ECLI:NL:RBNNE:2019:3276

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/157698 / HA ZA 17-257

Vonnis van 24 juli 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HEIJMANS INFRA B.V., als gevolg van fusie rechtsopvolgster onder algemene titel van Heijmans Civiel B.V.,

gevestigd te Rosmalen,

eiseres,

advocaat mr. J.A.M. Smeekens te Breda,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BALLAST NEDAM SPECIALISTISCH GRONDVERZET B.V.,

gevestigd te Nieuwegein,

gedaagde,

advocaat mr. J.J. van de Velde te Rotterdam.

Partijen zullen hierna Heijmans en Ballast Nedam genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de conclusie van antwoord

de conclusie van repliek

de conclusie van dupliek

de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken

de akte vermindering van eis.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Eind 2012 is het project “Verdiepte Ligging Drachtsterweg inclusief aquaduct Leeuwarden” (hierna: het project) Europees aanbesteed door de provincie Fryslân (verder: de provincie). De aanbieding werd begin 2013 gewonnen door Heijmans Infra Geïntegreerde Projecten B.V. Met de realisatie was een aanneemsom gemoeid van

€ 32.485.000,00 exclusief btw.

2.2.Het project omvatte de grotendeels verdiepte aanleg van de Drachtsterweg vanaf de zuidzijde tot het Drachtsterplein in de gemeente Leeuwarden. Tot het project behoorde niet alleen het ontwerp en de realisatie van een weg met viaducten en een aquaduct onder het Van Harinxmakanaal met toeritten, maar ook de sloop van de brug, de aanleg van de sloepenroute, de fietspaden en een fietsbrug, alle verlichting en installatie, groenvoorziening en omliggende infrastructuur in dit gebied.

2.3.Op of omstreeks 15 januari 2013 is hiertoe tussen Heijmans Infra Geïntegreerde Projecten B.V. als opdrachtneemster en de provincie als opdrachtgeefster een zogeheten Basisovereenkomst gesloten onder toepasselijkheid van de UAV GC 2005 (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen, versie 2005).

2.4.Heijmans Infra Geïntegreerde Projecten B.V. heeft de realisatie van een deel van het project op haar beurt in onderaanneming opgedragen aan Heijmans Civiel B.V. (hierna evenals Heijmans Infra B.V. – haar opvolgster onder algemene titel als gevolg van fusie – aan te duiden als “Heijmans”).

2.5.Teneinde het aquaduct met toeritten te kunnen realiseren, dienden ontgravingswerkzaamheden te worden uitgevoerd. Tijdens dergelijke ontgravingswerkzaamheden bestaat het gevaar dat de bodem naar boven komt als gevolg van de opwaartse druk van het grondwater. Om die reden zijn er bouwkuipen (“moten”) gecreëerd middels het inbrengen van damwandplanken. Hierdoor ontstaat er als het ware een eigen polder in de bouwkuip die wat de grondwaterstand betreft kan worden beheerst. Dit kunnen bouwkuipen zijn die vol water staan of bouwkuipen waar geen water in staat. Hierin wordt vervolgens de grond ontgraven. Staat er water in de bouwkuipen, dan noemt men dit een ontgraving “in den natte”, omdat de grond onder water wordt ontgraven. Staat er geen water in de bouwkuip, dan wordt dit een ontgraving “in den droge” genoemd. Het ontgraven vindt plaats door middel van kranen die op pontons staan en vervolgens (het restant) door duikers met hogedrukspuiten. Nadat het ontgraven is afgerond, wordt het onderwaterbeton gestort. Dit beton is extreem vloeibaar en stroomt de bouwkuip in via een pijp die heen en weer wordt bewogen. Als deze laag voldoende is uitgehard, wordt deze door middel van reeds eerder aangebrachte ankerpalen op zijn plek gehouden. De ankerpalen voorkomen dan dat het grondwater de betonbodem naar boven drukt.

2.6.De totale fundering van het aquaduct met toeritten was onderverdeeld in vier bouwplaatsen met daarin tien moten (moot 1 tot en met 10). De toerit noordzijde bestond uit een bouwplaats met de moten 1 tot en met 4 en de toerit zuidzijde uit een bouwplaats met de moten 7 tot en met 10. Het aquaduct zelf bestond uit een bouwplaats met moot 5 en een bouwplaats met moot 6 en de zogenaamde “brievenbus”. De “brievenbus” is het droge gedeelte van moot 6, grenzend aan moot 5.

2.7.De moten 5 en 6 worden ook wel het “tunneldeel” genoemd. De werkzaamheden in dit tunneldeel hielden in dat eerst in de ene helft (moot 6) van het kanaal een bouwkuip werd gecreëerd middels het aanbrengen van damwandplanken. In deze bouwkuip werd de eerste helft van het aquaduct gerealiseerd. Tijdens de werkzaamheden in moot 6 bleef de andere helft van de waterweg beschikbaar voor het scheepvaartverkeer. Nadat moot 6 gereed was, werd gestart met de aanleg van de andere bouwkuip (moot 5) en het realiseren van het tweede deel van het aquaduct. Gedurende deze werkzaamheden was het Van Harinxmakanaal boven moot 6 beschikbaar voor het scheepvaartverkeer. De hiervoor genoemde “brievenbus” voorkwam daarbij dat het reeds gerealiseerde deel van de tunnelbak onder water zou lopen.

2.8.Heijmans heeft in onder meer moot 5 de damwandschermen aangebracht. Heijmans heeft Ballast Nedam ingeschakeld om – kort gezegd – de grond in (onder meer) moot 5 te ontgraven, het onderwaterbeton te storten en vervolgens de bouwkuip leeg te pompen. De overeengekomen aanneemsom beliep een bedrag van € 755.656,38 exclusief btw. De definitieve inkoopopdracht ten aanzien van deze werkzaamheden is op 7 december 2015 door Heijmans aan Ballast Nedam verzonden.

2.9.In de definitieve inkoopopdracht van Heijmans aan Ballast Nedam is vermeld dat zowel de algemene voorwaarden van Heijmans (de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van Heijmans N.V. van 1 november 2010) als die van Ballast Nedam (de BNSG Voorwaarden Onderwaterbeton van 24 september 2007) van toepassing zijn en dat in geval van tegenstrijdigheid tussen deze sets voorwaarden Nederlands recht geldt.

