ECLI:NL:RBNNE:2014:710

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/130561 / KG ZA 13-317

Vonnis in kort geding van 12 februari 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap

MONTAD ELEKTROTECHNISCH ADVIESBUREAU B.V.,

gevestigd te Hedel,

eiseres,

behandelend advocaat: mr. S. Könemann te Amsterdam,

procesadvocaat: mr. R.S. van der Spek,

tegen

de stichting

STICHTING OPENBARE VERLICHTING FRYSLÂN,

gevestigd te Heerenveen,

gedaagde,

advocaat: mr. H.P. de Lange te Heerenveen.

Partijen zullen hierna “Montad” en “SOVF” worden genoemd.

Het procesverloop

1.1 Montad heeft SOVF in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 5 december 2013. De terechtzitting is vervolgens verplaatst naar 29 januari 2014.

1.2 Montad vordert na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

SOVF verbiedt de opdracht “Beheersoftware openbare verlichting” te gunnen aan een derde op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom, in geval van overtreding van dit verbod;

SOVF gebiedt, inzien zij overgaat tot heraanbesteding, Montad uit te nodigen tot het doen van een inschrijving, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- in geval van overtreding van dit gebod;

een andere maatregel treft waarvan zij in goede justitie meent dat deze tegemoet komt aan de redelijke belangen van partijen;

SOVF veroordeelt in de kosten van het geding.

1.3.Partijen hebben ter terechtzitting van 29 januari 2014 hun standpunten nader toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. SOVF heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Montad, met veroordeling van Montad in de kosten van het geding.

1.4.Partijen hebben producties overgelegd.

1.5.Het vonnis is op heden bepaald.

De vaststaande feiten

2.1. SOVF is in juli 2008 door de Vereniging van Friese Gemeenten opgericht op verzoek van alle partijen die betrokken zijn bij de openbare verlichting (hierna: OVL) in de provincie Fryslân. SOVF fungeert als uitvoerende dienst voor de 19 deelnemende partijen, te weten 18 gemeenten en de provincie Fryslân. De activiteiten van SOVF zijn gericht op samenwerking op het gebied van openbare verlichting en de inkoop van energie.

2.2. SOVF heeft Montad en andere partijen bij brief van 27 maart 2013 uitgenodigd om in te schrijven op een meervoudige onderhandse aanbesteding van de opdracht “Beheerssoftware Openbare Verlichting”. In de bij deze brief gevoegde separate uitnodigingsbrief meldt SOVF onder meer:

“(…) In dit kader zoekt de SOVF naar software voor een beheeromgeving voor Openbare Verlichting/OVL. Deze software dient ter ondersteuning van de werkprocessen voor het beheer en voor de gegevensregistratie van de OVL van onze deelnemende OVL-partijen. (…)

Verzoek aan u als leverancier

Namens de Stichting vraag ik u kennis te nemen van deze brief met kenmerk OVE 13.3083 en de vier bijgevoegde bijlagen.

Graag vernemen wij of u van plan bent een voorstel te doen aan SOVF voor de levering van een beheeromgeving. In dat geval verzoeken wij u:

-kennis te nemen van de punten 1 t/m 10 (bijlage 1). Wij vragen u na te gaan of de door u geleverde beheeromgeving/dienstverlening kan voldoen aan alle punten. Wij vragen u hiervan een bevestiging op te stellen;

(…)

Wij nodigen u uit zich te kwalificeren voor deze inschrijving. Echter onvolledige beantwoording van genoemde punten of incorrecte en/of onjuiste informatie impliceert uitsluiting van de procedure. (…)

2.3. In de sub 2.2. genoemde bijlage 1, genaamd “primaire vereisten beheersoftware”, is onder meer bepaald:

“Indien de leverancier niet of onvoldoende kan voldoen aan onderstaande criteria, heeft aanbieden geen zin.

(…)

2.
De data dient ingezien/gemuteerd kunnen worden door de beheerder; de OVL-partijen en de aannemer. Het benaderen van de OVL-data gebeurt via het web.

