Vervreemding van erfpachtrechten: de (on)redelijkheid van geweigerde toestemmingen

Nu de project- en gebiedsontwikkeling in Nederland weer behoorlijk is aangetrokken en daarbij ook geregeld – zeker binnenstedelijk – sprake is van een erfpachtsituatie, maken gemeenten ook weer vaker gebruik van de (controle)instrumenten die de erfpachtvoorwaarden hen bieden. Een voor de projectontwikkelingspraktijk belangrijke erfpachtvoorwaarde betreft het verbod tot vervreemding en/of ondererfpacht zonder voorafgaande toestemming van de bloot eigenaar, zijnde de gemeente. Gemeenten gebruiken dit instrument vaak om allerhande voorwaarden en/of beperkingen aan de erfpachter op te leggen. Toch kunnen zij daarin ook te ver gaan. In dat geval is overdracht mogelijk op basis van een ingevolge artikel 5:91 lid 4 BW verleende rechterlijke machtiging, die de benodigde toestemming vervangt. Een dergelijk oordeel volgde ook in een recente zaak voor de Rechtbank Noord-Holland naar aanleiding van een geweigerde toestemming tot overdracht door de gemeente.

Verbod tot overdracht en artikel 5:91 lid 4 BW

Gemeenten hanteren in hun hoedanigheid als (bloot) eigenaar doorgaans gestandaardiseerde algemene erfpachtvoorwaarden bij de uitgifte in erfpacht van onroerende zaken. Denk bijvoorbeeld aan de “Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016” van de gemeente Amsterdam. In dergelijke voorwaarden wordt ook standaard een verbod tot overdracht zonder de voorafgaande toestemming van de gemeente als (bloot) eigenaar opgenomen. Op deze manier behoudt deze gemeente controle ten aanzien van bijvoorbeeld de opvolgende erfpachter, de persoon van de ondererfpachter en de bestemming van het betreffende object. Wanneer de erfpachter het object in (onder)erfpacht wenst over te dragen moet zij daarvoor namelijk eerst toestemming van de gemeente krijgen, aan welke toestemming de gemeente dan ook voorwaarden kan verbinden. Het ontbreken van de vereiste toestemming leidt – in principe, zie hierna – ook in goederenrechtelijke zin tot ongeldigheid van de overdracht, waardoor het notariaat ook zijn medewerking zal (moeten) weigeren wanneer niettemin om overdracht is verzocht.

Als de gemeente haar toestemming voor de overdracht niet verleent, dan kan artikel 5:91 lid 4 BW de erfpachter mogelijk nog een oplossing bieden. De erfpachter kan de kantonrechter namelijk verzoeken om verlening van een machtiging als bedoeld in artikel 5:91 lid 4 van het BW, die dan de geweigerde toestemming zou vervangen. De rechter zal dan onderzoeken of de weigering al dan niet “op redelijke gronden” is gestoeld, waarbij bij overheden de beoordelingsvrijheid nog verder wordt ingeperkt via de op hen rustende algemene beginselen van behoorlijk bestuur (zie bijvoorbeeld HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565). Het voorgaande brengt ook met zich dat bij een voorwaardelijke toestemming wordt onderzocht of dat de betreffende voorwaarde wel redelijk is (HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK0870). Is dat niet het geval kan (in de praktijk: moet) de rechter vervangende − onvoorwaardelijke dan wel voorwaardelijke − machtiging verlenen voor goederenrechtelijke overdracht, waarbij niet relevant wordt geacht dat de erfpachter (uiteraard) onvoorwaardelijke toestemming zal wensen.

De zaak Enkhuizen

In de zaak Enkhuizen stond ook de vraag centraal of de kantonrechter een vervangende machtiging diende te verlenen op de voet van artikel 5:91 lid 4 BW, waarbij doorslaggevend was of de gemeente Enkhuizen de overdracht van het erfpachtrecht op redelijke gronden had geweigerd.

De weigering van de gemeente was gebaseerd op een herontwikkelingsintentie van het college van B&W. Het college wenste het onroerend goed vanwege die intentie zelf van de erfpachter af te nemen, doch wel met een voorbehoud van financiering dat werd gerelateerd aan instemming door de raad van de gemeente met de door het college beoogde herontwikkeling (aldus een financiële voorwaarde). Vervolgens werd een daartoe strekkende overeenkomst met de erfpachter gesloten. Nadien bleek de raad echter niet bereid om de financiering beschikbaar te stellen, zodat het financieringsvoorbehoud door het college werd ingeroepen en de overeenkomst werd ontbonden. Ondertussen was de erfpachter echter al – mede door het uitblijven van overdracht – in ernstige financiële problemen gekomen en wenste de financier van de erfpachter (bij uitblijven van overdracht) tot openbare executieverkoop over te gaan.

De kantonrechter herhaalt in zijn uitspraak dat niet snel sprake is van een onredelijke grond voor weigering van een verzochte toestemming, zo ook niet als het een financiële achtergrond kent. Niettemin komt de kantonrechter in deze zaak wel tot dat oordeel. Door de weigering en de gestelde financieringsvoorwaarde voor overdracht heeft de gemeente het erfpachtrecht volgens de kantonrechter in wezen onoverdraagbaar gemaakt. De gemeente blokkeert namelijk de door de erfpachter gewenste overdracht en stelt bovendien een financiële voorwaarde voor alternatieve overdracht die inmiddels niet meer kan worden vervuld. De weigering werd bovendien in strijd geacht met de op de gemeente rustende publiekrechtelijke zorgvuldigheidsplicht, omdat de gemeente geen aantoonbare belangenafweging kon overleggen (de gemeente had nagelaten blijk te geven van de financiële belangen van de erfpachter). De conclusie van de kantonrechter is dan ook dat een vervangende − in dit geval onvoorwaardelijke − machtiging kan c.q. moet worden afgegeven voor overdracht van het erfpachtrecht aan de beoogde nieuwe erfpachter.

Lessen voor de praktijk

Uit het voorgaande blijkt maar weer dat er een erg dunne scheidslijn is tussen een redelijke en een onredelijke toestemmingsvoorwaarde c.q. weigering door een gemeente. Gemeenten doen er daarom verstandig aan om voorafgaande aan besluitvorming goed te (laten) toetsen of een voorgenomen weigering of toestemmingsvoorwaarde(n) de toets der rechterlijke kritiek wel kan doorstaan. Daarbij dient ook aandacht toe te komen aan de publiekrechtelijke beginselen van behoorlijk bestuur.

Steekt een gemeente deze dunne scheidslijn namelijk wel over, dan kan niet worden uitgesloten dat de ontwikkelende marktpartij daartegen zal optreden en in rechte een vervangende machtiging wordt afgegeven op de voet van artikel 5:91 lid 4 BW. In dat geval kan het dus zo zijn dat uiteindelijk het resultaat wordt bereikt dat de gemeente juist had willen voorkomen of in elk geval had willen bijsturen. In de zaak Enkhuizen ging dat mis.