Toets of overtreding die onder de Wabo bestond onder de Omgevingswet ook nog een overtreding is (van art. 5.1 lid 1 Ow jo. art. 22.26 omgevingsplan)

Dit geldt ook als het bestuurlijk sanctiebesluit is opgelegd na 1 januari 2024.

Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan moet beoordelen of de bewuste gedraging naar nieuw recht nog steeds een overtreding oplevert. Als dat het geval is, dan blijft op de beoordeling van de rechtmatigheid van het bestuurlijk sanctiebesluit oud recht van toepassing. Wanneer de gedraging onder nieuw recht (geheel of gedeeltelijk) niet meer verboden is, dan moet het bestuursorgaan het primaire besluit in overeenstemming met dat wegvallen van de onrechtmatigheid herroepen.

De lasten zijn opgelegd na 1 januari 2024, maar de voornemens tot het opleggen van de lasten zijn verzonden in oktober 2023. Op grond van art. 4.5 Iw Ow blijft daarom het oude recht van toepassing, als op grond van het nieuwe recht bij dezelfde gedraging nog steeds sprake is van een overtreding.

Die situatie doet zich hier voor, in die zin dat voor het bouwen van een keerwand (als daarmee ook nog sprake is van afwijken van het bestemmingsplan of omgevingsplan) zowel onder oud als nieuw recht een of meer omgevingsvergunningen zijn vereist.

Verzoekers zouden de artt. 2.1, lid 1, onder a en c en art. 2.3a, lid 1 Wabo hebben overtreden. O.g.v. art. 2.1, lid 1, onder a Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een bouwwerk te bouwen. Tussen partijen is niet in geschil dat de (verlenging van de) keerwanden bouwwerken zijn. O.g.v. art. 2.1, lid 1, onder c Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning gronden of bouwwerken in strijd met een planologische regeling te gebruiken. O.g.v. art. 2.3a Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.

Deze activiteiten zijn ook onder de Ow zonder vergunning verboden, ingevolge art. 5.1 Ow en art. 22.26 Omgevingsplan. Aan de afwijzing v.d. legaliseringsaanvraag is ten grondslag gelegd dat de keerwanden niet passen in de gebruiksdoeleinden van de bestemmingen, terwijl het college geen aanleiding ziet om – naar nieuw recht – een BOPA te verlenen om een in afwijking van het omgevingsplan/bestemmingsplan te bouwen en te gebruiken. Het college meent dat geen sprake is van ETFAL, omdat de keerwanden niet passen in het beeldkwaliteitsplan.