2.10.In artikel 14 van de BNSG Voorwaarden Onderwaterbeton van 24 september 2007 is vermeld:

14. Lekkages, schades of gevolgschades door wellen of onderdruk zijn de verantwoording van de opdrachtgever.

2.11.Artikel 17.1. van de algemene inkoop- en onderaannemingsvoorwaarden van Heijmans N.V. van 1 november 2010 luidt als volgt:

[…]

ARTIKEL 17 AANSPRAKELIJKHEID EN VRIJWARING

De opdrachtnemer is aansprakelijk voor alle schade van welke aard dan ook in het kader van de uitvoering van de opdracht ontstaan.

[…]

2.12.In het tot de overeenkomst behorende Grondwerkplan van Heijmans “Nat grondwerk en stort ow-beton Noordzijde” van 12 november 2015 is onder meer het volgende vermeld:

[…]

Beschrijving werkzaamheden nat grondwerk

Het nat grondwerk voor de moten 1 t/m 5 is uitgebreid omschreven in het door BNSG opgestelde Grondwerkplan (zie bijlage 2 van dit plan)

[…]

Omgevingsbeïnvloeding en monitoringsplan

[…]

Nadat de bouwkuip is ontgraven tot de desbetreffende diepte worden alle sloten visueel gecontroleerd door duikers. Tijdens het leegpompen van de kuip worden de damwanden ook visueel gecontroleerd op lekkages.

[…]

In het hiervoor bedoelde, door BNSG opgestelde Grondwerkplan is onder meer vermeld:

[…]

6 TECHNISCHE RISICO’S

[…]

Risico Oorzaak Gevolg Maatregel

[…]

OG; damwanden Damwanden uit slot Wateroverlast in droge Slot herstellen

lekken kuip; Wateroverlast na door er stalen

afpompen owb; Mogelijk platen voor te

grondvoerende lekkage, lassen

waardoor gat naast damwand

valt

[…]

De aanduiding “OG” staat daarbij voor “opdrachtgever”.

2.13.De zuidwesthoek van moot 5 was afwijkend van de hoek die was aangegeven op een door Heijmans aan Ballast Nedam ter beschikking gestelde tekening met kenmerk 230-2400-TEK-GKC 003 (hierna: de afwijkende hoek). Op basis van onder meer deze tekening had Ballast Nedam haar offerte opgesteld.

2.14.Uit moot 5 stroomde voortdurend water. Heijmans zag zich genoodzaakt om de uitstroomopeningen in moot 5 te (laten) dichten.

2.15.In een e-mail van 12 oktober 2015 van [medewerker A] (Ballast Nedam) aan onder meer [B] en [C] (medewerkers van Heijmans) is onder meer vermeld:

[…]

De diverse melding tav de waterbeheersing laat voor mij de vraag … waarom? Het antwoord hierop is simpel… in moot 5 staan zichtbaar 2 planken uit het slot […]

Voorstel: dichtlassen met platen

[…]

Op 16 oktober 2015 heeft [C] [D] (constructeur van Heijmans) gevraagd om een reparatievoorstel te doen voor twee plaatsen waar de damwandplanken “uit het slot” waren, waarmee bedoeld is dat de damwandplanken op deze plek niet goed op elkaar aansloten waardoor er geen waterdichte afsluiting was.

In deze e-mail van 16 oktober 2015 is onder meer vermeld:

[…]

Bij moot 5 zijn op twee plaatsen damwandplanken uit het slot gegaan. Na het aanbrengen zaten deze nog waarschijnlijk nog goed, maar na enige dagen is geconstateerd dat ze (deels) uit het slot zijn. Als ik de foto (zie bijlage, dit is aan de oostzijde) dan snap ik niet wat hier gebeurd is, Eize geeft aan dat ze eerst wel goed zaten.

We kunnen e.e.a. dichtmaken zodat de kuip niet meer lek is maar ik denk dat hier ook constructief iets mee moet gebeuren, bijvoorbeeld profielen in de kas lassen zodat de damwand gaat samenwerken.

[…]

2.17.
[D] heeft in een e-mailbericht van 20 oktober 2015 aan een aantal personen binnen Heijmans (waaronder [B] , [functienaam] op het project) voorgesteld om metalen strippen op de plaats van de lekkages te lassen. In dit e-mailbericht is onder meer het volgende vermeld:

[…]

T.g.v. de geconstateerde afwijking waarbij de damwand uit het slot is gelopen zal er geen sprake meer zijn van slotwrijving en dient de verticale kracht volledig via een lasverbinding over gedragen te worden. Omdat de opening t.b.v. de waterdichtheid m.b.v. een op te lassen stalenstrip afgedicht zal worden, kan deze strip (zie ook bijgevoegde schets) ook gebruikt worden om de verticale kracht over te dragen. Het aanbrengen van een doorgaande praktische waterdichte las a=4mm is hierbij ruimschoots voldoende.

Op het moment dat de bouwkuip van moot 5 leeg gepompt zal worden, dient de aangebrachte strip tevens als waterkering waarbij deze door de waterdruk belast wordt. De werkelijke afmetingen van de strip dienen in het werk bepaald te worden, maar uitgaande van een breedte van 300 mm geldt op het maatgevende niveau t.p.v. bovenzijde OWB:

b.k. OWB op circa -11,5m NAP

[…]

Conclusie: in de bijgevoegde schets is de correctieve maatregel weergegeven. De afmetingen van de strip dienen in het werk bepaald te worden en is o.a. afhankelijk van de lengte waarover de damwandplank uit het slot is gelopen.

[…]

Bij deze e-mail is een schets gevoegd van de in de e-mail bedoelde correctieve maatregel.

2.18.In een e-mail van 30 oktober 2015 heeft [B] het volgende aan [E] , [functienaam] op het project voor Ballast Nedam, medegedeeld:

[..]

In moot 5 is een damwand uit het slot gelopen.

Graag e.e.a. volgens de bijgevoegde schets oplossen.

N.b.de afmetingen van de stip dienen in het werk bepaald te worden en is o.a. afhankelijk van de lengte waarover de damwandplank uit het slot is gelopen.

Graag hoor ik van jou of datgene wat bedacht is, ook praktisch uitvoerbaar is.

[…]

Deze mail is c.c. verstuurd aan [F] , [functienaam] op het project in dienst van Heijmans, en [G] , zelfstandig gevestigd duiker.

2.19.In een e-mail van [B] aan een zekere [H] van 3 november 2015 is onder meer vermeld:

[…]

A.s. donderdag 5 november ’15 gaat Ballast Nedam SG de duikinspectie verrichten in moot 5.

[…]

2.20.In een e-mail van 3 november 2015 heeft [E] onder meer het volgende aan [B] gevraagd:

[…]

De strip om te lassen moot 5, 300 mm x 8 mm lengte ca. 12 m1, wie moet die leveren?

