ECLI:NL:RBNHO:2021:4763

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-HOLLAND

Handel, Kanton en Insolventie

Zittingsplaats Haarlem

zaaknummer / rolnummer: C/15/315374 / KG ZA 21-204

Vonnis in kort geding van 4 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MACHINEFABRIEK VENUS & DE WAARD B.V.,

gevestigd te IJmuiden,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. A.J.A Jansen en mr. M.H. Van Hooft te Amsterdam,

tegen

P. [gedaagde 1] ,

wonende te Beverwijk,

2. J. N. [gedaagde 2],

wonende te Heemskerk,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H&S SERVICES B.V.,

gevestigd te Beverwijk,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaten mr. W. Hovingh en mr. J. van Rhijn te Alkmaar.

Partijen zullen hierna Machinefabriek en Gedaagden (gezamenlijk), of [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , H&S (afzonderlijk) genoemd worden.

De zaak in het kort

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben allebei gewerkt voor Machinefabriek en zijn beiden begin dit jaar (2021) uit dienst gegaan. Samen hebben zij, ook begin dit jaar, H&S opgericht. In dit kort geding gaat het om de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun afspraken met Machinefabriek hebben geschonden en of [gedaagde 2] en H&S onrechtmatig hebben gehandeld ten opzichte van Machinefabriek. Ook is aan de orde of het bewijsbeslag dat Machinefabriek op 23 maart 2021 (ten laste van [gedaagde 1] en H&S) heeft gelegd rechtmatig is en of Machinefabriek de inbeslaggenomen data, gegevens en bestanden, die zich nu onder een bewaarder bevinden, mag in (laten) zien.

De voorzieningenrechter acht vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat [gedaagde 1] het nevenwerkzaamheden- en geheimhoudingsbeding, en [gedaagde 2] het geheimhoudingsbeding, uit hun arbeidsovereenkomst met Machinefabriek hebben overtreden. Onrechtmatig handelen van H&S en [gedaagde 2] jegens Machinefabriek is onvoldoende aannemelijk geworden. Er bestaat onvoldoende spoedeisend belang om Machinefabriek op dit moment toe te staan om de in beslag genomen informatie te laten doorzoeken. De informatie mag wel bij de Bewaarder blijven, onder de voorwaarde dat Machinefabriek binnen vier weken een bodemprocedure aanhangig maakt. Het bewijsbeslag zal dus niet worden opgeheven. Ook bestaat er onvoldoende spoedeisend belang om partijen over en weer tot enige betaling (van verbeurde boetes respectievelijk de eindafrekening van het salaris van [gedaagde 1] ) te veroordelen.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 april 2021 met producties 1 tot en met 18 van de zijde van Machinefabriek;

de door Gedaagden ingebrachte producties 1 tot en met 13 en de (voorwaardelijke) eis in reconventie;

de door Machinefabriek ingebrachte aanvullende producties 19 tot en met 23;

de mondelinge behandeling van 21 mei 2021, waarvan door de griffier aantekeningen zijn bijgehouden en waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd.

1.2.Op de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

Feiten

2.1.Machinefabriek houdt zich bezig met reparatie- en onderhoudswerkzaamheden in de maritieme en industriële sector.

2.2.
[gedaagde 2] is op 1 januari 2014 in dienst getreden bij Machinefabriek op basis van een arbeidsovereenkomst. [gedaagde 2] vervulde laatstelijk de functie van Projectleider.

2.3.
[gedaagde 1] is op 1 maart 2015 in dienst getreden bij Machinefabriek op basis van een arbeidsovereenkomst. [gedaagde 1] vervulde laatstelijk de functie van Projectmanager en Manager operations.

2.4.In de arbeidsovereenkomsten die Machinefabriek is overeengekomen met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] staat onder meer:

‘Artikel 12 Verbod van nevenwerkzaamheden

De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van Werkgever geen werkzaamheden verrichten voor derden gelijk of naar haar aard gelijk, aan de voor Werkgever te verrichten werkzaamheden en zich onthouden van het zaken doen voor eigen rekening.

Artikel 13 Geheimhoudingsbeding

De werknemer zal tegenover derden alsmede tegen over collega’s tijdens en na de dienstbetrekking bijzonderheden of informatie betreffende Werkgever of betreffende zakelijke relaties van Werkgever, geheimhouden,

Artikel 14 Concurrentiebeding

De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van Werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst en na het einde hiervan gedurende een tijdvak van 12 maanden, binnen een straal van 20 km te rekenen vanaf de vestigingsplaats van Werkgever :

Niet in enigerlei vorm een onderneming gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van Werkgever vestigen, drijven, mede drijven of doen drijven, hetzij direct hetzij indirect, als ook financieel in welke vorm dan ook bij een dergelijke zaak belang hebben, of daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen een vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben

Artikel 15 Boete

Indien Werknemer enige bepaling als hiervoor omschreven in artikel 13,14 en 15 geheel of gedeeltelijk overtreedt verbeurt hij ten gunste van de Werkgever een direct opeisbare boete van € 5.000,00 per gebeurtenis en tevens een bedrag van € 1.000,00 voor iedere dag dat Werknemer in overtreding is, onverminderd het recht van Werkgever volledige schadevergoeding te vorderen.’

2.5.Op 19 januari 2021 is tussen Machinefabriek en [gedaagde 2] , die sinds enige tijd ongeschikt was tot het verrichten van zijn werkzaamheden bij Machinefabriek wegens ziekte, een vaststellingsovereenkomst (hierna ook: de vaststellingsovereenkomst) gesloten op basis waarvan de arbeidsovereenkomst van [gedaagde 2] per 1 maart 2021 is geëindigd met wederzijds goedvinden. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen:

‘Het eventueel overeengekomen verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden, het eventueel overeengekomen non-concurrentie-, relatie- en het daaraan gelieerde boetebeding komen direct na ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst geheel te vervallen. Het eventueel overeengekomen geheimhoudingsbeding blijft onverkort van kracht.’

2.6.Op 25 januari 2021 heeft [gedaagde 1] aan Machinefabriek kenbaar gemaakt dat hij zijn arbeidsovereenkomst wilde opzeggen.

2.7.Op 1 februari 2021 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] H&S opgericht. De door hen eveneens op 1 februari 2021 opgerichte holdings (PHoek Beheer B.V. en Mooileven Beheer B.V.) zijn aandeelhouders en bestuurders van H&S. H&S, dat volgens het uittreksel van de KvK is ingeschreven op het woonadres van [gedaagde 1] , is feitelijk gevestigd in het bedrijfspand van Constaal Snijbedrijf B.V. in Beverwijk (hierna: Constaal).

2.8.In het uittreksel van de KvK van 10 mei 2021 staat dat Constaal zich bezig houdt met de vervaardiging van metalen constructiewerken en delen daarvan.

2.9.In het uittreksel van de KvK van 5 maart 2021 staat dat H&S zich bezig houdt met smeden, persen, stampen en profielwalsen van metaal, poedermetallurgie, algemene metaalbewerking, het exploiteren van een snijbedrijf (met name metalen), smeltlassen, het uitvoeren van scheepsreparaties en het verlenen van service op industrieel gebied.

2.10.Bij brief van 5 februari 2021 heeft [eiser 1] , sinds oktober 2020 algemeen directeur van Machinefabriek (hierna: [eiser 1] ) aan [gedaagde 1] geschreven:

‘(…) Uw mededeling dat u uw arbeidsovereenkomst (…) wenst te beëindigen is (…) in goede orde ontvangen. Dit betreuren wij ten zeerste.

U heeft te kennen gegeven dat u het moment rijp acht om uw ambitie, om een eigen onderneming te beginnen, vorm en inhoud wenst te geven.