De diverse soorten gebruikers (minimaal 4 soorten) kunnen op hun eigen niveau geautoriseerd worden voor toegang en mutatie van de OVL-data.

(…)

7.
Gegevenssets kunnen via de database geselecteerd en gemuteerd worden.

2.4.Ten behoeve van de onderhavige aanbesteding heeft SOVF een Bestek Beheersoftware Openbare Verlichting d.d. 26 april 2013 (hierna: het bestek) opgesteld.

In hoofdstuk 3 van het bestek is onder meer bepaald:

Beoordeling (fase 9)

SOVF beoordeelt de voorstellen van de leveranciers. De scores zullen een beeld geven van de mogelijkheden die de diverse leveranciers bieden. Op basis van de ontvangen aanbiedingen selecteert SOVF de beste 5 aanbiedingen voor het vervolgtraject. Alle aanbieders worden op de hoogte gesteld van de resultaten.

Verzoek tot presentatie (fase 10)

SOVF vraagt de vijf beste leveranciers een presentatie te verzorgen.

(…)

Beoordeling 5 leveranciers (fase 12)

Alle door de leveranciers aangeboden relevante informatie wordt gewogen volgens de tabel van 3.4.7.

Voorwaardelijke gunning (fase 13)

Op basis van de verkregen informatie doet SOVF een voorwaardelijke gunning. De definitieve gunning (fase 15) is afhankelijk van het resultaat van fase 15.

(….)

Beproeving Concept (fase 15)

Voor de definitieve gunning wordt de beheeromgeving van de beoogde gegadigde leverancier onderworpen aan een controle op functionaliteit, een Beproeving Concept (BC). De door de leverancier aangeboden functies, prestaties en dergelijke worden in samenwerking met de leverancier compleet getoetst.

(…)

Het BC-document is een kopie van de relevante onderdelen van het bestek, alsmede de opgave van de leverancier bij ontvangst van het bestek, waarbij de volgende kolommen worden toegevoegd: is getest JA/NEE en is geslaagd JA/NEE. Het doel van de BC is te bepalen of de leverancier ook daadwerkelijk in staat is om aan de opgegeven functionaliteit te kunnen voldoen.

(…)

Als de leverancier niet aan één of meerdere wensen voldoet beoordeelt SOVF of de leverancier op dat moment nog steeds de beste beoordeling heeft. In dat geval kan de BC worden afgerond.

Indien de leverancier na aanpassing van de beoordeling niet meer de beste beoordeling heeft, ontstaat er een nieuwe situatie. SOVF zal vervolgens bepalen hoe de aanbestedingsprocedure verder zal verlopen.

Indien de leverancier niet aan de gestelde eisen voldoet, zal deze direct worden uitgesloten. (…)

3.4.
Gunningmethodiek

De gunning is een samenvoeging van de scores op 6 onderdelen.

(…)

Weging

Op basis van het totaal van de scores vindt uiteindelijke gunning plaats. De gunning is onder voorbehoud.

Onderdeel Max punten

3.4.1. Aanwezigheid functionaliteit 200

3.4.2. Aanwezigheid velden (opgave leverancier) 100

3.4.3. Presentatie leverancier 50

3.4.4. Toetsing gebruikersvriendelijkheid 200

3.4.5. Algemene indruk 100

3.4.6. Totaalprijs/lichtpunt, contractperiode 3 jaar 300

TOTAAL 950

In Hoofdstuk 5 van het Bestek “Algemene functionaliteit” is onder meer bepaald:

De manier waarom de gebruikers flexibel met de gegevens kunnen omgaan is in dit meer algemeen georiënteerde hoofdstuk benoemd.

(…)

Systeem

(…)

B. Beheerder kan ineens alle gegevens van alle OVL-partijen benaderen en selecties maken. Voor andere gebruikers zijn delen van de database af te schermen, zodat zij alleen hun eigen gegevens kunnen zien.

2.5.Montad heeft op de aanbesteding voor de onderhavige opdracht ingeschreven.