IJzer voor meerdere gaten en lekken, wie moet die leveren?

[…]

2.21.Op 5 november 2015 is een duikploeg van DISA in opdracht van Ballast Nedam gestart met het inspecteren van moot 5. Op 6 november 2015 waren de duikers klaar met hun werkzaamheden. De bevindingen van de duikers zijn vastgelegd op een tekening van moot 5. Uit de tekening volgt onder meer dat er op veertien plaatsen damwandplanken uit het slot waren gelopen. Deze plaatsen zijn met een roze stift op de tekening gearceerd. Verder zijn er door de duikploeg tenminste zeven plaatsen gevonden waar de damwandplanken “onder spanning” stonden, waardoor sprake was van een “mogelijk risico”, zoals op de tekening is vermeld. Deze locaties zijn op de tekening met groen gearceerd. In de afwijkende hoek is door de duikers aangegeven:

slot in de hoek niet goed te controleren ivm weinig ruimte

Voorts is ten aanzien van twee andere locaties de volgende opmerking gemaakt:

Gat in het slot 20 cm met plaat er achter 2 mtr onder water.

en:

Op 4,5 m gat in het slot met daar achter een stalen plaat

2.22.Heijmans en Ballast Nedam hebben vervolgens overleg gevoerd over de kosten en de benodigde tijd voor het verrichten van reparaties door Ballast Nedam aan de damwandplanken en daarover afspraken gemaakt. In correspondentie hierover is onder meer het volgende vermeld:

– een e-mail van 5 november 2015 van [medewerker A] aan onder meer aan [B] :

[…]

Zag gister bij [E] een schets liggen voor het dichtlassen van de uit het slot gelopen damwand. Geldt dit voor beide locatie?

[…]

– een e-mail van 6 november 2015 van [medewerker A] aan onder meer [B] :

[…]

Het schoonmaken van de kasten valt mee en wordt nu verder opgeschoond.

Wat niet mee valt zijn de 13 locaties met damwand uit het slot => hier gaat wel 2 a 3 wk werk in zitten om dicht te maken. Voor nu gaan we z.s.m. de onderste 2m dicht maken (tot boven de beton), mits er geen grond inloopt. De rest na de beton, maar wel voor het afpompen.

Wat willen jullie met de sloten die onder spanning staan? Heeft dit gevolgen voor bv het testen van de ankers?

[…]

– een e-mail van 6 november 2015 van [B] aan Ballast Nedam [medewerker A] :

[…]

Wat niet mee valt zijn de 13 locaties met damwand uit het slot => hier gaat wel 2 a 3 wk werk in zitten om dicht te maken.

5 locaties t.p.v. de brievenbus hoeven niet dicht gemaakt te worden.

[…]

– een e-mail van 11 november 2015 van [medewerker A] aan [B] :

[…]

Heb even contact gehad met de bedrijfsleider van Disa… dat dichtmaken is nog een aanzienlijk klusje. We weten wel waar het begint, maar niet waar het eindigd. Derhalve kunnen we dit gewoon op regie uitvoeren conform onderstaand:

a) hechten van platen op 8 locaties (excl briefenbus) tot 20cm boven OWB-vloer conform de verstrekte schets.

b) leverantie van platen mag je zelf doen of wij doen dat, wat je wil ?

c) aflassen van de platen links en rechts over bovenste 20 cm.

[…]

– een e-mail van 12 november 2015 van [B] aan [medewerker A] is vermeld (waarbij de door de rechtbank vetgedrukte tekst afkomstig is uit de eerdere e-mail van [medewerker A] van 11 november 2015 en de door de rechtbank gecursiveerde tekst afkomstig is uit een latere e-mail van [medewerker A] van 12 november 2015 aan eveneens [B] ):

[…]

a) hechten van platen op 8 locaties (excl brievenbus) tot 20cm boven OWB-vloer conform de verstrekte schets.

Welke schets bedoel je? De schets die ik gestuurd heb is alleen van toepassing op de uit het slot gelopen damwand plank aan de oostzijde. De ander planken dichtmaken net zoals de damwand plank in moot 2. Als je het zo uit laat voeren is het akkoord. Bedoelde eigenlijk die schets van de oostzijde.. wij plaatsen zelf een plaat naar eigen inzicht en dikte.

b) leverantie van platen mag je zelf doen of wij doen dat, wat wil je? Jullie leveren het materiaal prima

c) aflassen van de platen links en rechts over bovenste 20 cm. Ik neem aan dat je bedoeld: 10 cm in en 10 cm boven de owb. Indien ja: Akkoord Nee, dat bedoelde ik niet… het aflassen heeft alleen zin boven de OWB-beton, niet er onder. Let wel als ik kijk naar de bevindingen van de duikers dan plannen jullie zelf het vervolg vanaf de OWB-vloer naar boven?

[…]

Weet je al wat je wil met de damwanden die onder spanning staan? De constructeur is hier mee bezig, wordt vervolgd. Hoor dit graag vandaag of morgen.

[…]

2.23.Ballast Nedam heeft het (meer)werk vervolgens laten uitvoeren door DISA.

Tegen de afwijkende hoek heeft Ballast Nedam (DISA) een metalen strip gelast.

DISA heeft van het meerwerk acht detailtekeningen gemaakt, aangeduid als “Rep 1”, “Rep 2” eteceta. Van een reparatie in het zuidwestelijke deel van moot 5 is een tekening gemaakt met als aanduiding “Rep 8”. DISA heeft op een overzichtstekening aangegeven waar de werkzaamheden door haar zijn uitgevoerd. Het cijfer “8” is vermeld ter hoogte van de verbinding tussen de tweede en derde damwandplank, gerekend vanaf de hoek.

2.25.In een “afvinkstaat” van 4 december 2015 die onderdeel is van het duikplan van Ballast Nedam is onder meer een vinkje gezet bij het volgende onderdeel:

[…]

Omschrijving verantwoordelijkheid Check Opmerking

[…]

Damwand schoon ter plaatse van owb DISA V

[…]

2.26.Ballast Nedam heeft vervolgens het onderwaterbeton aangebracht, waarbij het onderwaterbeton in de afwijkende hoek aansluitend aan de hiervoor bedoelde metalen strip is aangebracht. In de (achter de metalen strip gelegen) afwijkende hoek is geen beton gestort. Hooguit is daar een beetje beton terecht gekomen.

