De eerste uitspraak over de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteitunen!

Wat speelde er in deze zaak?

In de omgeving van Rhenen exploiteert Recreatiecentrum De Thijmse Berg B.V. (De Thijmse Berg) een vakantiepark. De zaak begon bij de wens van De Thijmse Berg om het vakantiepark uit te breiden met 31 nieuwe vakantiewoningen in een gebied aan de rand van het park. Omdat daar de beschermde soorten hazelworm en zandhagedis voorkomen, heeft het college van gedeputeerde staten van Utrecht (het college) een ontheffing van het verbod om de soorten te doden of verstoren verleend. De ontheffing was geldig tot 1 november 2022. Het college had in de ontheffing opgenomen dat reptielenschermen moesten worden geplaatst om te voorkomen dat dieren het werkgebied in konden.

De uitbreiding van het vakantiepark kon niet binnen de looptijd van de ontheffing worden afgerond. De Thijmse Berg is van mening dat voor de resterende werkzaamheden geen ontheffing nodig is. In juni 2024 heeft De Thijmse Berg de werkzaamheden daarom zonder ontheffing hervat. Daaraan voorafgaand heeft zij nog wel een tweetal reptielenschermen geplaatst. Het binnenste reptielenscherm is geplaatst rondom een bebost gebied waar geen werkzaamheden plaatsvinden (‘de bosenclave’). Het buitenste reptielenscherm duidt de begrenzing van het gebied waar de werkzaamheden plaatsvinden aan – het gaat om het gebied tussen het buitenste en binnenste reptielenscherm (‘het zandgebied’).

Het college was van mening dat voor de werkzaamheden wél een ontheffing (inmiddels een omgevingsvergunning) nodig was en dat bovendien de specifieke zorgplicht werd overtreden. Op 9 juli 2024 legde het college een last onder dwangsom op aan De Thijmse Berg. Deze luidt kort gezegd als volgt:

De Thijmse Berg wordt gelast om primair het opzettelijk doden van de hazelwormen in de bosenclave te beëindigen en subsidiair om de overtreding van de specifieke zorgplicht ten aanzien van hazelwormen in de bosenclave te beëindigen. De overtreding kan worden hersteld door het reptielenscherm weg te halen.

De Thijmse Berg wordt gelast om primair het opzettelijk doden van hazelwormen en het doden of verstoren van zandhagedissen in het zandgebied te beëindigen en beëindigd te houden. Subsidiair wordt gelast om de overtreding van de specifieke zorgplicht ten aanzien van hazelwormen en zandhagedissen in het zandgebied te beëindigen. De overtreding kan worden hersteld door de werkzaamheden te beëindigen en beëindigd te houden.

De Thijmse Berg kon zich niet vinden in het handhavingsbesluit van het college en heeft daartegen bezwaar gemaakt. Daarnaast heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Omdat partijen het ermee eens waren de bezwaarprocedure over te slaan en de voorzieningenrechter tot de slotsom kwam dat verder onderzoek in de beroepsprocedure niet nodig was, heeft de voorzieningenrechter ook uitspraak gedaan op het beroep van De Thijmse Berg.

Hoe oordeelde de voorzieningenrechter?

Het toepasselijk recht

Het handhavingsbesluit is ambtshalve, en dus niet op verzoek van een belanghebbende, genomen. Het besluit dateert van na de inwerkingtreding van de Omgevingswet (Ow) op 1 januari 2024. De Ow is daarom van toepassing op het besluit.

De Ow introduceert de flora- en fauna-activiteit (zie de definitie in de inleiding van dit blog). Op grond van artikel 5.1, lid 2, onder g, van de Ow is het alleen verboden om zo’n activiteit zonder omgevingsvergunning te verrichten, als de betreffende flora- en fauna-activiteit in het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) is opgenomen. Kort gezegd zijn in het Bal de verbodsbepalingen uit de Wnb zonder inhoudelijke aanpassingen overgenomen. De specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten, die is neergelegd in artikel 11.27 van het Bal, is wel nieuw.

Overtreding van de omgevingsvergunningplicht?

De voorzieningenrechter beoordeelt allereerst of sprake is van een overtreding van de omgevingsvergunningplicht.