2.6.SOVF heeft de gedane inschrijvingen beoordeeld en de vijf beste leveranciers – waaronder Montad – geselecteerd. Deze vijf leveranciers hebben vervolgens een presentatie voor SOVF gehouden.

2.7.SOVF heeft Montad bij brief van 3 juli 2013 medegedeeld dat zij de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat SOVF de opdracht daarom onder voorwaarde aan Montad gunt. In deze brief geeft SOVF aan dat definitieve gunning kan plaatsvinden na de beproeving van het concept van Montad, onder voorwaarde dat deze beproeving een positieve uitkomst heeft.

2.8.Op 20 en 27 augustus 2013 heeft de beproeving van het concept van Montad plaatsgevonden.

2.9.SOVF heeft Montad vervolgens bij brief van 1 oktober 2013 medegedeeld dat de opdracht niet aan Montad zal worden gegund. Daartoe stelt SOVF in deze brief onder meer:

“Op 20 en 27 augustus heeft de Stichting OV Fryslân (de Stichting) conform paragraaf 3.3.15 van het bestek met uw ondersteuning de Beproeving van het Concept uitgevoerd. Daarbij is geconstateerd dat de aangeboden functionaliteit in een aantal gevallen niet overeenkomst met de geconstateerde aanwezige functionaliteit. De verschillen waren dusdanig, dat een nieuwe score op basis van de criteria ten tijde van de inschrijving d.d. 27 mei 2013, aanzienlijk lager zou worden. U hebt op 27 augustus een kopie van de beproevingsresultaten ontvangen. Aan de hand van deze resultaten zijn de scores herzien. Dit leidt tot een nieuwe scorematrix (zie bijlage 1).

Gezien dit resultaat kan de Stichting helaas niet overgaan tot het gunnen van de opdracht aan Montad.

De stichting zal aansluitend overgaan tot het gunnen aan de leverancier, die na het herzien van de scores voor gunning in aanmerking komt, onder voorwaarde van een positieve Beproeving van Concept conform paragraaf 3.3.15 van het bestek. De opvolgend gegadigde is Techtek Engineering B.V. te Hoorn. (…)”

2.10.Bij deze brief van SOVF is een drietal bijlagen gevoegd, (i) een aangepaste scorematrix, (ii) de resultaten beproeving van het concept en (iii) een document constatering 01.

2.11.In de bijlage “document constatering 01” is vermeld:

“Op 20 augustus 2013 is een aanvang gemaakt met de beproeving van het concept (BvC), zoals dit door Montad is aangeboden aan SOVF.

Tijdens de beproeving zijn diverse zaken geconstateerd waarbij sprake is van verschil in aangeboden en daadwerkelijk aanwezige functionaliteit.

Als belangrijkste is geconstateerd, dat de software, zoals door Montad voor de BvC aangeboden, alleen de mogelijkheid biedt om per dataset (per OVL-partij) overzichten en selecties te maken over de beheergegevens (inventaris, storingen en schades, werkzaamheden).

Via autorisatie zijn datasets open te stellen voor gebruikers, waardoor de gebruiker, mits hiervoor geautoriseerd, wel alle data kan benaderen. Het is echter niet mogelijk om overzichten, selecties en dergelijke als gebruiker over alle datasets (van alle OVL-partijen) tegelijk te maken.

Dit komt niet overeen met hetgeen opgenomen staat in het PVE, nader gespecificeerd op pagina 26, item 6. SOVF acht dit een zwaarwegende tekortkoming in de vereiste functionaliteit.

Montad heeft op 20 augustus gesteld deze functionaliteit wel te kunnen realiseren. Hiermee is impliciet dus ook vastgesteld dat de vereiste en door SOVF als cruciaal beschouwde functionaliteit in de geteste omgeving op het moment van het uitvoeren van de BvC niet aanwezig is.”

2.12.Montad heeft bij SOVF bezwaar gemaakt tegen het niet definitief gunnen van de opdracht aan haar.

