Eerste uitspraak over specifieke zorgplicht flora- en fauna-activiteiten

Waar ging de zaak over?

Recreatiecentrum De Thijmse Berg B.V. (‘de Thijmse Berg’) exploiteert een vakantiepark in een bosgebied bij Rhenen, dat zij wil uitbreiden met 31 nieuwe vakantiewoningen. Deze uitbreiding is gepland in een gebied aan de rand van het park, waar beschermde diersoorten leven. Gedeputeerde Staten van Utrecht (‘GS’) zijn bevoegd gezag voor de naleving van de regelgeving over beschermde diersoorten en voor het verlenen van vergunningen en ontheffingen.

De Thijmse Berg had vanaf 2019 tot 2022 een ontheffing om werkzaamheden in het plangebied uit te kunnen voeren met het oog op de uitbreiding. In deze ontheffing was bepaald dat de Thijmse Berg een reptielenscherm moest plaatsen om te voorkomen dat reptielen het werkgebied in zouden kunnen komen.

De Thijmse Berg en GS hebben vanaf het voorjaar van 2023 met elkaar discussie gevoerd over de vraag of voor vervolgwerkzaamheden opnieuw een ontheffing nodig was. De door GS gepresenteerde oplossing duurde De Thijmse Berg te lang. De Thijmse Berg heeft er daarom voor gekozen om handhavend optreden uit te lokken om zo een gerechtelijk oordeel te krijgen over de vraag of het uitvoeren van werkzaamheden en het in dat kader plaatsen van een het reptielenscherm in overeenstemming is met de natuurbeschermingsregelgeving.

Het reptielenscherm is in november 2023 geplaatst en in juni 2024 is gestart met het uitvoeren van werkzaamheden in het plangebied. GS hebben de Thijmse Berg vervolgens op eigen initiatief bij besluit van 9 juli een last onder dwangsom opgelegd vanwege het zonder de vereiste omgevingsvergunning uitvoeren van flora- en fauna-activiteiten. Daarnaast is de Thijmse Berg gelast om de overtreding van de specifieke zorgplicht als bedoeld in artikel 11.27 van het Besluit activiteiten leefomgeving (hierna: “Bal”) te beëindigen door de werkzaamheden te staken en het reptielenscherm te verwijderen met het oog op de bescherming van de hazelworm en zandhagedis.

De specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten

De specifieke zorgplicht voor soorten is vastgelegd in artikel 11.27 van het Bal.

Het eerste lid van artikel 11.27 van het Bal roept degene die een activiteit uitvoert op tot het voorkomen, beperken of ongedaan maken van mogelijke negatieve gevolgen ten gevolge van flora- en fauna-activiteiten, de uitoefening van de jacht, en de andere activiteiten die zijn genoemd in art. 11.22 Bal. Als negatieve gevolgen voor deze belangen niet kunnen worden voorkomen, dan roept het op om de activiteit niet uit te voeren. Van de initiatiefnemer wordt verwacht dat hij zich inspant om zelf te beoordelen of zijn handelen nadelige gevolgen heeft en ook hoe hij die gevolgen redelijkerwijs kan voorkomen of beperken. Onder handelen wordt ook het nalaten om te handelen verstaan.

In het tweede lid van artikel 11.27 van het Bal wordt de zorgplicht verder uitgewerkt. Voor flora- en fauna-activiteiten betekent dat onder meer dat voorafgaand aan het verrichten van de activiteit wordt nagegaan of er op de locatie waar de activiteit wordt verricht of in de directe nabijheid van die locatie aanwijzingen zijn van de aanwezigheid van (samengevat) in het wild levende vogels, strikt beschermde soorten, rode-lijstsoorten en voor die soorten belangrijke leefgebieden of habitats. Als er nadelige gevolgen zijn voor dergelijke soorten dan moeten alle preventieve maatregelen worden getroffen om die nadelige gevolgen te voorkomen. Tijdens en na het verrichten van de activiteiten moet worden nagegaan of de getroffen maatregelen de beoogde effecten hebben. Eventueel moeten de activiteiten worden gestaakt als nadelige gevolgen niet meer zijn te voorkomen.

Uitleg 11.27 van het Bal door rechtbank

De rechtbank komt in de uitspraak allereerst tot het oordeel dat geen sprake is van een omgevingsvergunningplicht. Dat geeft, zo overweegt de rechtbank, geen aanleiding te concluderen dat een overtreding van de zorgplicht niet meer aan de orde zou kunnen zijn.