2.27.Nadat het onderwaterbeton was gestort, is Heijmans gestart met het leegpompen van moot 5. Weliswaar was oorspronkelijk overeengekomen dat Ballast Nedam het leegpompen op zich zou nemen, maar nader is overeengekomen dat Heijmans het leegpompen op zich zou nemen. Het leegpompen heeft een aantal weken in beslag genomen.

2.28.Op 11 januari 2016 heeft een feestelijke doorsteek van moot 6 naar moot 5 plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan zijn er één of meer fysieke openingen (luiken) aangebracht in de damwanden tussen de beide moten.

2.29.Ongeveer twee uren na het hiervoor bedoelde feestelijke evenement is er zand in de pompen geconstateerd. Uiteindelijk heeft er in de afwijkende hoek een uitspoeling van grondwater met circa 80 m3 zand in de bouwkuip plaatsgevonden.

2.30.Heijmans heeft op 12 januari 2016 een ankerpaal ingebracht op de plaats waar de uitspoeling plaatsvond. Na een aantal dagen heeft zij de strip in de afwijkende hoek doorgelast tot bovenaan de bouwkuip.

2.31.In opdracht van Ballast Nedam heeft Hanselman Groep op 8 februari 2018 een rapport uitgebracht naar de oorzaak van de uitstroming.

2.32.In opdracht van Heijmans heeft Crux Engineering B.V. op 28 mei 2018 een rapport uitgebracht naar de oorzaak van de uitstroming.

2.33.In een schriftelijke verklaring van 28 mei 2018 heeft [B] voornoemd onder meer het volgende verklaard:

[…]

Vooraf wil ik een paar punten toelichten:

[…]

2. Het is een bekend gegeven dat een lekke kuip geen probleem hoeft te zijn omdat door damwandsloten alleen water lekt en geen zand, om die reden gebeurt het ook vaak dat dergelijke lekke damwandsloten niet waterdicht gemaakt worden maar dat gekozen wordt om tijdens de bouw het lekwater gewoon weg te pompen. Alleen bij uit het slot gelopen damwanden bestaat het risico dat ook zand in de kuip komt. Dat is de reden waarom uit het slot gelopen damwanden wel dichtgemaakt moeten worden voordat begonnen wordt met afpompen.

[…]

Vanaf het moment dat gestart werd met de werkzaamheden in de bouwkuip waren er problemen om de waterstand op peil te houden. Dit klopt met wat Ballast Nedam aangeeft. Met pompen werd het water op niveau gehouden. Dat de waterstand schommelde was normaal en werd door ons en Ballast Nedam hoogstens als lastig, maar niet als problematisch ervaren.

Nadat de onderwaterbetonvloer gestort was en er met afpompen gestart moest worden, hebben wij met Ballast Nedam overleg gevoerd over hoe dat te doen in de kerstvakantie omdat Heijmans in de vakantie gewoon aanwezig was op de bouw en Ballast Nedam in de kerstperiode dan niet speciaal hoefde te komen. […]

In de eerste week van januari was Ballast Nedam weer aanwezig op het werk en keek vanaf dat moment mee met het afpompen (omdat het bedienen van de pompen door het personeel van Heijmans goed verliep, was er geen aanleiding om deze taak door iemand anders te laten doen) van het water en inspecteerde zelf ook de bouwkuip. […]

In de periode van afpompen kon het gebeuren dat ‘s nachts de waterstand steeg, bijvoorbeeld omdat de pomp dan ‘s nachts op onvoldoende vermogen gedraaid had. Het gebeurde ook weleens dat de waterstand ‘s nachts zakte, omdat dan de pomp met te hoog vermogen aangestaan had. Dit werd dan ‘s ochtend besproken met Ballast Nedam, maar niemand heeft ooit gek opgekeken van de waterstandschommelingen, wetende dat de kuip water lekte.

In de nacht van 9 op 10 januari 2016 was het water gestegen. Ballast Nedam heeft het nu over een stijging van 1,90 meter. Ik kan me niet meer herinneren hoeveel het water was gestegen. Als dat 1,90 meter is geweest, lijkt mij dat veel, maar zoals gezegd kan ik mij dit niet herinneren. Ik weet nog wel dat het water was gestegen, maar omdat de stijging ook door Ballast Nedam normaal werd gevonden zijn er geen alarmbellen gaan rinkelen, niet bij ons, maar ook niet bij Ballast Nedam. Deze stijging is ook niet nader besproken en we hebben van deze stijging ook geen enkele melding van Ballast Nedam ontvangen, terwijl Ballast Nedam er bij ons om bekend stond dat zij ons bij het geringste probleem al een email stuurde om zaken vast te leggen. Daar zijn genoeg voorbeelden van.

[…]

In de nacht van 10 op 11 januari 2016 is het water ook gestegen, ook hiervan weet ik niet meer precies hoeveel de stijging was. Ook op die ochtend keek niemand daar raar van op, dit was de normale gang van zaken.

Ballast Nedam geeft nu aan dat Heijmans pas in de laatste dagen expliciet besloten heeft om de pompen op vol vermogen te laten draaien. Dit klopt niet en geeft een verkeerd beeld van hoe het gegaan is. Het is namelijk niet zo dat pas toen is gekozen om de pompen op vol vermogen te laten afpompen. Gedurende de gehele periode dat de kuip is leeggepompt, en dus vanaf de eerste dag van leegpompen, is overdag altijd op vol vermogen gepompt. Dit om de simpele reden dat iedereen wou dat de kuip zo snel als mogelijk leeg zou zijn, omdat daarna gestart kon worden met de bouw van het aquaduct.

[…]

Gedurende de gehele periode van afpompen is bij niemand van Heijmans ooit iets vreemds opgevallen in de bewuste hoek, zelfs niet tijdens de inspectie door de ecoloog kort voorafgaand aan de uitspoeling.

Toen er nog circa een halve meter water in de kuip stond is plots de uitspoeling in de vloer ontstaan en zag Ballast Nedam ( [G] ) dat er in de hoek een uitspoeling van water en zand was ontstaan. Ballast Nedam heeft mij daarna direct gebeld, ik was toen aanwezig bij het einde van de feestelijke doorsteek van moot 6 naar moot 5. Het exacte tijdstip staat mij niet meer bij. Op het moment van bellen was de opening in de damwand al gemaakt. Ik ben toen direct naar [G] toegegaan om de situatie te bekijken, ik zag toen dat er veel water met zand uit de hoek stroomde. Om toen snel iets te doen, is gekeken naar welk materiaal er op de bouw aanwezig was, daarom is er toen een ankerstang in de hoek gedrukt.