De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat, hoewel het college niet heeft aangegeven of de last onder dwangsom is opgelegd om een toekomstige, nog niet (eerder) gepleegde overtreding te voorkomen (preventieve handhaving), dat in dit geval de enige mogelijke handhavingsvorm zou zijn. Het doden van een hazelworm of zandhagedis is namelijk geen bestaande (voortdurende) overtreding. De last kan ook niet als doel hebben een herhaling van een overtreding te voorkomen, aangezien er geen dode hazelwormen of zandhagedissen zijn aangetroffen. Dan resteert dus preventieve handhaving.

Preventieve handhaving kent een hoge bewijsmaatstaf: met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet vaststaan dat een overtreding zal plaatsvinden. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aan die bewijsmaatstaf is voldaan.

Hazelworm in de bosenclave

De voorzieningenrechter overweegt dat twee hazelwormen hun winterverblijfplaats hebben in de bosenclave. De hazelwormen kunnen de bosenclave niet uit, omdat die is omringd met een reptielenscherm. Het standpunt van het college is dat er onvoldoende voedsel is binnen de bosenclave en dat de hazelwormen daardoor binnen afzienbare tijd komen te overlijden. De ecoloog van De Thijmse Berg heeft echter onderbouwd dat er door het natte voorjaar voldoende naaktslakken en ander voedsel binnen de bosenclave beschikbaar is. De hazelwormen kunnen volgens de ecoloog tot en met het einde van de werkzaamheden (voorjaar 2025) overleven. De voorzieningenrechter acht die uitleg aannemelijk. Er is volgens de voorzieningenrechter dan ook geen sprake van een dreigende overtreding van het verbod op het opzettelijk doden van de hazelworm.

Hazelworm en zandhagedis in het zandgebied

In het kader van de hazelworm en zandhagedis in het zandgebied, acht de voorzieningenrechter van belang dat uit de ecologische rapporten uit het dossier blijkt dat een hazelworm zich slechts sporadisch in het zandgebied zou kunnen bevinden en dat het gebied momenteel niet geschikt is voor de zandhagedis. Reeds daarom is volgens de voorzieningenrechter geen sprake van met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de beschermde soorten zullen worden gedood als gevolg van de werkzaamheden.

Aanvullend overweegt de voorzieningenrechter dat, zelfs áls de werkzaamheden tot de onvoorziene dood van een hazelworm of zandhagedis zouden leiden, het college niet handhavend kon optreden. Een overtreding van een verbodsbepaling vereist dat het doden of verstoren van de beschermde soort met opzet plaatsvindt. Er moet op zijn minst sprake zijn van voorwaardelijk opzet; willens en wetens moet de niet te verwaarlozen kans zijn aanvaard dat een beschermde soort wordt gedood of verstoord. Gelet op de voorzorgsmaatregelen die De Thijmse Berg met het reptielenscherm heeft getroffen, kan niet worden gezegd dat zij voorwaardelijk opzet heeft op het doden of verstoren van beschermde soorten.

Overtreding van de specifieke zorgplicht?

Toetsingsmaatstaf

Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter of De Thijmse Berg dan wel de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten heeft overtreden. Dat was namelijk het subsidiaire standpunt van het college

De voorzieningenrechter staat in dat verband allereerst stil bij de te hanteren toetsingsmaatstaf. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de toelichting op de specifieke zorgplichtbepaling in het Aanvullingsbesluit natuur Ow volgt dat degene die een activiteit verricht met mogelijke nadelige gevolgen voor natuurwaarden, zich op de hoogte moet stellen van de mogelijke gevolgen en de eventueel te nemen maatregelen. Indien nodig, moet betrokkene daarvoor een beroep doen op de deskundigheid van een ander (deze toelichting komt overeen met de zorgplicht onder de Wnb, zie daarover dit blog). Vervolgens raadpleegt de voorzieningenrechter de parlementaire behandeling van het Bal, de Ow en de Invoeringswet Ow ten aanzien van de specifieke zorgplichten. Daaruit volgt – aldus de voorzieningenrechter – dat alleen handhavend kan worden opgetreden in evidente situaties, waarin onmiskenbaar in strijd is gehandeld met de specifieke zorgplicht.