Uw ambitie is bekend (…) en wij willen in dit geval daar onze medewerking aan verlenen. Dit houdt in dat de in de door u getekende arbeidsovereenkomst, waarin een concurrentieclausule was opgenomen, door onze medewerking zal worden beëindigd. Concreet betekent dit dat wij u niet zullen houden aan bovengenoemd concurrentiebeding en dat wij ons niet zullen beroepen op dat concurrentiebeding, in de zin dat wij u toestaan om een eigen onderneming te drijven zoals u dat met ons heeft gedeeld, Constaal in Beverwijk.

De toezegging om ons niet te beroepen op de concurrentieclausule vindt plaats in combinatie met de volgende beëindigings afspraken:

[eiser 2] [gedaagde 1] zal nog met volle inzet in functie blijven tot en met 31 maart 2021.

Het bedrijf kan in die periode voorzien in een opvolging die op een goede manier zal worden ingewerkt door [eiser 2] met overdracht van alle functie gebonden taken en afspraken.

Tot en met maart wordt er nog gewoon regulier loon doorbetaald. De zogenaamde eindafrekening (vakantiedagen, vrije dagen et cetera) zal plaatsvinden met de loonronde over de maand april.

Op de laatste dag van de maand maart zullen alle bedrijfseigendommen en zaken in bruikleen in goede orde worden ingeleverd.

Nogmaals betreuren wij het dat u onze onderneming wil gaan verlaten. We hebben genoten van uw inbreng en wij hebben met plezier de nodige positieve ontwikkelingen van u als functionaris mogen meemaken.

Wij wensen u en de uwen veel succes voor de toekomst,

(…)’

2.11.Bij e-mail van 2 maart 2021 met cc aan [gedaagde 1] heeft [eiser 1] aan twee collega’s van Machinefabriek het volgende geschreven:

‘(…) Ik heb gistermiddag even met [eiser 2] [ [gedaagde 1] , voorzieningenrechter] gezeten over zijn stuiterige gedrag en negatieve uitlatingen van met name vorige week.

[eiser 2] gaf aan dat hij worstelt met het afscheid van Venus en bloednerveus is voor de nieuwe stap. (…)

Hij houdt zich dus gedeisd, zonder negatieve uitlatingen en om zijn verwarring niet nog verder op het spits te drijven heb ik hem aangeboden om na deze week al te stoppen.

Dit aanbod heeft [eiser 2] aanvaard, zodat alleen deze week nog rest om werk te maken van de overdracht. (…)’

2.12.Op 4 maart 2021 heeft [gedaagde 1] , namens H&S, aan een klant van Machinefabriek, Cornelis Vrolijk’s Visserij Maatschappij B.V. (hierna: Vrolijk’s Visserij) een e-mail gestuurd met als onderwerp ‘H&S services Raamcontract 2021’. In de e-mail staat onder meer:

‘(…) Zoals jullie wellicht al weten ben ik samen met Jordan [gedaagde 2] (…) begonnen met onze eigen business.

Middels deze weg wil ik mijn gegevens delen zodat jullie vanaf 1 april 2021 indien gewenst gebruik kunnen maken van onze diensten,

Wij beschikken over een ruimte constructie/ service hal in de haven van Beverwijk (1600m2) met een 4 tal zware bovenloop kranen van elk 20 T.

Deze hal is uitermate geschikt voor reparaties van zware apparaten zoals bijv. Kranen, trawblocks, visborden en lieren.

Dit is dan ook het soort werk waar wij ons op willen gaan richten.

Uiteraard zullen wij ook het kleinere werk op de schepen zoals leidingwerk en (de)montage werkzaamheden met beide handen aanpakken.

Wij zijn druk bezig met diverse certificeringen om ook onder klasse te werken (…).

Met deze kwaliteit normen kunnen wij gecertificeerd laswerk uitvoeren en CE-markeringen afgeven op nieuw te vervaardigen constructieve delen.

Inpandig zit ons snijbedrijf (ex Constaal b.v.) gevestigd, dus ook voor snijwerk kunnen jullie bij ons terecht..

Ik hoop dat de rederij met H&S services wil samenwerken en ons een kans gunt, en ben er van overtuigt dat onze brede kennis en ervaring in de techniek en maritieme sector jullie in positieve zin kan verrassen .. (…)

2.13.Op 5 maart 2021 heeft [gedaagde 1] een bericht op LinkedIn geplaatst waarin onder meer staat:

Na een fantastische 7 jaar Venus en de Waard b.v. is het nu tijd voor mijn eigen business…

H&S Services b.v.

Met een werkplaats van 1600m2 met hijs capaciteit van 60 Ton en inpandig snijbedrijf zijn wij vanaf 1 april klaar voor actie!

Venus bedankt voor de mooie en leerzame tijd en succes in de toekomst!

In het LinkedIn bericht staat een afbeelding van het bedrijfspand van Machinefabriek met daaronder het woord ‘Old’ en een afbeelding van het bedrijfspand van H&S / Constaal met daaronder het word ‘New’.

2.14.Bij brief van 5 maart 2021 zijn Gedaagden door de advocaten van Machinefabriek gesommeerd om uiterlijk op 8 maart 2021 om 12:00 u schriftelijk te berichten dat zij: (i) de activiteiten van H&S per direct zullen staken en gestaakt zullen houden, voor zover deze activiteiten concurreren met de activiteiten van Machinefabriek, (ii) zich zullen onthouden van (in)direct contact met (potentiële en gewezen) klanten en relaties van Machinefabriek en (iii) het bericht op LinkedIn per direct zullen verwijderen en verwijderd houden en niet opnieuw zonder toestemming naam en/of beeld van Machinefabriek zullen gebruiken.

2.15.Op 23 maart 2021 is, na daartoe verkregen verlof, namens Machinefabriek bewijsbeslag gelegd op de bedrijfslocatie van H&S en in de woning van [gedaagde 1] . Het verlof strekte tot het leggen van bewijsbeslag op (i) alle elektronische gegevensdragers van en/of in bezit van [gedaagde 1] en H&S, (ii) alle data van [gedaagde 1] en H&S en (iii) de fysieke bescheiden van H&S. In het bedrijfspand van H&S is een digitale kopie gemaakt van de daar aanwezige laptop, in gebruik bij [gedaagde 2] . Deze digitale kopie is vervolgens in beslag genomen. In de woning van [gedaagde 1] zijn een smartphone en een laptop in beslag genomen. Nadat daarvan digitale kopieën waren gemaakt zijn de telefoon en de laptop direct, op 23 maart 2021, aan [gedaagde 1] teruggegeven. De digitale kopieën alsmede digitale kopieën van een aantal e-mailadressen zijn in conservatoir bewijsbeslag genomen. DigiJuris (hierna: de Bewaarder) treedt op als gerechtelijk bewaarder van de inbeslaggenomen informatie.

2.16.Bij brief van 23 april 2021 heeft [eiser 1] aan [gedaagde 1] geschreven – samengevat – dat de eindafrekening, bestaande uit het vanaf juni 2020 nog opgebouwde vakantiegeld, niet zal plaatsvinden vanwege de overtreding door [gedaagde 1] van onder andere het concurrentiebeding, waarmee [gedaagde 1] volgens Machinefabriek een direct opeisbare boete heeft verbeurd die het opgebouwde vakantiegeld ruimschoots overtreft.