Bij mij was toen nog niet bekend dat er op de hoogte van het onderwaterbeton door Ballast Nedam een staalplaat aangebracht was, dit is pas op dinsdag 12 januari 2016 door [G] aan mij gemeld waarbij men toen de tekening liet zien waar de plaat wel op stond. Pas nadat de uitspoeling door de injectie redelijk onder controle was en de vloer schoon gemaakt was, werd de plaat voor ons fysiek zichtbaar.

[…]

In een schriftelijke verklaring van [E] van Ballast Nedam van

18 september 2018 is onder meer vermeld:

[…]

5. Na het ontgraven van moot 5 met de graafmachines, gingen de duikers van DISA de moot in om grond uit de damwandkassen te verwijderen. De duikers zagen toen dat in 1 hoek de damwand niet schoongemaakt en geïnspecteerd kon worden omdat de opening te smal was. De oplossing hiervoor was een strip aanbrengen tegen de hoek. Dit is toen door genomen met [B] van Heijmans. Wij kregen toen opdracht om tegen de hoek een strip te lassen. Verder kregen we opdracht om de uit het slot gelopen damwanden te herstellen.

6. Naar aanleiding van dit gesprek heb ik op 3 november 2015 een e-mail verstuurd naar [B] . In die e-mail vroeg ik allereerst wie de strip in Moot 5 moest leveren. Hiermee bedoelde ik de strip die tegen de afwijkende hoekverbinding moest worden gelast in Moot 5.

7. In mijn e-mail van 3 november 2015 vroeg ik verder wie het ijzer voor de meerdere gaten en lekken in Moot 5 moest leveren. Hiermee bedoelde ik de stalen platen en hoeklijnen die zouden worden gebruikt bij het repareren van de locaties waar de damwanden uit het slot waren gelopen. Op deze locaties moesten geen strips van 12 meter worden gelast, om het simpele feit dat voor uit het slot gelopen damwanden geen staal met een lengte van 12 meter nodig is. Daarentegen was de afwijkende hoek de enige locatie waar vanaf de onderkant tot de bovenkant van de damwand een strip van 12 meter diende te worden gelast. Dit toont wel aan dat ik met de strip in de eerste zin van mijn email van 3 november 2015 verwees naar de strip die tegen de afwijkende hoekverbinding moest worden gelast.

[…]

9. Met [B] heb ik daarna nog meerdere malen gesproken over de strip die tot 20 cm boven onderwaterbeton tegen de afwijkende hoekverbinding zou worden gelast, alsmede dat Heijmans de rest zou doen.

[…]

11. Nadat de inspectie was afgerond werd door duikers op een tekening aangegeven wat hun bevindingen waren. Deze tekening is op 6 november in de keet besproken met [B] . Ik was daar ook bij aanwezig. Omdat wij geen kopieerapparaat hadden waarmee kon worden gescand, heeft [B] de tekening vervolgens meegenomen naar zijn bouwkeet. Daar heeft [B] de tekening in gescand en aan ons toegezonden.

12. Toen ik de tekening met [B] besprak, heb ik er op gewezen dat blijkens de bevindingen van de duikers er meer laswerk moest worden uitgevoerd in Moot 5. Onder meer heb ik ook toen weer gewezen op de strip die moest worden aangebracht tegen de afwijkende hoekverbinding. Verder heb ik gezegd dat de lekkages en uit het slot gelopen damwanden met platen of hoeklijnen moesten worden dicht gemaakt. Later is daar door [medewerker A] over gezegd dat de totale tijd voor het dicht lassen van de moot ca. 2 a 3 weken zou bedragen (waarvan de plaat al ca. 1 tot 1,5 week in beslag zou nemen). [B] heeft toen meegedeeld dat wij alleen meerwerk tot 20 cm boven het onderwaterbeton dienden uit te voeren. Daarboven zouden zij opdracht geven voor de werkzaamheden aan duikers van QCeas. De reden hier voor was onder andere dat ze het bij Heijmans te duur vonden om dit werk door DISA te laten doen.

13. Later heb ik begrepen dat een duiker van QCeas tegen [G] zou hebben gezegd dat hij de strip in de afwijkende hoek was tegengekomen, maar daar niets mee had gedaan, omdat hij hiervoor geen opdracht had gekregen van Heijmans.

14. Tijdens de werkzaamheden door de duikers van Disa kwam [B] dagelijks naar het ponton dat in Moot 5 dreef en vanaf waar de duikers de werkzaamheden uitvoerden. Tijdens die bezoeken van [B] aan het ponton is ook meerdere keren gesproken over de afwijkende hoekverbinding en de strip die daar werd aangebracht.

[…]

17. Na de kerstvakantie hoorde ik van [F] van Heijmans dat het water in moot 5 slecht zakte. Hij vroeg toen aan mij wat de oorzaak hiervan zou kunnen zijn. Ik heb toen aangegeven dat, wanneer de pompen 400 kuub per uur pompen het water met ongeveer een meter per uur zou moeten zakken en wanneer dit niet het geval is, er iets aan de hand moet zijn.

18. Tijdens het leegpompen hebben wij Moot 5 niet geïnspecteerd. Dit was niet ons pakkie an maar dat van Heijmans.

[…]

21. Ik heb begrepen dat [B] heeft verklaard dat een stijging van het water in Moot 5 met 1,90 meter in een nacht normaal werd gevonden en geen alarmbellen deed rinkelen. Hier ben ik het niet mee eens. Een dergelijke stijging is niet normaal. Dan moet er iets ergs aan de hand zijn of heel veel lekken ( damwanden uit het slot). Er was niet te zien waar de lekken zaten van boven af. Moot 5 was op dat moment de verantwoordelijkheid van Heijmans. Daarom had Heijmans actie moeten ondernemen toen het water zo hard was gestegen. Door de tijdsdruk met het oog op de feestelijkheden in moot 6 op 11 januari 2016, is Heijmans doorgegaan met pompen in plaats van te onderzoeken waarom het water zo sterk was gestegen. Dit was de eigen keuze van Heijmans. Hierover is niet met ons overlegd. Ook is hierover aan ons geen advies gevraagd.

[…]

26. Moot 5 was zo lek als een vergiet. […]

[…]

28.

[…]

In een schriftelijke verklaring van [medewerker A] van Ballast Nedam van

24 september 2018 is onder meer vermeld:

[…]

5. Toen de duikers begonnen met het verwijderen van de grond uit de damwandkassen is geconstateerd dat er een afwijkende hoek aan de zuid-westzijde van Moot 5 / overgang brievenbus moot 6 van de damwanden was. In deze afwijkende hoek zou het voor de duikers niet mogelijk zijn om alle grond van de damwand te verwijderen, noch zou het mogelijk zijn voor de duikers om te controleren en vast te stellen dat alle grond was verwijderd uit de hoek.