2.13.Namens SOVF heeft haar advocaat bij brief van 1 november 2013 onder meer aan de advocaat van Montad bericht:

“(…) In § 3.3.15 is opgenomen dat de inschrijver die niet aan de gestelde eisen voldoet zal worden uitgesloten. Ten aanzien van de gunningmethodiek is in § 3.4. van het bestek bepaald dat de gunning een samenvoeging is van de score op zes onderdelen. Deze onderdelen zijn uitgewerkt in § 3.4.1. t/m 3.4.6.

(…)

In haar brief van 1 oktober jl. heeft SOVF aan Montad meegedeeld dat ten tijde van de BvC is geconstateerd dat de aangeboden functionaliteit in een aantal gevallen niet overeenkomt met de geconstateerde aanwezige functionaliteit. Gemeld is dat de verschillen dusdanig waren dat de nieuwe scores aanzienlijk lager zouden worden. In dat verband is van belang de op 23 september 2013 vastgestelde “Constatering 01”, welke constatering u als bijlage aantreft (bijlage). (…) Hierin wordt gemeld dat tijdens de BvC diverse zaken zijn geconstateerd waarbij sprake is van verschil in aangeboden en daadwerkelijk aanwezige functionaliteit. Daarbij wordt als belangrijkste constatering gemeld dat de software van Montad alleen de mogelijkheid biedt om per dataset (per OVL-partij) overzichten en selecties te maken over de beheergegevens (inventaris, storingen en schades, werkzaamheden). Voorts wordt gemeld dat via autorisatie datasets open te stellen zijn door gebruikers, mits geautoriseerd. Het is echter niet mogelijk om overzichten, selecties en dergelijk als gebruiker over alle datasets (van alle OVL-partijen) tegelijk te maken.

Dit zijn evenwel nadrukkelijk bestekeisen die in het PvE/bestek zijn opgenomen. Gemeld wordt dat dit een zwaarwegende tekortkoming is in de vereiste functionaliteit. Bij nader inzien concludeert SOVF dat dit niet slechts dient te leiden tot een correctie op de score maar dat hierdoor de facto sprake is van een niet besteksconforme inschrijving van Montad wat tot verdere uitsluiting van de aanbestedingsprocedure dient te leiden. (…)”

2.14.SOVF heeft conform de brief van haar advocaat de inschrijving van Montad ook (alsnog) als ongeldig aangemerkt.

Het standpunt van Montad

3.1. Montad legt aan haar vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag.

3.2. Er is géén sprake van een niet-besteksconforme en daarmee ongeldige inschrijving. De in Hoofdstuk 5 onder punt 6 van het bestek opgenomen eis “Beheerder kan ineens alle gegevens van alle OVL-partijen benaderen. Voor alle andere gebruikers zijn delen van de database af te schermen, zodat zij alleen hun eigen gegevens kunnen zien.” wordt door SOVF op onjuiste wijze uitgelegd. Montad mocht deze eis als inschrijver aldus begrijpen, dat de beheerder de mogelijkheid heeft om de gegevens van alle OVL-partijen te benaderen en daarin selecties te maken en dat deze mogelijkheid voor de (afzonderlijke) gebruikers kan worden afgeschermd. SOVF stelt echter dat genoemde eis impliceert dat de selecties moeten kunnen worden gemaakt vanuit één bestand met alle gegevens van alle OVL-partijen bij elkaar. Dat staat echter niet op die wijze in het bestek verwoord. Overigens is in de aanbestedingsstukken ook niet duidelijk vermeld dat er bij deze eis sprake was van een uitsluitingsgrond. Montad wijst er voorts nog op dat het gunningvoornemen alle relevante redenen voor de beslissing dient te bevatten en dat latere aanvulling van die redenen in beginsel niet mogelijk is. Om die reden dient de door SOVF in een later stadium – want pas in de brief van haar advocaat van 1 november 2013 – aangevoerde ongeldigheid van de inschrijving van Montad buiten beschouwing te worden gelaten.