De voorzieningenrechter komt – gelet op het bovenstaande – tot de volgende toetsingsmaatstaf voor overtreding van de specifieke zorgplicht. Het bevoegd gezag kan alleen bestuursrechtelijk handhaven bij evidente strijd met een specifieke zorgplicht. Uit de rechtspraak over de zorgplicht uit artikel 1.1a van de Wet milieubeheer – die op dezelfde wijze was geformuleerd als artikel 11.27 van het Bal – leidt de voorzieningenrechter vervolgens af dat de specifieke zorgplicht in beginsel alleen geldt in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden.

Toepassing in deze zaak

De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanwezigheid van het reptielenscherm geen schending is van de specifieke zorgplicht. Het is volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat het reptielenscherm op korte termijn tot de dood van de hazelwormen in de bosenclave zal leiden. Evenmin kan worden gezegd dat (op korte termijn) ernstige gevolgen voor de hazelwormen zullen ontstaan.

Volgens de voorzieningenrechter vormen ook de werkzaamheden in het zandgebied geen schending van de specifieke zorgplicht. De Thijmse Berg voorkomt met de reptielenschermen – die in de ontheffing uit 2019 nog waren voorgeschreven als maatregel – dat hazelwormen en zandhagedissen toegang hebben tot het zandgebied. Als een hazelworm of zandhagedis toch onvoorzien in het zandgebied voorkomt, dan heeft De Thijmse Berg ontsnappingsmogelijkheden (zandhopen) geboden. Daarom kan volgens de voorzieningenrechter niet worden gezegd dat er nu of op korte termijn ernstige nadelige gevolgen voor de hazelwormen of zandhagedissen in de omgeving van het zandgebied zijn of zullen ontstaan die zodanig zijn, dat op dit moment van De Thijmse Berg redelijkerwijs kan worden gevraagd de werkzaamheden te staken.

Al met al verklaart de voorzieningenrechter het beroep van De Thijmse Berg gegrond en vernietigt hij het handhavingsbesluit van het college (via ‘kortsluiting’). De voorzieningenrechter ziet daarom ook geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

Ter voorlichting van partijen benadrukt de voorzieningenrechter nog dat De Thijmse Berg op dit moment voldoende doet in het kader van de specifieke zorgplicht, maar dat dat in de toekomst kan veranderen. De specifieke zorgplicht vergt van De Thijmse Berg dat zij zal blijven monitoren hoe het gedurende de werkzaamheden met de hazelwormen in de bosenclave gaat. Naarmate de werkzaamheden langer duren of de omstandigheden wijzigen (bijv. beschikbaarheid van voedsel), kan van De Thijmse Berg worden gevraagd om maatregelen te treffen om nadelige gevolgen voor de hazelwormen te voorkomen. Verder zal De Thijmse Berg het reptielenscherm moeten blijven monitoren op kieren en op de functionaliteit van de ontsnappingsmogelijkheden voor de hazelworm en de zandhagedis.

Relevantie voor de praktijk

De eerste uitspraak over de specifieke zorgplicht voor een flora- en fauna-activiteit laat zien dat niet zomaar handhavend kan worden opgetreden vanwege een overtreding van de specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten. Het bevoegd gezag zal in een handhavingsbesluit zorgvuldig moeten onderbouwen dat (i) sprake is van evidente strijd met deze zorgplicht en (ii) een geval waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden. Toekomstige rechtspraak zal moeten uitwijzen of deze toetsingsmaatstaf van de rechtbank ook door de Afdeling bestuursrechterspraak van de Raad van State en andere rechtbanken zal worden gevolgd.

Verder bevat de uitspraak een interessante overweging over voorwaardelijk opzet bij overtreding van het verbod om zonder omgevingsvergunning beschermde soorten te doden (of verstoren etc.). Als iemand voorzorgsmaatregelen heeft getroffen om overtreding van de verbodsbepalingen te voorkomen, dan ligt het niet voor de hand om handhavend op te treden vanwege overtreding van de omgevingsvergunningplicht. Tenzij kan worden onderbouwd dat diegene toch willens en wetens de niet te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat een beschermde soort wordt gedood.

Raadpleeg hier de volledige uitspraak van (de voorzieningenrechter van) de rechtbank Midden-Nederland van 13 augustus 2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:4910.

De toelichting op het Aanvullingsbesluit natuur Ow is hier te raadplegen. De parlementaire behandeling van het Bal is hier te raadplegen (zie antwoord 50), de parlementaire behandeling van de Ow en de Invoeringswet Ow via respectievelijk deze link en deze link.