6. Het probleem wat wij constateerden in de hoek van moot 5 behoorden evenals de andere problemen in moot 5 tot de verantwoordelijkheid van Heijmans. Daarom is er direct ter plekke overleg geweest tussen onze [functienaam] [E] en de hoofd [functienaam] van Heijmans [B] over hoe om te gaan met dit probleem. Dit probleem diende te worden opgelost voorafgaande aan het storten van de onderwaterbeton.

7. Tijdens zijn gesprek met [B] heeft [E] er op gewezen dat de beste oplossing zou zijn tegen de afwijkende hoekverbinding een strip lassen, omdat het voor duikers niet mogelijk is om alle grond uit de hoek te verwijderen en de hoek deugdelijk te inspecteren. Wanneer niet alle grond of slib wordt verwijderd, is het risico reëel dat het onderwaterbeton zich onvoldoende kan vormen in de hoek en er vrijwel zeker, in combinatie met de hoge waterspanning, lekkage op zal treden.

8. Dat tussen [E] en [B] is gesproken over de strip tegen de afwijkende hoekverbinding wordt bevestigd door de e-mail van [E] van 3 november 2015 aan [B] . In deze e-mail vraagt [E] : “De strip om te lassen moot 5, 300 mm x 8 mm lengte ca. 12 m1, wie moet die leveren?” Hiermee wordt de strip voor de afwijkende hoekverbinding bedoeld. Dit blijkt met name uit de lengte van de strip, omdat er geen enkele andere plek in de kuip was, waar een dergelijke lengte zou passen. Verder blijkt dit ook uit de tekening van [D] van Heijmans van 20 oktober 2015. In deze tekening wordt voorgesteld om metaal aan de buitenkant van de damwanden aan te brengen. Aan de buitenkant is de afstand van bovenkant damwanden tot de kanaalbodem maar 4 meter. Daar zou dus geen strip van 12 meter kunnen worden aangebracht.

9. Ik begrijp niet dat Heijmans zich op het standpunt stelt dat nooit over de strip in deze hoek is gesproken tussen Ballast Nedam en Heijmans. [E] spreekt namelijk over een strip met een lengte van 12 meter. Een dergelijk lange strip wordt niet gebruikt voor het repareren van uit het slot gelopen damwanden of andere lekkages. Voor dergelijke lekkages worden kleinere metaallengtes, hoeklijnen of rondstaal gebruikt. Voor grotere afwijkingen en openstaande sloten worden metaallengtes gebruikt, voor hoeklijnen middelgrote openingen en rondstaal voor de kleine openingen en damwanden onder spanning.

[…]

11. Op 5 november 2015 werd door een duikploeg van Disa de status van de damwanden van moot 5 in kaart gebracht. Door de duikers werden een groot aantal verschillende items geconstateerd onder het oorspronkelijke bodemniveau. Hun bevindingen werden verwerkt, zoals gebruikelijk, op een werktekening van moot 5. Op 6 november 2015 werd op het ponton dat in moot 5 lag en vanaf waar de duikers hun werkzaamheden uitvoerden, de tekening getoond aan [B] die bij hen aan boord stapte. Deze tekening is toen door [B] meegenomen naar zijn keet en via de daar aanwezige apparatuur per email verspreid naar betrokkenen. Ik heb begrepen dat alle bevindingen van de duikers toen zijn doorgenomen, waaronder de bevinding in de afwijkende hoek, en er onder meer op werd gewezen dat tegen de afwijkende hoekverbinding een strip moest worden gelast.

[…]

13. Als reactie op het toezenden van de duiktekening heb ik in mijn e-mail van 6 november 2015 aan [B] en [I] van Heijmans aangegeven, dat de werkzaamheden aan de uit het slot gelopen damwanden niet zouden meevallen en hier wel twee à drie weken werk in zou gaan zitten = kosten en tijd. Dit was gezien de planning onacceptabel voor Heijmans. Door [B] werd toen nog dezelfde dag per e-mail meegedeeld dat wij de vijf locaties in de brievenbus tussen Moot 6 en Moot 5 niet hoefden dicht te maken.

14. Vervolgens is er onder andere met [B] gediscussieerd over het meerwerk dat diende te worden uitgevoerd in Moot 5. Ingegeven door de enorme tijdsdruk heeft Heijmans het voorstel van mij overgenomen om een scheiding aan te brengen in de meerwerk-opdracht. Dit hield onder andere in dat Ballast Nedam tot 20 cm boven het onderwaterbeton het meerwerk diende uit te voeren. De overige werkzaamheden in Moot 5 dus boven 20 cm boven onderwaterbeton zouden door Heijmans en de door haar ingehuurde duikers van QCeas worden uitgevoerd. Een dergelijke splitsing bood de mogelijkheid om de duur van het meerwerk te beperkten tot 7 dagen. Een andere reden hiervoor was dat Heijmans de duikers van Ballast Nedam te duur vond bij de al eerder uitgevoerde en ingediende meerwerken. Tevens bleek toen dat er tijdens de uithardingsperiode van een aantal weken er door Heijmans diverse andere werkzaamheden in moot 5 moesten worden uitgevoerd waaronder duikwerk door QCeas. Een voor mij meer dan logisch besluit van Heijmans om de werkzaamheden te splitsen.

[…]

16. Nadat de detailafspraken waren gemaakt was er een duidelijke scheiding in verantwoordelijkheden tussen Heijmans en Ballast Nedam. Alles onder 20 cm boven het onderwaterbeton was de verantwoordelijkheid van Ballast Nedam en alles daarboven de verantwoordelijkheid van Heijmans. Dit is ook logisch, aangezien alles dat boven de 20 cm boven het onderwaterbeton aan werkzaamheden diende te worden uitgevoerd ook na het storten van het onderwaterbeton kon worden uitgevoerd, lees tijdens de periode dat het onderwaterbeton moest uitharden. Deze scheiding en het dag en nacht duiken door Disa maakten het mogelijk om het tijdsverlies in de planning te beperken en alsnog conform planning het OWB-beton te storten.

[…]

18. Begin november 2015 is er meerdere keren met [B] gesproken over de metalen strip die moest worden aangebracht tegen de afwijkende hoekverbinding, aangezien het voor duikers niet mogelijk was om in die hoek schoon te maken. Heijmans was daar volledig van op de hoogte. Verder ben ik van mening dat Heijmans ook had begrepen dat een strip aanbrengen de beste oplossing was. Het is namelijk besproken en gemeld door Ballast Nedam aan Heijmans. Voor zover ik weet heeft Heijmans nog duikinspecties laten uitvoeren door haar eigen duikers. De gerenommeerde aannemer Heijmans wist dat in die hoek een strip was aangebracht en nog tot waterlijn moest worden verlengd.

