocedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.8.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D. Wachter en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2024.

WD 5648