3.3. De puntenscore die ter gelegenheid van de Beproeving van Concept (hierna te noemen: BvC) aan Montad is toegekend, is te laag. Dit is onder meer het gevolg van het feit dat SOVF tijdens de BvC hogere eisen heeft gesteld dan in het bestek zijn vermeld.

3.4. SOVF heeft de punten die bij de BvC aan Montad zijn toegekend gerelateerd aan de punten die de andere inschrijvers hebben verkregen op basis van enkel de ingediende stukken en de presentatie. Aldus worden onvergelijkbare scores met elkaar vergeleken en worden – dientengevolge – de inschrijvers volgens Montad ongelijk behandeld. Montad heeft bij de BvC op het onderdeel functionaliteit 0 punten toegekend gekregen, hetgeen zou betekenen dat zij op dit punt het slechtste scoort van alle inschrijvers. Wanneer zou blijken dat één van de andere inschrijvers na een BvC toch slechter zou scoren, dan kan het zo zijn dat alsnog blijkt dat Montad de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Overigens is de bij de BvC gegeven relatieve beoordeling ook op andere gronden onjuist, aldus Montad. In de aanbestedingsstukken is namelijk duidelijk bepaald dat er geen andere extra software mocht worden geïnstalleerd (behoudens MS-Office). Er is hier sprake van een minimumeis. Tenminste één en mogelijk twee van de andere inschrijvers voldoen niet aan deze eis en hadden daarom moeten worden uitgesloten, hetgeen niet is gebeurd. Hun uitsluiting zou in verband met de relatieve puntentoekenning gevolgen hebben gehad voor de scores van de andere inschrijvers. In de aanbestedingsstukken is ook niet aangegeven hoe de procedure er verder uit zal gaan zien als de (aanvankelijke) nummer 1 na de BvC niet meer de economisch meest voordelige inschrijving heeft.

3.5. Gelet op het vorenstaande dient het SOVF te worden verboden om de opdracht aan een derde te gunnen en dient er een heraanbesteding van de opdracht plaats te vinden. Op grond van de precontractuele goede trouw is SOVF gehouden om in dat geval Montad uit te nodigen om een inschrijving te doen.

Het standpunt van SOVF

4.1. Uit de eisen van het bestek, de uitnodigingsbrief tot het doen van een inschrijving en de daarbij gevoegde bijlagen blijkt volgens SOVF klip en klaar dat zij een “overall” database wenste met de mogelijkheid om daarbinnen datasets te kunnen selecteren en muteren op basis van specifieke criteria. Dit is een eis waaraan de te leveren beheersoftware hoe dan ook dient te voldoen. De door Montad aangeboden software biedt echter niet de mogelijkheid om overzichten, selecties en dergelijke over alle datasets (van alle OVL-partijen) tegelijk te maken, maar biedt slechts de mogelijkheid om per dataset (per OVL-partij) overzichten en selecties te maken van de beheergegevens, waarbij via autorisatie datasets te openen zijn door gebruikers, mits zij daartoe zijn geautoriseerd. Aldus moet worden geconcludeerd dat de inschrijving van Montad (op dit punt) niet aan het bestek voldoet. Deze inschrijving is daarom (terecht) ongeldig verklaard. SOVF was naar eigen zeggen gerechtigd om de inschrijving van Montad in een later stadium van de procedure (alsnog) als ongeldig aan te merken, daar waar zij in eerste instantie meende dat voormeld gebrek in de inschrijving van Montad (slechts) tot een herziene beoordelingsmatrix diende te leiden.