19. Tijdens de duikinspecties en duikwerkzaamheden kwam [B] regelmatig te pas en te onpas naar het ponton dat in Moot 5 lag en vanaf waar de duikers de werkzaamheden uitvoerden. Als gevolg van alle voorgaande discussies, afwijkingen en meerwerken was [B] erg benieuwd naar de voortgang van de werkzaamheden. Ik heb begrepen dat tijdens deze bezoeken meerdere keren met [B] is gesproken over de strip die tegen de afwijkende hoekverbinding diende te worden aangebracht.

[…]

21. Achteraf denk ik dat Heijmans ook al eerder op de hoogte was van de afwijkende hoekverbinding, omdat deze namelijk anders was uitgevoerd dan op tekening. Een gerenommeerd heibedrijf zal niet zomaar op eigen houtje een dergelijke afwijkende hoek uitvoeren. Aan het op deze wijze uitvoeren van de hoek zitten aanzienlijke extra kosten verbonden. Het heibedrijf zal dit eerst bespreken met de opdrachtgever en hiervoor instructies vragen, alvorens het meerwerk wordt uitgevoerd.

[…]

23. Tijdens en na de kerstvakantie hadden wij geen directe rol meer bij het pompen. Verder hebben wij na de kerstvakantie ook geen inspecties uitgevoerd in Moot 5 of meegekeken tijdens het leegpompen.

24. Tijdens het pompen in de eerste week na de kerstvakantie zijn wij nauwelijks op het werk aanwezig geweest i.v.m. 3 dagen ijzel. De werkzaamheden die wij in die periode aan het uitvoeren waren hadden uitsluitend betrekking op de Moten 1 t/m 4. Hiervandaan kon je niet zien wat er in Moot 5 aan de hand was als gevolg van het compartimenteringsscherm. Of onderwijl wel of niet de strip in de hoek was verlengd was voor ons “nicht im frage”. Door het gelijktijdig uitvoeren van werkzaamheden, Heijmans in moot 5 en wij in moot 1-4, was er wel ruimtegebrek en was het een logistieke uitdaging op de werkweg.

25. Tijdens de werkzaamheden van QCeas en de inspecties door Heijmans waren wij als Ballast Nedam niet aanwezig bij Moot 5.

[…]

28. Naar ik later heb begrepen, heeft [B] achteraf verklaard dat niemand het gek vond dat het water in Moot 5 tijdens het leegpompen bleef stijgen. Dit kan niet kloppen. Ik weet dat [F] van Heijmans door [E] en [G] er op werd gewezen dat er iets aan de hand was. In dit geval spraken we over waterstijgingen van circa twee meter. Dergelijke grote stijgingen zijn een “rode vlag”. Wat Heijmans daar vervolgens mee doet, is haar beslissing, want Moot 5 was op dat moment volledig haar verantwoordelijkheid.

.

29. Ik begrijp dat [B] verder heeft verklaard dat hij pas op 12 januari 2016 voor het eerst begreep dat er tegen de afwijkende hoekverbinding een strip was aangebracht. Ook dit klopt totaal niet! Begin november is dit namelijk al uitvoerig met hem besproken. Dit wordt bevestigd door de e-mail van 3 november 2015 van [E] aan [B] .

[…]

31. Al op dag één bleek dat Moot 5 langs alle kanten lek was. […]

[…]

33. De mate van lekkages zijn te herleiden tot de inzet van oude damwandplanken door Heijmans. Gedreven teneinde kosten en/of tijd te besparen. De keuze voor oude/vele malen gebruikte damwanden in een dergelijke situatie/ondergrond brengt echter wel risico’s met zich mee, waar dit geval een schoolvoorbeeld van is. Heijmans heeft alle problemen dan ook over zichzelf afgeroepen door dergelijke oude damwandplanken te gebruiken.

[…]

35. Ik heb gezien dat de expert van Heijmans in zijn rapport op pagina 15 schrijft:

“De beschreven effecten kloppen, het is echter de vraag of er in dergelijke gevallen niet aanvullende maatregelen genomen moeten worden om de hoek alsnog schoon te krijgen, bijvoorbeeld door het schoonspuiten van de hoek met hoge waterdruk, eventueel met een speciaal opzetstuk.”

36. Deze stelling begrijp ik niet. Stel dat voor deze maatregel wordt gekozen, dan speelt na het schoonspuiten nog steeds het risico dat er grond/slib achter is gebleven in de hoek. De duikers kunnen dat dan niet controleren, waardoor het risico blijft bestaan dat het onderwaterbeton onvolledig blijft en niet goed tegen de damwand aansluit. Daarom ben ik van mening dat er in geval van de hoek van moot 5 maar één juiste en goede oplossing was: het aanbrengen van een strip. Verder ben ik van mening dat het schoonspuiten van de hoek met hoge waterdruk zonder strip een zinloze maatregel is.

[…]

2.36.In een schriftelijke verklaring van [G] (voor het project ingehuurd door DISA) van 25 augustus 2018 is onder meer vermeld:

[…]

6. Naderhand heb ik vernomen van een duiker van QCeas dat hij de strip in de hoek had gevoeld maar daar niets mee had gedaan. Door de duiker van QCeas werd aan mij medegedeeld dat hij geen opdracht had gekregen voor het oplengen van de strip en daar daarom niets mee had gedaan.

[…]

10. Op 11 januari zag ik zand en zwart water uit de slang van de pompen spuiten. Deze slang hing over de damwand van Moot 5 in het kanaal. Ik ben toen naar Moot 5 gegaan om te zien wat er aan de hand was. Bij aankomst zag ik in de hoek een mengsel van water en zand moot 5 instromen. Ik heb toen een duiker erbij gehaald en [B] gebeld om te vragen of hij ook kon komen. De duiker zag toen dat de plaat niet was doorgelast in de afwijkende hoek. Dat was de oorzaak van het probleem van de instroming in de hoek. [B] vroeg toen wat hieraan kon worden gedaan. Ik heb toen gebeld met [J 1] en hem een WhatsApp bericht gestuurd. Daarna heb ik met [B] rond Moot 5 gelopen om te zien wat het beste kon worden gedaan. Ik heb toen gezegd dat hij het beste door QCeas een strip kon laten aanbrengen, omdat zij ook de overige werkzaamheden boven het onderwaterbeton hadden uitgevoerd.