Het geschil in conventie

Machinefabriek vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Primair:

Gedaagden veroordeelt om zich te onthouden van concurrerende werkzaamheden als bedoeld in artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten, op straffe van een dwangsom;

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt om zich te onthouden van het schenden van het geheimhoudingsbeding als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomsten, op straffe van een dwangsom;

Gedaagden veroordeelt om zich te onthouden van het (in)direct gebruik (laten) maken van modellen, (zakelijk) overeenkomsten en andere administratieve bescheiden en informatie van Machinefabriek, op straffe van een dwangsom;

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt tot betaling aan Machinefabriek van een voorschot (van € 152.000,00 voor [gedaagde 1] en € 5.000,00 voor [gedaagde 2] ) wegens verbeurte boetes op grond van de arbeidsovereenkomsten;

[gedaagde 1] en H&S hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 12.548,58 voor de kosten van het bewijsbeslag;

[gedaagde 1] en H&S veroordeelt om toe te staan en te dulden dat de Bewaarder het bewijs doorzoekt aan de hand van de door Machinefabriek overgelegde zoekwoordenlijst in de periode vanaf 1 januari 2021 tot en met 23 maart 2021 en van de resultaten een kopie, althans uittreksel, aan Machinefabriek verstrekt, op straffe van een dwangsom;

H&S veroordeelt om zich te onthouden van het voeren van de subnaam ‘shiprepair en industrial services’, op straffe van een dwangsom;

Gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de proces-, na- en betekeningskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen 14 dagen na het vonnis zijn voldaan.

Subsidiair:

9. [gedaagde 1] en H&S hoofdelijk veroordeelt om toe te staan en te dulden dat het bewijs door de Bewaarder wordt bewaard en beschikbaar wordt gehouden op kosten van Machinefabriek, totdat in de bodemprocedure is geoordeeld over de vordering ex artikel 843a Rv, indien en voor zover (i) deze vordering in deze kort geding procedure wordt afgewezen en (ii) Machinefabriek ter zake een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt binnen vier weken na het vonnis in deze kort geding procedure, op straffe van een dwangsom.

Machinefabriek legt aan de vorderingen – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.

[gedaagde 1] handelt in strijd met de in artikel 12 tot en met 14 in de arbeidsovereenkomst opgenomen (deels post)contractuele bedingen, zodat hij op grond van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst boetes verschuldigd is aan Machinefabriek.

[gedaagde 2] handelt in strijd met de in artikel 12 en 13 in de arbeidsovereenkomst opgenomen (deels post)postcontractuele bedingen, zodat hij op grond van artikel 15 van de arbeidsovereenkomst boetes verschuldigd is aan Machinefabriek. Subsidiair handelt [gedaagde 2] onrechtmatig jegens Machinefabriek, door als derde op onrechtmatige wijze te profiteren van de wanprestatie van [gedaagde 1] .

H&S handelt onrechtmatig jegens Machinefabriek, door (i) als derde op onrechtmatige wijze te profiteren van de wanprestatie van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] en (ii) onrechtmatige concurrentie.

Door het handelen van Gedaagden lijdt Machinefabriek schade in de vorm van omzetdaling. Machinefabriek heeft een spoedeisend belang bij betaling van een voorschot op de verschuldigde boetes en bij betaling van de kosten van het bewijsbeslag. Om de omvang van de wanprestatie, het onrechtmatig handelen, de schade en de verbeurde boetes te kunnen vaststellen, is vereist dat de Bewaarder het bewijs doorzoekt en dat Machinefabriek de resultaten van dat onderzoek ontvangt. Er wordt voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv.

3.3.Gedaagden voeren verweer.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie

Gedaagden vorderen samengevat – dat de voorzieningenrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van [gedaagde 1]:

het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding schorst, dan wel matigt, in de zin dat het [gedaagde 1] wordt toegestaan om werkzaamheden vanuit H&S te mogen verrichten;

het in de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebeding met onmiddellijke ingang buiten werking stelt, dan wel schorst;

Machinefabriek veroordeelt tot betaling van de eindafrekening, waaronder betaling van het opgebouwde vakantiegeld van € 5.400,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, onder toezending van een deugdelijke bruto/netto specificatie.

ten aanzien van [gedaagde 2]:

4. het in de arbeidsovereenkomst opgenomen boetebeding met onmiddellijke ingang buiten werking stelt, dan wel schorst.

ten aanzien van Gedaagden:

5. a. het ten laste van [gedaagde 1] gelegde beslag opheft, althans Machinefabriek gebiedt dit beslag binnen twee dagen na betekening van het vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom;

b. Machinefabriek gebiedt om de Bewaarder binnen twee dagen na betekening van het vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te berichten dat de gegevens en bescheiden zoals hierna omschreven per omgaande aan [gedaagde 1] dienen te worden teruggeven (en daar geen kopieën of vereenvoudigingen bij de Bewaarder mogen achterblijven), onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan de raadsman van [gedaagde 1] , op straffe van een dwangsom;

[afbeelding 1]

6. a. het ten laste van H&S gelegde beslag opheft, althans Machinefabriek gebiedt dit beslag binnen twee dagen na betekening van het vonnis op te heffen, op straffe van een dwangsom;

b. Machinefabriek gebiedt om de Bewaarder binnen twee dagen na betekening van het vonnis schriftelijk en onvoorwaardelijk te berichten dat de gegevens en bescheiden zoals hierna omschreven per omgaande aan H&S dienen te worden teruggeven (en daar geen kopieën of vereenvoudigingen bij de Bewaarder mogen achterblijven), onder gelijktijdige verzending van een afschrift aan de raadsman van H&S, op straffe van een dwangsom.

[afbeelding 2]

7. Machinefabriek veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen twee weken na het vonnis zijn voldaan.

4.2.Hetgeen Gedaagden aan hun (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen ten grondslag leggen valt grotendeels samen met hetgeen zij in conventie als verweer aanvoeren.

4.3.Machinefabriek voert verweer.

4.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tekst

Tekst

De beoordeling in conventie en (voorwaardelijk) reconventie

5.1.Vanwege hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en (voorwaardelijke) reconventie gezamenlijk worden behandeld.

5.2.Een vordering in kort geding kan alleen worden toegewezen als daarbij sprake is van een spoedeisend belang. De vorderingen van Machinefabriek die betrekking hebben op het concurrentie- en geheimhoudingsbeding en de naleving daarvan, althans op het verbod op concurrerende werkzaamheden, het (laten) gebruiken van modellen, (zakelijk) overeenkomsten en andere administratieve bescheiden en informatie van Machinefabriek en het voeren van de subnaam ‘shiprepair en industrial services’, zijn naar hun aard spoedeisend, zodat Machinefabriek ontvankelijk is in die vorderingen. Hetzelfde geldt daarom voor de voorwaardelijke reconventionele vorderingen die betrekking hebben op het concurrentiebeding.

Vordering 1 in conventie: onthouden van concurrerende werkzaamheden en vordering 1 in reconventie: schorsen dan wel matigen concurrentiebeding [gedaagde 1]

5.3.Machinefabriek vordert veroordeling van [gedaagde 1] om zich te onthouden van concurrerende werkzaamheden als bedoeld in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde 1] voert aan dat tussen partijen is overeengekomen dat hij is ontheven van het concurrentiebeding.

5.4.Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst op initiatief van [gedaagde 1] is geëindigd in verband met zijn, bij Machinefabriek kenbaar gemaakte, wens om een eigen onderneming te starten. Vast staat ook dat [gedaagde 1] voornemens was, en is, om vanuit H&S met Machinefabriek concurrerende activiteiten te gaan verrichten. (Op de zitting heeft [gedaagde 1] verklaard dat Gedaagden sinds begin maart 2021, in afwachting van de onderhavige procedure, de werkzaamheden binnen een straal van 20 km vanaf Machinefabriek hebben gestaakt). Volgens [gedaagde 1] stond het hem vrij om het met Machinefabriek concurrerende H&S op te richten en om vanuit die onderneming werkzaamheden te verrichten, omdat tussen partijen was overeengekomen dat [gedaagde 1] zou worden ontheven van zijn concurrentiebeding, waarvan hij bij brief van 5 februari 2021 een schriftelijke bevestiging heeft gekregen.