4.2. Anders dan Montad meent, kan een aanbestedende dienst een BvC onderdeel laten zijn van de procedure om tot gunning van de opdracht te komen. Het bezwaar van Montad tegen de bij de BvC gehanteerde wijze van (relatieve) puntentoekenning gaat niet op. De BvC is uitgevoerd door een panel van deskundigen. Gedurende de BvC heeft Montad niet aan SOVF kenbaar gemaakt dat er hogere eisen werden gesteld dan die in het bestek waren vermeld. Bovendien is enige mate van subjectiviteit inherent aan het beoordelen van kwalitatieve criteria. Daarmee wordt nog niet in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht gehandeld. Het is niet aan de rechter om de puntentoekenning tijdens de BvC helemaal over te doen. Slechts ingeval van procedurele of inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die tot gevolg hebben dat de gunningsbeslissing niet deugt, is er plaats voor ingrijpen door de rechter. Die situatie doet zich hier niet voor. De bestekeisen zijn voldoende duidelijk, de inschrijving van Montad is tijdens de BvC aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem beoordeeld en SOVF heeft de afwijzing van de inschrijving van Montad op behoorlijke wijze gemotiveerd.

4.3. Voor het geval dat jegens SOVF enige veroordeling zou worden uitgesproken, voert SOVF aan dat de mede gevorderde oplegging van dwangsommen dient te worden afgewezen, nu SOVF de belangen van een 19-tal publiekrechtelijke rechtspersonen vertegenwoordigt en aan een eventuele veroordeling vrijwillig zal worden voldaan.

De beoordeling van het geschil

5.1. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop.

Het beoordelingskader

5.1.1. Het betreft hier een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De door Montad aangehaalde Aanbestedingswet 2012 is niet van toepassing op deze aanbestedingsprocedure, nu op 27 maart 2013 aan gegadigden een verzoek tot het doen van een inschrijving op de opdracht is verstuurd, in welk geval – zo volgt uit artikel 4.30 Aanbestedingswet 2012 – op de aanbesteding het recht van toepassing is zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 (per 1 april 2013). Ook is in de aanbestedingsstukken geen andere regelgeving van toepassing verklaard.

5.1.2. Aanbestedende diensten die onderhandse aanbestedingsprocedures organiseren, zijn wél gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen. In dat kader dienen zij ook het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel jegens de inschrijvers op de opdracht in acht te nemen. SOVF heeft gekozen voor het gunningscriterium van “de economisch meest voordelige aanbieding”. Bij de hantering van dit gunningscriterium komt volgens vaste jurisprudentie aan de aanbestedende dienst een ruime beoordelingsmarge toe bij de vergelijking van de inschrijvingen. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in het bestek (en de daarop gebaseerde Nota’s van Inlichtingen) dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt mede, dat de inschrijvers vooraf een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt (zie HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie gerechtshof ‘s-Gravenhage, 21 februari 2012, LJN: BV6808).

De (on)geldigheid van de inschrijving van Montad

5.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 7 december 2012 (NJ 2013/154) overwogen dat een gunningsbeslissing op grond van de beginselen van gelijkheid en transparantie aanstonds volledig dient te worden gemotiveerd. Deze beginselen verlangen dat door de motivering aan de overige inschrijvers voldoende inzicht wordt gegeven in de relevante redenen die aan de beslissing ten grondslag liggen om zich geïnformeerd te kunnen beraden op eventueel daartegen – in of buiten rechte – te nemen stappen. Een latere aanvulling van voornoemde relevante redenen is in beginsel niet mogelijk, behoudens door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden.

5.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat SOVF in haar brief van 1 oktober 2013, waarin zij zich erop beroept dat de inschrijving van Montad na de BvC niet meer de economisch meest voordelige inschrijving is, met geen woord heeft gerept over de (eventuele) ongeldigheid van deze inschrijving. Daarmee zijn de relevante redenen voor de afwijzing van de inschrijving van Montad als het ware “gefixeerd” en konden deze – in beginsel – niet meer worden aangevuld. Pas bij brief van de advocaat van SOVF van 1 november 2013 is Montad door SOVF op de hoogte gesteld dat haar inschrijving – bij nader inzien – ongeldig zou zijn. Deze aanvulling van de relevante redenen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het hiervoor onder 5.2. genoemd uitgangspunt. SOVF heeft naar voorlopig oordeel geen bijzondere redenen of omstandigheden gesteld, die rechtvaardigen dat de relevante redenen (alsnog) mochten worden aangevuld.

