Bestuursrechtelijke handhaving gebaseerd op strijd met specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten (art. 11.27 Bal) alleen mogelijk bij evidente strijd ter voorkoming van (dreigende) ernstige nadelige gevolgen

Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat van evidente strijd met de onder vigeur van de Omgevingswet (“Ow”) geïntroduceerde specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten in dit geval geen sprake is, zodat GS ook niet op die grondslag bevoegd waren tot handhavend optreden.

Met beide oordelen doet de voorzieningenrechter tevens uitspraak in de hoofdzaak (art. 8:86, eerste lid, Awb). Die zaak draaide om een geschil over een door GS aan de exploitant van een vakantiepark opgelegde last onder dwangsom. GS hadden daarbij de exploitant gelast om, kort gezegd, het opzettelijk doden van hazelwormen en zandhagedissen dan wel de overtreding van de specifieke zorgplicht ten aanzien van beide beschermde diersoorten te beëindigen. In een eerder stadium hadden GS in het kader van een verleende tijdelijke ontheffing van de Wet natuurbescherming de exploitant verplicht om in verband met voorgenomen graaf- en bouwwerkzaamheden ‘reptielenschermen’ aan de rand van het vakantiepark te plaatsen. Daarmee zou worden voorkomen dat beschermde diersoorten het werkgebied zouden betreden waarop een uitbreiding van het vakantiepark was voorzien.

Na expiratie van de tijdelijke ontheffing ontstond tussen GS en de exploitant verschil van inzicht over de vraag of voor het voortzetten van de bouwwerkzaamheden een nieuwe ontheffing nodig was, waarop de exploitant de graaf- en bouwwerkzaamheden zonder nieuwe ontheffing bewust heeft voortgezet. Bij de beoordeling van het tegen het daaropvolgende handhavingsbesluit van GS ingestelde beroep komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat GS onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat ten tijde van het nemen van het bestreden besluit sprake was van een (dreigende) overtreding van het in art. 5.1, tweede lid, aanhef en onder g, Ow neergelegde verbod om zonder omgevingsvergunning flora- en fauna-activiteiten te verrichten die in het Besluit activiteiten leefomgeving (“Bal”) zijn aangewezen (waaronder het verbod om hazelwormen en zandhagedissen opzettelijk te doden of hun leefgebied te verstoren).

Evenmin ziet de voorzieningenrechter in het plaatsen van de reptielenschermen en het voortzetten van de graaf- en bouwwerkzaamheden reden om een overtreding van de in art. 11.27 Bal specifieke zorgplicht voor flora- en fauna-activiteiten aan te nemen. De voorzieningenrechter leidt uit de toelichting bij art. 11.27 Bal af dat deze specifieke zorgplicht ertoe strekt dat burgers, ondernemers en overheden alle activiteiten die nadelige gevolgen kunnen hebben voor van nature in het wild levende planten en dieren en hun directe leefomgeving achterwege laten.

Voor wat betreft de handhaafbaarheid van deze specifieke zorgplicht volgt uit de parlementaire behandeling van het Bal dat dit slechts mogelijk is bij evidente (lees: onmiskenbare) strijd met de zorgplicht, ter voorkoming van (dreigende) ernstige nadelige gevolgen. Directe handhaving van het overtreden van de specifieke zorgplicht is, zo volgt uit de wetsgeschiedenis, niet gerechtvaardigd als diegene redelijkerwijs niet kon weten wat in het concrete geval een goede invulling is van de specifieke zorgplicht.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geldt de specifieke zorgplicht uit art. 11.27 Bal – in aansluiting op de invulling die in de rechtspraak is gegeven aan de mogelijkheid tot handhaving van de zorgplicht uit het voorheen geldende art. 1.1a Wet milieubeheer – in beginsel alleen in gevallen waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut dreigen op te treden; alleen dan kan een overtreding van de specifieke zorgplicht aan een handhavingsbesluit ten grondslag worden gelegd. Toegepast op de voorliggende casus oordeelt de voorzieningenrechter dat noch de aanwezigheid van de reptielenschermen noch voortzetting van de graaf- en bouwwerkzaamheden een overtreding van de specifieke zorgplicht oplevert. Omdat daarmee beide grondslagen voor de opgelegde last onder dwangsom vervallen, concludeert de voorzieningenrechter dat GS niet bevoegd waren om handhavend op te treden.