5.5.Tussen partijen bestaat discussie over hetgeen is overeengekomen met betrekking tot de ontheffing van [gedaagde 1] van zijn concurrentiebeding. Machinefabriek stelt dat is afgesproken dat [gedaagde 1] zou worden ontheven van zijn concurrentiebeding om (uitsluitend) Constaal over te nemen, omdat Constaal slechts in zeer beperkte mate concurreert met Machinefabriek, en onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] nog tot en met 31 maart 2021 met volle inzet zijn werkzaamheden bij Machinefabriek zou verrichten. Omdat aan deze voorwaarden niet is voldaan, is het concurrentiebeding volgens Machinefabriek onverkort van kracht gebleven en zijn de nadere afspraken als vastgelegd in de brief van [eiser 1] van 5 februari 2021 vernietigd met een beroep op dwaling (in de sommatiebrief van 5 maart 2021). [gedaagde 1] betwist dat is overeengekomen dat hij alleen van zijn concurrentiebeding zou worden ontheven als hij (uitsluitend) Constaal zou overnemen. Volgens [gedaagde 1] heeft hij bij [eiser 1] op 25 januari 2021 kenbaar gemaakt zijn arbeidsovereenkomst te willen opzeggen om voor zichzelf snij- en constructiewerkzaamheden te gaan verrichten. Bovendien, zo heeft [gedaagde 1] ter zitting toegelicht, hebben [gedaagde 1] en [eiser 1] gesproken over een mogelijke samenwerking in de toekomst, hetgeen volgens [gedaagde 1] bevestigt dat Machinefabriek op de hoogte was van de door [gedaagde 1] voorgenomen concurrerende werkzaamheden. [eiser 1] heeft ter zitting bevestig dat hierover is gesproken.

5.6.De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de brief van 5 februari 2021, in samenhang met de op de mondelinge behandeling afgelegde verklaringen, onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen is overeengekomen dat [gedaagde 1] slechts van zijn concurrentiebeding zou worden ontheven als hij (uitsluitend) Constaal zou overnemen. Het had op de weg van Machinefabriek gelegen om, als dat voor haar zo belangrijk was, in de brief van 5 februari 2021 expliciet en ondubbelzinnig op te nemen dat [gedaagde 1] slechts bij enkele overname van Constaal van zijn concurrentiebeding zou worden ontheven. Het in de brief benoemen van ‘Constaal te Beverwijk’ achter de zin ‘Concreet betekent dit dat wij u niet zullen houden aan bovengenoemd concurrentiebeding en dat wij ons niet zullen beroepen op dat concurrentiebeding, in de zin dat wij u toestaan om een eigen onderneming te drijven zoals u dat met ons heeft gedeeld’ is daartoe onvoldoende. Machinefabriek heeft in de brief door middel van bulletpoints een expliciete opsomming van voorwaarden opgenomen waaraan volgens haar voldaan moest zijn zodat zij zich niet op het concurrentiebeding zou beroepen. Daarin is niet de (volgens Machinefabriek belangrijke) voorwaarde opgenomen dat het concurrentiebeding enkel zou komen te vervallen als [gedaagde 1] (uitsluitend) Constaal overneemt. De onduidelijkheid van de brief komt in de gegeven omstandigheden, waaronder de onbetwiste bespreking van een mogelijke samenwerking in de toekomst, voor rekening en risico van Machinefabriek.

5.7.Dat tussen partijen is gesproken over het voornemen van [gedaagde 1] om Constaal over te nemen (hetgeen volgens [gedaagde 1] uiteindelijk niet is doorgegaan vanwege een belastingschuld en een huurachterstand van Constaal), doet aan het voorgaande niet af. Daaruit blijkt immers juist dat Machinefabriek wist dat [gedaagde 1] met Machinefabriek concurrerende werkzaamheden zou gaan verrichten en dat Machinefabriek daarmee, kennelijk, wilde instemmen. De voorzieningenrechter begrijpt uit de standpunten van partijen namelijk dat Machinefabriek en Constaal, ten aanzien van de aard van de ondernemingen, concurrenten van elkaar zijn. Op de mondelinge behandeling is verklaard dat Constaal onder andere – net als Machinefabriek – (lichte) constructiewerkzaamheden aanbiedt ten behoeve van de maritieme sector, dat dit ook blijkt uit het handelsregister en de website van Constaal en dat Machinefabriek dat ook wist. Hiermee staat vast dat Machinefabriek en Constaal concurrenten van zijn elkaar zijn. Dat er slechts sprake zou zijn van een relatief kleine overlap van werkzaamheden en dat Machinefabriek daarnaast ook diensten aanbiedt die Constaal niet aanbiedt, doet daaraan niet af. Zoals hiervoor overwogen wist Machinefabriek immers dat [gedaagde 1] concurrerende werkzaamheden zou gaan verrichten. Verklaard is immers dat [eiser 1] aan [gedaagde 1] heeft aangeboden om samen te blijven werken nadat hij uit dienst zou zijn, omdat (i) Machinefabriek er een belang bij had om [gedaagde 1] , een centrale spil binnen Machinefabriek, binnen te houden en (ii) samenwerken volgens [eiser 1] beter is dan concurreren. In het licht van een en ander had het op de weg van Machinefabriek gelegen nader te specificeren dat en in hoeverre [gedaagde 1] niet geheel was ontslagen uit zijn concurrentiebeding.

5.8.Het standpunt van Machinefabriek dat [gedaagde 1] niet is ontheven van zijn concurrentiebeding omdat niet is voldaan aan de in de brief van 5 februari 2021 opgenomen voorwaarde dat [gedaagde 1] nog in volle inzet in functie zou blijven tot en met 31 maart 2021, volgt de voorzieningenrechter evenmin. Nog daargelaten de vraag of een dergelijke (eenzijdig te beoordelen) voorwaarde kan worden verbonden aan het al dan niet ontheffen van een werknemer van zijn concurrentiebeding, acht de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk geworden dat de reden dat [gedaagde 1] uiteindelijk op 4 maart 2021 zijn laatste werkdag bij Machinefabriek had, (enkel) gelegen was in de handelwijze van [gedaagde 1] na 5 februari 2021. Uit de e-mail van 2 maart 2021 leidt de voorzieningenrechter af dat het initiatief om [gedaagde 1] eerder met zijn werkzaamheden te laten stoppen bij Machinefabriek lag. Gelet op de schriftelijke verklaring van [eiser 1] van 19 mei 2021 en de door [gedaagde 1] op de mondelinge behandeling afgelegde verklaring, acht de voorzieningenrechter verder aannemelijk geworden dat de reden voor het voortijdig eindigen van de werkzaamheden gelegen was in de verhouding die tussen [gedaagde 1] en [eiser 1] was ontstaan. In deze omstandigheden mocht [gedaagde 1] er naar het oordeel van de voorzieningenrechter vanuit gaan dat Machinefabriek hem niet meer hield aan de voorwaarde dat hij in volle inzet in functie zou blijven tot en met 31 maart 2021.

De conclusie is dat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is gemaakt dat tussen partijen is overeengekomen dat [gedaagde 1] zou worden ontheven van zijn concurrentiebeding, zodat de jegens hem gevorderde onthouding van het verrichten van concurrerende werkzaamheden ex artikel 14 van de arbeidsovereenkomst voor afwijzing gereed ligt. Van de door Machinefabriek gestelde wansprestatie is dus geen sprake.