5.4. Reeds op basis van het voorgaande kan SOVF zich jegens Montad niet (meer) op de ongeldigheid van haar inschrijving beroepen.

5.5. Dit geldt naar het oordeel van de voorzieningenrechter te meer, nu ten aanzien van het niet voldoen aan de in Hoofdstuk 5 § 6 van het Bestek gestelde eis niet duidelijk in de aanbestedingsstukken is vermeld dat hier sprake is van een uitsluitingsgrond. Volgens het sub 5.2. genoemde arrest van de Hoge Raad moeten uitsluitingsgronden op ondubbelzinnige en op niet voor misverstand vatbare wijze in de aanbestedingsstukken worden vermeld, omdat anders het risico van willekeurige toepassing van uitsluitingsgronden bestaat, waarmee de gelijke behandeling van de inschrijvers in gevaar kan komen.

5.6. Overigens is de voorzieningenrechter ook op inhoudelijke gronden van oordeel dat SOVF (naar aanleiding van de BvC) de inschrijving van Montad onterecht als niet-besteksconform en daarmee als ongeldig heeft aangemerkt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.7. In geschil is de uitleg van de aanbestedingsstukken, meer in het bijzonder Hoofdstuk 5 § 6 van het Bestek, waar onder B. is bepaald:

Beheerder kan ineens alle gegevens van alle OVL-partijen benaderen en selecties maken. Voor andere gebruikers zijn delen van de database af te schermen, zodat zij alleen hun eigen gegevens kunnen zien.

5.8. Bij de uitleg van het bestek dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen die zijn gebruikt. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet van belang, tenzij deze bedoelingen expliciet uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting daarop kenbaar zijn (zie gerechtshof Arnhem, 9 oktober 2012, LJN: BX9806).

5.9. De voorzieningenrechter is van oordeel dat SOVF de inschrijving van Montad vanwege het niet voldoen aan genoemde bestekseis ten onrechte ongeldig heeft verklaard. Het desbetreffende standpunt van SOVF is in strijd met de bewoordingen en systematiek van het bestek. Voormelde bestekseis dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter aldus te worden uitgelegd, dat de te leveren software het mogelijk dient te maken dat beheerder (SOVF) enerzijds in één keer en tegelijk alle gegevens van de OVL-partijen moet kunnen benaderen (lees: inzien) en selecteren en anderzijds dat gebruikers delen van de database kunnen afschermen, zodat zij alleen hun eigen data kunnen zien. Vast staat dat de door Montad aangeboden beheersoftware deze mogelijkheden biedt. Het is mogelijk om alle datasets tegelijk in te zien en om per dataset (per OVL-partij) overzichten en selecties te maken van de beheergegevens. De interpretatie die SOVF aan het bestek geeft, is dat de beheersoftware het ook mogelijk moet maken voor de beheerder om overzichten, selecties en dergelijke als gebruiker over alle datasets (van alle OVL-partijen) in één keer en tegelijk te maken. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter een verdergaande eis dan die welke in het door SOVF opgestelde bestek is vermeld. Het bestek verplicht er niet toe dat de beheersoftware de mogelijkheid dient te bieden om dergelijke overzichten – hoe wenselijk SOVF dat wellicht ook acht – van de overall gegevens van de datasets in één keer en tegelijk te (kunnen) maken. Voor zover SOVF zich in verband met haar stelling dat zij de inschrijving van Montad als ongeldig mocht aanmerken heeft beroepen op haar uitnodigingsbrief met bijlage, kan ook dat betoog niet slagen. In de bijlage staat (overigens in duidelijker bewoordingen dan in het bestek) vermeld dat inschrijving geen zin heeft als aan de vermelde eisen niet wordt voldaan. Ook de in de bijlage gebruikte bewoordingen kunnen echter niet aldus worden begrepen dat de inschrijving ongeldig is als de datasets niet overall zijn te bewerken.