Voor wat betreft de reikwijdte van de zorgplicht overweegt de rechtbank dat bevoegde gezagen alleen handhavend kunnen optreden als sprake is van een evidente strijd met een specifieke zorgplicht. Daarvan is volgens de rechtbank alleen sprake bij (dreigende) ernstige nadelige gevolgen. De rechtbank baseert haar oordeel op de parlementaire behandeling van het Bal, de Omgevingswet en de Invoeringswet Omgevingswet. De rechtbank sluit daarmee ook aan bij de invulling die de rechtspraak heeft gegeven aan de mogelijkheid tot handhaving van de zorgplicht uit het voorheen geldende artikel 1.1a van de Wet milieubeheer. Die bepaling was op dezelfde wijze geformuleerd als de specifieke zorgplicht uit artikel 11.27 van het Bal, zodat het in het licht van de bedoeling van de wet- en besluitgever voor de hand ligt om het in de rechtspraak ontwikkelde criterium ‘ernstige nadelige gevolgen’ ook hier toe te passen, aldus de rechtbank.

Toepassing uitleg op de casus

De rechtbank is van oordeel dat de aanwezigheid van het reptielenscherm geen overtreding van de specifieke zorgplicht oplevert. Het is niet aannemelijk dat het reptielenscherm op korte termijn leidt tot de dood van de aanwezige hazelwormen en daarmee staat niet vast dat er op korte termijn nadelige gevolgen voor de hazelwormen zullen zijn of zullen ontstaan.

Voor zover de last ziet op het staken van de werkzaamheden overweegt de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat het aanleggen van reptielenschermen in beginsel een geschikt middel is om te voorkomen dat hazelwormen of zandhagedissen toegang hebben tot het plangebied. Mocht een hazelworm of zandhagedis desondanks in het plangebied voorkomen, dan heeft de Thijmse Berg door het aanbrengen van de zandhopen ontsnappingsmogelijkheden geboden. Daarom kan niet worden gezegd dat er nu of op korte termijn ernstige nadelige gevolgen voor de hazelwormen of zandhagedissen in de omgeving van het zandgebied zijn of zullen ontstaan die zodanig zijn, dat op dit moment van De Thijmse Berg redelijkerwijs kan worden gevraagd de werkzaamheden te staken.

Kortom: GS waren niet bevoegd om handhavend op te treden wegens schending van de specifieke zorgplicht.

Dat betekent niet dat de kous daarmee af is voor de Thijmse Berg. In een overweging ten overvloede wijst de rechtbank er namelijk op dat de specifieke zorgplicht ook verlangt dat gedurende het verrichten van de activiteiten moet worden nagegaan of de getroffen maatregelen de beoogde effecten hebben. De rechtbank wijst er daarbij op dat uit ecologisch onderzoek immers bekend is dat hazelwormen in het gebied aanwezig zijn en dat hun situatie op de lange termijn niet optimaal is. Naarmate de werkzaamheden langer duren of de omstandigheden, waaronder het weer en de beschikbaarheid van voedsel, wijzigen, zou op grond van de zorgplicht van De Thijmse Berg mogelijk gevraagd kunnen worden om zo nodig maatregelen te nemen om nadelige gevolgen voor de hazelwormen te voorkomen. Dat houdt onder meer in dat De Thijmse Berg steeds zal (laten) monitoren hoe het gedurende de werkzaamheden met de hazelwormen en de hagedissen in en nabij het plangebied gaat en of de getroffen maatregelen, zoals het reptielenscherm, nog werken.

Beschouwing

Uit de door de rechtbank aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt inderdaad dat de wetgever heeft bedoeld dat bevoegde gezagen alleen handhavend kunnen optreden als sprake is van een evidente strijd met een specifieke zorgplicht. De lat ligt daarmee hoog om handhavend op te kunnen treden.

Uit deze parlementaire geschiedenis leid ik, anders dan de rechtbank, evenwel niet af dat bedoeld is om de specifieke zorgplicht te beperken tot het voorkomen van (dreigende) ernstige nadelige gevolgen.

Om die reden heeft de rechtbank naar mijn mening de rechtspraak van Afdeling over artikel 1.1a Wm nodig als onderbouwing voor de door haar gegeven uitleg van de specifieke zorgplicht.