[gedaagde 2]

5.10.Ook ten aanzien van [gedaagde 2] vordert Machinefabriek om zich te onthouden van concurrerende werkzaamheden als bedoeld in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. [gedaagde 2] voert aan dat hij sinds 19 januari 2021 niet meer gehouden is aan het concurrentiebeding. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde 2] in zijn verweer en overweegt daartoe als volgt.

5.11.In de tussen Machinefabriek en [gedaagde 2] op 19 januari 2021 gesloten vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat het concurrentiebeding direct na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst komt te vervallen. Daarmee staat vast dat [gedaagde 2] vanaf 19 januari 2021 niet meer aan het concurrentiebeding ex artikel 14 van zijn arbeidsovereenkomst gehouden was, zodat de jegens hem gevorderde onthouding van het verrichten van concurrerende werkzaamheden voor afwijzing gereed ligt. Van de door Machinefabriek gestelde wanprestatie is dus geen sprake.

Subsidiair stelt Machinefabriek dat [gedaagde 2] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door, als (indirect) 50%-aandeelhouder en medebestuurder van H&S, op onrechtmatige wijze te hebben geprofiteerd van, dan wel bijgedragen aan, de wanprestatie van [gedaagde 1] . Hiervoor is echter al overwogen dat van een wanprestatie van [gedaagde 1] jegens Machinefabriek geen sprake is, zodat ook dit subsidiaire standpunt van Machinefabriek moet worden verworpen.

H&S

5.13.Ook ten aanzien van H&S vordert Machinefabriek veroordeling om zich te onthouden van concurrerende werkzaamheden als bedoeld in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. Vooropgesteld wordt dat H&S, anders dan Machinefabriek lijkt te doen bepleiten, niet gebonden is aan een concurrentiebeding. In beginsel geldt daarom de vrijheid van handel en bedrijf.

5.14.Machinefabriek stelt dat H&S onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, welk onrechtmatig handelen bestaat uit (i) het profiteren van andermans wanprestatie en (ii) onrechtmatige concurrentie. Machinefabriek stelt dat de onrechtmatige concurrentie bestaat uit het gebruik maken van bedrijfsgevoelige informatie en documenten van Machinefabriek, te weten de raamovereenkomst en het klantenbestand van Machinefabriek. H&S schrijft volgens Machinefabriek klanten van haar aan en de door H&S gehanteerde tarieven zijn net iets lager dan de tarieven van Machinefabriek, waaruit volgens Machinefabriek blijkt dat H&S klanten van Machinefabriek probeert af te troggelen. H&S betwist dat sprake is (geweest) van onrechtmatig handelen.

5.15.Hiervoor is al overwogen dat van wanprestatie aan de zijden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] jegens Machinefabriek geen sprake is, zodat de voorzieningenrechter het standpunt van Machinefabriek dat H&S onrechtmatig jegens haar handelt door te profiteren van andermans wanprestatie, niet volgt.

5.16.Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige concurrentie oordeelt de voorzieningenrechter als volgt.

5.17.Uit vaste rechtspraak volgt dat van onrechtmatige concurrentie (pas) sprake is in het geval van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzaam debiet. In het geval van betrokkenheid van een voormalig werknemer kan dit onder meer bestaan uit het afnemen van klanten met behulp van kennis en gegevens die in de vorige dienstbetrekking van deze betrokken werknemer zijn verkregen (vgl. HR Boogaard/Vesta 9 december 1955, NJ 1956/157, hierna ook: het arrest Boogaard/Vesta). Of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.

5.18.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in deze kort geding procedure onvoldoende aannemelijk gemaakt dat H&S Machinefabriek onrechtmatige concurrentie heeft aangedaan. Weliswaar is op de mondelinge behandeling erkend dat de raamovereenkomst van Machinefabriek is gebruikt in de e-mail van 4 maart 2021 aan Vrolijk’s Visserij, maar het standpunt van Machinefabriek dat (mede) daarom moet worden aangenomen dat vaker gebruik is gemaakt van bedrijfsgevoelige informatie en documenten van Machinefabriek, volgt de voorzieningenrechter niet. Machinefabriek heeft onvoldoende concrete omstandigheden aangevoerd die de conclusie kunnen dragen dat sprake is van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzaam bedrijfsdebiet van Machinefabriek. Het enkele gegeven dat naast Vrolijk’s Visserij mogelijk meer klanten zijn aangeschreven is daartoe onvoldoende nu niet is geconcretiseerd op welke wijze deze andere klanten zijn aangeschreven en in de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] geen relatiebeding is opgenomen.

5.19.Dat, zoals op de mondelinge behandeling is gesteld, uit de GPS-gegevens van de voertuigen van Machinefabriek is gebleken dat diverse medewerkers van Machinefabriek op de bedrijfslocatie van H&S zijn geweest en dat Machinefabriek gronden heeft om aan te nemen dat die betreffende medewerkers op sollicitatiegesprek zijn geweest bij H&S, is onvoldoende om onrechtmatige concurrentie aan te nemen. Nog daargelaten dat niet aannemelijk is gemaakt dat de betreffende medewerkers daar waren voor een sollicitatiegesprek (het enkele gegeven dat zij er niet waren voor werkzaamheden voor Machinefabriek is daarvoor onvoldoende), blijkt ook nergens uit dat Gedaagden hebben geprobeerd (stelselmatig) medewerkers van Machinefabriek te ronselen.

5.20.Machinefabriek stelt verder dat sprake is van onrechtmatige concurrentie doordat H&S dezelfde handels-subnaam gebruikt als Machinefabriek (‘Shiprepair and industrial services’). De voorzieningenrechter is met Gedaagden van oordeel dat deze subnaam een aanduiding betreft van (mogelijke) activiteiten en dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat deze subnaam uitsluitend beschrijvend is. Daarbij komt dat deze subnaam door zowel Machinefabriek als H&S wordt gebruikt in combinatie met het hoofdbestanddeel van de handelsnaam, te weten Venus en De Waard respectievelijke H&S. De voorzieningenrechter is van oordeel dat daarom onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de gevoerde handelsnamen, inclusief subnaam, verwarring in een specifieke positie op de markt opleveren. Ook dit standpunt van Machinefabriek wordt daarom verworpen. Dit betekent dat de vordering van Machinefabriek om H&S te veroordelen om zich te onthouden van het voeren van de betreffende subnaam (vordering 7 in conventie) ook zal worden afgewezen.

5.21.Machinefabriek heeft in dit verband nog aangevoerd dat met het – inmiddels verwijderde – LinkedIn bericht van [gedaagde 1] ten onrechte de indruk is gewekt dat er sprake zou zijn van een overname of dat Machinefabriek was opgehouden te bestaan. De voorzieningenrechter gaat hier niet in mee. Uit het LinkedIn bericht volgt blijkens de tekst duidelijk dat [gedaagde 1] van werkomgeving verandert, niet meer en niet minder.

5.22.Ten slotte is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Machinefabriek door de gestelde onrechtmatige concurrentie schade heeft geleden. Van omzetverlies doordat klanten minder diensten zijn gaan afnemen bij Machinefabriek, dan wel zijn overgestapt naar H&S of derden, is onvoldoende gebleken. Dat sinds de uitdiensttreding van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] sprake is van een omzetdaling, betekent nog niet dat er een verband bestaat met het gestelde onrechtmatig concurreren door H&S.