5.10. De slotsom moet dan ook zijn dat de inschrijving van Montad in deze aanbestedingsprocedure als rechtsgeldig moet worden beschouwd.

De puntentoekenning aan Montad

5.11. Hiervoor is geoordeeld dat de door Montad aangeboden beheersoftware de mogelijkheid biedt om in één keer/tegelijk alle gegevens van de OVL-partijen te kunnen benaderen en selecteren en dat gebruikers delen van de database kunnen afschermen, zodat zij alleen hun eigen data kunnen inzien, en dat de inschrijving van Montad in zoverre aan de ter zake in het bestek gestelde eis voldoet. Vastgesteld wordt dat tijdens de BvC SOVF aan Montad op dit punt vanwege het niet voldoen aan het bestek bij de puntentoekenning een lagere score (namelijk 0 punten) heeft toegekend. Waar de beheersoftware van Montad op dit punt wel als besteksconform heeft te gelden, zijn er dan ook ten onrechte geen punten aan Montad toegekend. In zoverre is de puntentoekenning aan Montad dan ook op onjuiste wijze geschied. Met betrekking tot de overige aan Montad toegekende punten oordeelt de voorzieningenrechter dat bij het gunningscriterium “meest voordelige aanbieding” de beoordeling door een commissie, zoals de onderhavige, veelal een subjectief karakter heeft. Dit is aanvaardbaar voor zover de commissie in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen. Zoals SOVF zelf in haar memo (productie 5 van de zijde van SOVF) heeft aangegeven, lijkt op in ieder geval één onderdeel de puntentoekenning aan Montad (ook) te moeten worden herzien. Gelet op het voor het overige tussen partijen gevoerde debat over de puntentoekenning (dat met name aan de hand van de in dat kader overgelegde memo’s heeft plaatsgevonden), kan – hoewel aan de commissie een ruime beoordelingsvrijheid toekomt – naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet worden uitgesloten dat op een aantal andere onderdelen de puntentoekenning aan Montad eveneens bijstelling behoeft.

Gevolgen van een en ander voor de aanbestedingsprocedure

5.12. Met Montad is de voorzieningenrechter van oordeel dat onvoldoende in de aanbestedingsstukken is aangegeven hoe de procedure er verder uit zal zien als de (aanvankelijke) nummer 1 na de BvC niet meer de economisch meest voordelige aanbesteding heeft. Zulks is in het kader van het door SOVF als aanbesteder in acht te nemen transparantie- en gelijkheidsbeginsel wel vereist. Tegen die achtergrond én de hiervoor vastgestelde onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter de lopende aanbestedingsprocedure te worden afgebroken en is heraanbesteding geïndiceerd. De daartoe strekkende vordering van Montad (voor zover SOVF de opdracht nog wenst te gunnen) is dan ook toewijsbaar, zoals hierna in het dictum te melden.

5.13. Er zal, anders dan Montad heeft gevorderd, geen dwangsom aan de jegens SOVF uit te spreken veroordelingen worden verbonden. Van een samenwerkingsverband van overheidsinstellingen als SOVF mag worden verwacht dat zij rechterlijke uitspraken volledig en onvoorwaardelijk naleeft. De voorzieningenrechter heeft geen reden om aan te nemen dat zulks in het onderhavige geval anders is.

5.14. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan als niet meer van belang zijnde voor de uitkomst van dit kort geding buiten verdere beschouwing worden gelaten.

5.15. SOVF zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Montad vastgesteld op:

– dagvaardingskosten € 82,71

– vast recht € 608,00

– salaris van de advocaat € 816,00

————-

Totaal € 1.506,71.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

1.gebiedt SOVF om de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en verbiedt SOVF om de opdracht onder deze aanbestedingsprocedure te gunnen;

2.gebiedt SOVF, indien zij overgaat tot heraanbesteding, Montad uit te nodigen tot het doen van een inschrijving;

3.veroordeelt SOVF in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Montad vastgesteld op € 1.506,71;

4.verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2014, in tegenwoordigheid van mr. M. Postma, griffier.

fn 343