Conclusie concurrerende werkzaamheden

5.23.Het bovenstaande leidt tot de voorlopige conclusie (in dit kort geding) dat Gedaagden niet gebonden zijn aan het concurrentiebeding ex artikel 14 van de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , dat geen sprake is van handelen in strijd met de eisen van een goed werknemerschap en dat van onrechtmatige concurrentie geen sprake is, zodat de gevorderde onthouding van concurrerende werkzaamheden (vordering 1 in conventie) zal worden afgewezen.

5.24.De voorzieningenrechter begrijpt dat de door [gedaagde 1] in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde schorsing, dan wel matiging, van het concurrentiebeding (vordering 1 in reconventie) is ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie geoordeeld zou worden dat [gedaagde 1] niet zou zijn ontheven van het concurrentiebeding. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorwaarde waaronder deze reconventionele vordering is ingesteld, niet vervuld. Deze vordering hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.

Vordering 2 in conventie: onthouden van schending van het geheimhoudingsbeding

[gedaagde 1] en [gedaagde 2]

5.25.Machinefabriek vordert veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om zich te onthouden van het schenden van het geheimhoudingsbeding als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. Vast staat dat het geheimhoudingsbeding, ook na uitdiensttreding bij Machinefabriek, onverkort van kracht is gebleven voor zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] .

5.26.De voorzieningenrechter oordeelt dat voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] het geheimhoudingsbeding heeft overtreden. Op de mondelinge behandeling is erkend dat de raamovereenkomst van Machinefabriek door [gedaagde 1] is gekopieerd en gebruikt, namens H&S, in de e-mail aan Vrolijk’s Visserij. Volgens Gedaagden is de raamovereenkomst niet op te vatten als geheime informatie nu deze is bedoeld voor gebruik in de openbaarheid. Nu evenwel als onbetwist vaststaat dat H&S de raamovereenkomst heeft gebruikt in combinatie met prijzen die net iets onder die van Machinefabriek liggen heeft zij naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gebruik gemaakt van bedrijfsgevoelige, en dus geheime, informatie. In dit verband weegt de voorzieningenrechter mee dat het om gegevens gaat die gericht aan klanten worden gepresenteerd, en dus – anders dan Gedaagden aanvoeren – niet voor iedereen, openbaar toegankelijk zijn. Voor Machinefabriek bestaat daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigde vrees dat Gedaagden geheime en bedrijfsgevoelige informatie hebben gekopieerd, nu H&S de (letterlijk gekopieerde) raamovereenkomst heeft gebruikt, kennelijk in combinatie met kennis over de door Machinefabriek gehanteerde prijzen. Machinefabriek heeft daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter een voldoende gerechtvaardigd belang bij de gevorderde veroordeling van [gedaagde 1] om zich te onthouden van het schenden van het geheimhoudingsbeding (vordering 2 in conventie). Gelet op de concrete omstandigheden van dit geval, waarin [gedaagde 2] naast ex-werknemer ook (indirect) 50% aandeelhouder en medebestuurder is van H&S, heeft Machinefabriek naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende spoedeisend belang bij toewijzing van deze vordering jegens [gedaagde 2] . De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, omdat de stimulans tot nakoming van de te geven beslissing al gegeven wordt door het in de arbeidsovereenkomsten opgenomen boetebeding (waarover meer vanaf punt 5.29).

Vordering 3 in conventie: onthouden van het (in)direct gebruik (laten) maken van modellen, (zakelijk) overeenkomsten en andere administratieve bescheiden en informatie van Machinefabriek.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2]

Machinefabriek vordert veroordeling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om zich te onthouden van het (in)direct gebruik (laten) maken van modellen, (zakelijk) overeenkomsten en andere administratieve bescheiden en informatie van Machinefabriek. Nog daargelaten dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de omvang van deze vordering onvoldoende is gespecifieerd en evenmin is toegelicht waarop Machinefabriek doelt in aanvulling op vordering 2 in conventie, zal deze vordering bij gebrek aan belang als bedoeld in artikel 3:303 BW worden afgewezen, omdat de gevorderde verplichting al volgt uit het, nog steeds van kracht zijnde, geheimhoudingsbeding ex artikel 13 van de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zodat zij bij overtreding daarvan een boete verbeuren als bedoeld in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst.

H&S

Ook ten aanzien van H&S vordert Machinefabriek veroordeling om zich te onthouden van het (in)direct gebruik (laten) maken van modellen, (zakelijk) overeenkomsten en andere administratieve bescheiden en informatie van Machinefabriek. De voorzieningenrechter stelt voorop dat H&S niet is gebonden aan het in de arbeidsovereenkomsten van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgenomen geheimhoudingsbeding, maar mogelijk wel onrechtmatig zou kunnen profiteren van een eventuele schending van dit geheimhoudingsbeding door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Ook voor zover deze vordering zich richt tot H&S is deze evenwel onvoldoende is gespecifieerd. Daarbij komt dat, voor zover H&S zich niet schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie, zij vrij is in haar handelen. Omdat, zoals hiervoor al is overwogen, vooralsnog onvoldoende aannemelijk is geworden dat H&S [gedaagde 1] c.s. onrechtmatige concurrentie heeft aangedaan, terwijl het risico dat H&S profiteert van een eventuele schending van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van hun geheimhoudingsgeding is afgedekt door toewijzing van vordering 2 in conventie jegens hen, zal ook deze vordering jegens H&S bij gebrek aan belang als bedoeld in artikel 3:303 BW worden afgewezen.

Vordering 4 in conventie: voorschot verbeurde boetes en vorderingen 2 en 4 in reconventie: schorsing boetebedingen

[gedaagde 1] en [gedaagde 2]

5.29.Machinefabriek vordert een bedrag van € 152.000,00 als voorschot op de door [gedaagde 1] aan Machinefabriek verschuldigde boetes wegens overtreding van het verbod op nevenwerkzaamheden en het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Ten aanzien van [gedaagde 2] vordert Machinefabriek een bedrag van € 5.000,00 als voorschot op de door hem aan Machinefabriek verschuldigde boetes wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding.

5.30.Hiervoor is al overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] het geheimhoudingsbeding hebben geschonden, zodat zij in beginsel de in artikel 15 van de arbeidsovereenkomsten opgenomen contractuele boetes hebben verbeurd. De voorzieningenrechter volgt daarbij niet het standpunt van [gedaagde 2] dat uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat het boetebeding ook is komen te vervallen ten aanzien van het geheimhoudingsbeding. Uit de tekst en inhoud van de vaststellingsovereenkomst blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk dat is bedoeld overeen te komen dat het geheimhoudingsbeding, en het daaraan gelieerde boetebeding, onverkort van kracht blijft. Artikel 9 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt immers alleen voor de aan het verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden en het concurrentiebeding gelieerde boetebeding dat het komt te vervallen.

5.31.Vast staat verder dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] H&S op 1 februari 2021 hebben opgericht en dat [gedaagde 1] , namens H&S, op 4 maart 2021 een e-mail aan Vrolijk’s Visserij heeft gestuurd, dus gedurende het dienstverband van [gedaagde 1] bij Machinefabriek. Deze gedragingen, althans werkzaamheden, kwalificeren naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mogelijk als overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding ex artikel 12 van de arbeidsovereenkomst, dat immers ruim is geformuleerd, zodat aannemelijk is dat [gedaagde 1] in artikel 15 van de arbeidsovereenkomst opgenomen contractuele boetes verbeurt.

5.32.Gedaagden hebben aangevoerd dat het boetebeding niet ziet op het nevenwerk- zaamhedenbeding, artikel 12 in de arbeidsovereenkomst, omdat het boetebeding verwijst naar de artikelen 13, 14 en 15. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gaat het hier evenwel om een kennelijke verschrijving, waarbij het voor de partijen bij de arbeidsovereenkomst duidelijk moet zijn geweest dat de zinsnede ‘als hiervoor omschreven in artikel 13, 14 en 15’ mede slaat op het nevenwerkzaamhedenbeding. Nu het boetebeding zelf artikel 15 is, zou de toevoeging van artikel 15 in deze zinsnede anders immers zinledig zijn.

5.33.Gedaagden hebben verder aangevoerd dat de oprichting van H&S niet kwalificeert als nevenwerkzaamheid in de in van artikel 12 van de arbeidsovereenkomst. Ook hierin gaat de voorzieningenrechter niet mee nu uit de e-mail van 4 maart 2021 aan Vrolijk’s Visserij volgt dat H&S wel degelijk was begonnen met het doen van zaken voor eigen rekening vóór het einde van het dienstverband van [gedaagde 1] . Dat in de e-mail staat dat van de diensten van H&S vanaf 1 april 2021 gebruik gemaakt kan worden doet daar niet aan af. In de e-mail wordt immers een zakelijk aanbod gedaan, zodat sprake is van het doen van zaken voor eigen rekening. Bovendien staat in het handelsregister dat de onderneming van H&S op 1 februari 2021 van start is gegaan. [gedaagde 1] heeft daarom naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gedurende zijn dienstverband bij Machinefabriek – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Machinefabriek – nevenactiviteiten ontplooid. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] al vóór de oprichting van H&S, gedurende het dienstverband bij Machinefabriek, nevenactiviteiten hebben ontplooid, zoals Machinefabriek stelt, acht de voorzieningenrechter echter niet aannemelijk gemaakt.

5.34.Alhoewel dus aannemelijk is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] boetes hebben verbeurd, is met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in de veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Gelet op de omstandigheid dat de omvang van de overtredingen vooralsnog onvoldoende duidelijk is en het nevenwerkzaamhedenbeding sinds de uitdiensttreding van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet meer van kracht is acht de voorzieningenrechter geen spoedeisend belang aanwezig bij de gevorderde betalingen van de voorschotten. Daarbij komt dat Machinefabriek op de zitting heeft verklaard dat momenteel sprake is van ernstige liquiditeitskrapte, zodat mogelijk sprake is van het risico van onmogelijkheid van terugbetaling. Vordering 4 in conventie zal daarom worden afgewezen. De vraag of aannemelijk is dat het boetebeding nietig is, zoals Gedaagden hebben aangevoerd, kan bij deze stand van zaken in het midden blijven.

5.35.De voorzieningenrechter begrijpt dat vorderingen 2 en 4 in (voorwaardelijke) reconventie (het buiten werking stellen, dan wel schorsen, van het boetebeding) door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie geoordeeld zou worden dat [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] een voorschot op de verbeurde boetes verschuldigd zouden zijn. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorwaarde waaronder deze reconventionele vordering is ingesteld, niet vervuld. Deze vorderingen hoeven daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.

Vordering 6 in conventie: doorzoeken bewijs door Bewaarder en verstrekken van de resultaten van dat onderzoek aan Machinefabriek.

5.36.Machinefabriek vordert veroordeling van [gedaagde 1] en H&S om toe te staan en te dulden dat de Bewaarder de in beslag genomen informatie doorzoekt en van de resultaten een kopie, althans uittreksel, aan Machinefabriek verstrekt.

5.37.Als deze vordering wordt toegewezen leidt dat in beginsel tot onomkeerbare gevolgen, die in een bodemprocedure (bij een andersluidend oordeel) niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De informatie is dan immers al ingezien. Daarom moet met het geven van een dergelijke voorziening in kort geding terughoudend worden omgegaan. Dat betekent dat van Machinefabriek mag worden verlangd dat zij in deze procedure een voldoende dragende motivering geeft waarom er aan haar kant een spoedeisend belang bestaat, dat maakt dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Machinefabriek daaraan niet heeft voldaan en overweegt daartoe als volgt.

5.38.Machinefabriek heeft met betrekking tot het spoedeisend belang van deze vordering aangevoerd dat Gedaagden op heimelijke wijze hebben gehandeld en geprobeerd hun (fysieke en digitale) sporen zoveel mogelijk te wissen, hetgeen volgens Machinefabriek tot gevolg heeft dat het voor haar lastiger is om bewijs te vergaren. Machinefabriek stelt verder dat zij toegang tot de in beslag genomen informatie nodig heeft om haar vorderingen nader te kunnen onderbouwen en goed voor haar rechten te kunnen opkomen. Bij het nemen van maatregelen is volgens Machinefabriek haast geboden, omdat dit volgens haar de enige manier is om het belang en het bedrijfsdebiet van Machinefabriek zo snel mogelijk te beschermen en de schade voor Machinefabriek te beperken.

Nog daargelaten dat Machinefabriek niet aannemelijk heeft gemaakt dat Gedaagden hebben geprobeerd hun sporen te wissen – het enkele gegeven dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun laptops geheel gewist van alle data hebben ingeleverd bij Machinefabriek is daartoe onvoldoende – valt niet in te zien waarom Machinefabriek, zolang de in beslag genomen informatie bij de Bewaarder ligt, een spoedeisend belang heeft bij inzage in die informatie. Dat Machinefabriek toegang tot de in beslag genomen informatie nodig heeft om haar vorderingen nader te kunnen onderbouwen, doet daaraan niet af. Dat haast geboden is bij het inzien van de betreffende informatie, omdat Machinefabriek het belang en bedrijfsdebiet moet beschermen en de schade moet beperken, heeft zij ook niet aannemelijk gemaakt. Machinefabriek heeft onvoldoende gesteld waarom er sprake is van een dermate urgente vrees voor (verdere) overtredingen van het geheimhoudingsbeding of andere postcontractuele bedingen, die maakt dat een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. De conclusie is dan ook dat Machinefabriek het bestaan van een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening ex artikel 843a Rv onvoldoende heeft onderbouwd, zodat vordering 6 in conventie zal worden afgewezen. De vraag of deze vordering voldoende gespecificeerd is behoeft daarom in deze kort geding procedure niet te worden beantwoord.

Subsidiaire vordering 9 in conventie: bewaren bewijs door Bewaarder totdat in de bodemprocedure is geoordeeld over de vordering ex artikel 843a Rv.

5.40.Machinefabriek vordert, subsidiair, veroordeling van [gedaagde 1] en H&S om toe te staan en te dulden dat dat het bewijs door de Bewaarder wordt bewaard en beschikbaar wordt gehouden, totdat in de bodemprocedure is geoordeeld over de vordering ex artikel 843a Rv. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Machinefabriek bij deze vordering wel een voldoende gerechtvaardigd, en spoedeisend, belang heeft omdat in het voorgaande is overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (post)contractuele bedingen uit de arbeidsovereenkomst hebben overtreden, en dat de omvang van die overtredingen vooralsnog onvoldoende duidelijk is. De daar tegenoverstaande belangen van [gedaagde 1] en H&S wegen hier niet tegenop, nu als onbetwist vaststaat dat de Bewaarder uitsluitend digitale kopieën van informatie onder zich heeft en [gedaagde 1] en H&S door dit bewijsbeslag dus niet gehinderd worden in het gebruik van de inbeslaggenomen informatie. De subsidiaire vordering van Machinefabriek zal worden toegewezen, onder de door haarzelf genoemde voorwaarde dat zij binnen vier weken na dit vonnis een bodemprocedure aanhangig moet hebben gemaakt. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden.

5.41.Omdat er nog geen oordeel gegeven is over de vraag of het bewijsbeslag terecht is gelegd, zal de vordering van Machinefabriek om [gedaagde 1] en H&S te veroordelen tot betaling van een voorschot voor de kosten van het bewijsbeslag (vordering 5 in conventie) worden afgewezen.

Vorderingen 5 en 6 in reconventie: opheffen beslag

5.42.Gedaagden vorderen (gedeeltelijke) opheffing van het bewijsbeslag. Zij voeren daartoe in de eerste plaats aan dat het beslag is vervallen, omdat de in dit kort geding ingestelde vorderingen niet zijn te beschouwen als vorderingen tot afgifte ex artikelen 730 jo 843a Rv zodat er, volgens Gedaagden, geen relevante eis in de hoofdzaak is ingesteld. In de tweede plaats voeren Gedaagden ter onderbouwing van deze vordering aan dat er volgens hen geen behoorlijke grondslag bestaat voor het voortduren van het bewijsbeslag. Vanwege de inbreuk op het beschikkingsrecht met betrekking tot de gegevens en data stellen Gedaagden recht en spoedeisend belang te hebben bij (gedeeltelijke) opheffing van het bewijsbeslag. Verder voeren Gedaagden aan dat de laptop die bij H&S is aangetroffen en waarvan een digitale kopie in beslag is genomen privé bezit is van [gedaagde 2] . Machinefabriek voert aan dat de reconventionele vordering rauwelijks is ingesteld en reeds daarom moet worden afgewezen. Subsidiair betwist Machinefabriek de standpunten van Gedaagden en concludeert tot afwijzing van deze vorderingen. De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt.

5.43.De voorzieningenrechter stelt voorop dat het spoedeisend belang in de aard van deze reconventionele vorderingen besloten ligt.

5.44.De voorzieningenrechter verwerpt het verweer dat de reconventionele vordering rauwelijks is ingesteld. De voorzieningenrechter begrijpt dit verweer aldus dat Machinefabriek meent dat zij te laat op de hoogte is gebracht van de reconventionele vordering. Nu de vordering meer dan 24 uur voorafgaand aan de zitting en bovendien op schrift kenbaar is gemaakt aan Machinefabriek, terwijl de reconventionele vordering in hoge mate samenhangt met hetgeen in conventie wordt gevorderd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat er geen sprake is van strijd met de goede procesorde. Dat Machinefabriek op enige manier benadeeld is door deze wijze van instellen van deze reconventionele vordering is ook niet nader onderbouwd. de voorzieningenrechter gaat daarom aan dit primaire verweer voorbij.

5.45.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het bewijsbeslag niet vervallen, nu de vorderingen in dit kort geding onmiskenbaar strekken tot inzage in de inbeslaggenomen informatie. Dat deze inzage ingeval van toewijzing van de primaire vordering in conventie via de Bewaarder zou lopen doet hier niet aan af; dit strekt er juist toe de rechten van Gedaagden te beschermen door de inzage niet verder te doen gaan dan noodzakelijk.

5.46.De voorzieningenrechter is verder met Machinefabriek van oordeel dat er een behoorlijke grondslag voor het voortduren van het bewijsbeslag bestaat, namelijk het veiligstellen van (eventueel) bewijs. Omdat in het voorgaande is overwogen dat voldoende aannemelijk is dat [gedaagde 1] het verbod op nevenwerkzaamheden en het geheimhoudingsbeding, en [gedaagde 2] het geheimhoudingsbeding, uit de arbeidsovereenkomst hebben geschonden, terwijl de omvang vooralsnog onduidelijk is, heeft Machinefabriek een gerechtvaardigd belang bij het voortduren van het (conservatoire) bewijsbeslag, totdat in een bodemprocedure over dit deel van het geschil is geoordeeld. Van ondeugdelijke vorderingen is op dit moment niet gebleken. De overige door Gedaagden opgeworpen bezwaren tegen het bewijsbeslag lenen zich niet voor beoordeling in dit kort geding.

5.47.Vast staat verder dat de in beslag genomen informatie digitale kopieën betreffen, zodat Gedaagden (in praktische zin) geen hinder meer ondervinden van het in stand laten van het bewijsbeslag. Het belang dat Gedaagden hebben bij opheffing van het beslag moet daarom naar het oordeel van de voorzieningenrechter wijken voor het belang dat Machinefabriek heeft bij de instandhouding daarvan.

5.48.Het standpunt van Gedaagden dat een van de in beslag genomen laptops het privé-eigendom zou zijn van [gedaagde 2] , doet daaraan (naast dat dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk is gemaakt) niet af. Op de mondelinge behandeling is immers verklaard dat niet de laptop zelf in beslag is genomen, maar dat een digitale kopie is gemaakt van de gegevens die op de laptop staan, zodat ook ten aanzien van deze informatie geldt dat Gedaagden (in praktische zin) geen hinder ondervinden van het in stand laten van het bewijsbeslag. De voorzieningenrechter volgt daarom niet het standpunt van Gedaagden dat de gegevens die afkomstig zijn van de betreffende laptop vrijgegeven moeten worden.

5.49.De conclusie is dat de reconventionele vorderingen die zien op het, gedeeltelijk, opheffen van het beslag (vorderingen 5 en 6 in reconventie), zullen worden afgewezen.

Vordering 3 in reconventie: eindafrekening

5.50.
[gedaagde 1] vordert veroordeling van Machinefabriek tot betaling van de eindafrekening, waaronder betaling van het opgebouwde vakantiegeld van € 5.400,00 bruto. Machinefabriek betwist nog enig bedrag aan [gedaagde 1] verschuldigd te zijn, omdat haar een beroep op verrekening (met de door [gedaagde 1] verbeurde boetes) toekomt.

5.51.Vooropgesteld wordt dat [gedaagde 1] een spoedeisend belang heeft bij deze vordering, omdat het hier gaat om een loonvordering en een dergelijke vordering naar zijn aard spoedeisend is.

5.52.Omdat in het voorgaande al is overwogen dat voldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde 1] het verbod op nevenwerkzaamheden en het geheimhoudingsbeding uit zijn arbeidsovereenkomst heeft overtreden, waarmee aannemelijk is dat hij boetes heeft verbeurd waarvan de omvang nog onduidelijk is, en niet is gesteld of gebleken dat sprake is van verrekening onder de minimumloongrens, althans de beslagvrije voet (artikel 7:632 lid 2 BW), gaat de voorzieningenrechter er vooralsnog vanuit dat sprake is van een gegrond beroep op verrekening. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

Omdat de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel leiden, behoeven deze geen bespreking.

Proceskosten

5.54.Gelet op de uitkomst van de procedures oordeelt de voorzieningenrechter dat partijen ieder de eigen proceskosten, in conventie en reconventie, dragen.

De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

6.1.veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om zich te onthouden van het schenden van het geheimhoudingsbeding als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst;

6.2.veroordeelt [gedaagde 1] en H&S, hoofdelijk, om toe te staan en te dulden dat het bewijs door de Bewaarder wordt bewaard en beschikbaar wordt gehouden op kosten van Machinefabriek, totdat in de bodemprocedure is geoordeeld over de vordering ex artikel 843a Rv, indien en voor zover Machinefabriek ter zake een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt binnen vier weken na dit vonnis;

6.3.verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.4.compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

6.5.wijst af het anders of meer gevorderde;

in reconventie

6.6.verstaat dat de voorwaarden waaronder de vorderingen 1, 2 en 4 in reconventie zijn ingesteld niet in vervulling zijn gegaan, en wijst de vorderingen in reconventie voor het overige af;

6.7.compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Wamsteker en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. C.L.A. Parmentier op 4 juni 2021.n

Conc.: 1419