11. Moot 5 was zo lek als een mandje. Voor het realiseren van Moot 5 waren oude damwanden gebruikt. Deze damwanden zagen er niet best uit.

[…]

2.37.In een schriftelijke verklaring van 11 april 2019 heeft [B] onder meer het volgende verklaard:

[…]

[E] verklaard nu dat hij in zijn mail van 3 november 2015 met de plaat van 300mm x 8 mm x 12 m1 bedoelde de plaat voor de hoek. Als hij dat echt bedoelde had hij dat moeten zeggen. Hoe had ik dat kunnen weten als daar nooit over geschreven of gesproken is? Daar hebben wij het nooit over gehad. We hebben het met deze afmetingen alleen gehad over de uit het slot gelopen damwand aan de Oostzijde zoals het schetsje van [D] ook weergeeft.

[…]

2.38.In een schriftelijke verklaring van 18 april 2019 heeft [J 2] (destijds duiker bij Qceas) onder meer verklaard:

[…]

Nadat de uitspoeling was geconstateerd, heeft [B] mij gevraagd om te helpen om de hoek te dichten. Ik kon toen mijn arm in de hoek steken. Ballast Nedam had na de uitspoeling aangegeven dat er in de hoek een plaat zat, ik heb ter hoogte van het onderwaterbeton gevoeld maar daar was geen plaat aanwezig. Toen ik mijn hand achter het onderwaterbeton stak, kon ik voelen dat er dieper wel een plaat zat. Ik heb toen wat beton weggehakt om de nog aan te brengen platen daar op aan te kunnen sluiten en ben toen de plaat tegengekomen.

[…]

De vordering

3.1.De vordering van Heijmans strekt ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht verklaart dat Ballast Nedam aansprakelijk is voor de schade die Heijmans als gevolg van de uitspoeling van moot 5 heeft geleden;

2. Ballast Nedam veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Heijmans te betalen een bedrag van € 1.130.340,86, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 8 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

3. Ballast Nedam veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Heijmans te betalen een bedrag van € 6.775,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Ballast Nedam veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.Ter gelegenheid van het pleidooi heeft Heijmans haar eis verminderd met een bedrag van € 221.069,00.

3.3.Ballast Nedam voert verweer.

3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.

Het geschil en de beoordeling daarvan

4.1.Heijmans stelt zich op het standpunt dat Ballast Nedam toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij de afwijkende hoek niet heeft uitgegraven en daarin geen onderwaterbeton heeft gestort. Indien deze overeengekomen werkzaamheden al niet mogelijk zouden zijn geweest in de afwijkende hoek, had Ballast Nedam Heijmans hierover dienen in te lichten. Zij had dan zelf de strip doorgelast naar de bovenkant van de bouwput en dan zou de schade niet zijn ontstaan, aldus Heijmans. Volgens Heijmans heeft Ballast Nedam dit informeren ten onrechte nagelaten. De vordering van Heijmans strekt tot het vergoeden van de schade die zij stelt te hebben geleden door de uitspoeling van grondwater met ongeveer 80 m3 zand op 11 januari 2016, die volgens Heijmans als gevolg van deze tekortkoming heeft plaatsgevonden. Deze schade bestaat volgens Heijmans uit de kosten van de maatregelen die Heijmans heeft moeten treffen om de lekkage te dichten, van maatregelen die zij heeft moeten treffen ten behoeve van de als gevolg van de uitspoeling verzakte Drachtsterbrug en van aanvullende (voorzorgs)maatregelen die zij heeft moeten treffen ten aanzien van de resterende werkzaamheden omdat de provincie dat vervolgens eiste.

Uit de stellingen en verklaringen van partijen volgt dat Ballast Nedam de afwijkende hoek niet heeft ontgraven en evenmin onderwaterbeton in die hoek heeft aangebracht, maar dat zij een metalen strip tegen die hoek heeft gelast tot (ten hoogste)

20 centimeter boven de nadien aansluitend aan deze metalen strip aangebrachte onderwaterbetonvloer.

4.3.Wat betreft de oorzaak van de uitspoeling overweegt de rechtbank als volgt. Heijmans heeft uitgebreid uiteengezet dat de uitspoeling volgens haar heeft plaatsgevonden ter hoogte van de afwijkende hoek en wel van onder af. Dit is volgens Heijmans veroorzaakt doordat er in de afwijkende hoek geen onderwaterbeton was gestort. Weliswaar was er een metalen strip tegen de afwijkende hoek gelast maar deze strip was niet doorgezet naar boven. Indien deze strip was doorgezet naar boven zou de uitspoeling niet hebben plaatsgevonden omdat de afwijkende hoek dan als het ware buiten de bouwkuip was komen te liggen. Ballast Nedam heeft betwist dat er sprake was van een spuiter van onderaf en heeft gesteld dat er sprake was van horizontale spuiters, maar in het licht van hetgeen Heijmans vervolgens heeft uiteengezet, is de rechtbank van oordeel dat Ballast Nedam haar betwisting onvoldoende heeft gemotiveerd. Ballast Nedam heeft weliswaar verwezen naar een foto waarop is te zien dat het water langs de lengte van de hoek in horizontale richting spuit, maar Heijmans heeft vervolgens toegelicht dat deze foto eerst is genomen nadat zij als noodoplossing een ankerpaal in de afwijkende hoek had gedrukt om het gat te dichten en dat de horizontale spuiters niets meer zijn dan omhoog komend water uit het gat in de bodem in het onderwaterbeton in de afwijkende hoek, dat van achter de ankerpaal moot 5 instroomt. Ballast Nedam heeft dit vervolgens niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken. Heijmans heeft ook uiteengezet dat een gronduitspoeling met zand vanaf de zijkant niet mogelijk is als gevolg van de waterdichte keileemlaag rondom de bouwkuip. Heijmans heeft voorts aangevoerd dat van horizontale spuiters bij het eerste slot in de afwijkende hoek geen sprake kan zijn geweest omdat op dat moment geen water in de zogenaamde brievenbus stond, zodat er geen water aanwezig was om door het slot moot 5 in te spuiten. Ook via een tweede slot in de afwijkende hoek kan van horizontale spuiters geen sprake zijn, aldus Heijmans. Onder verwijzing naar foto’s in het rapport van Crux heeft Heijmans betoogd dat met dit slot niets aan de hand was. Heijmans heeft voorts gewezen op de als productie 13 bij dagvaarding in het geding gebrachte foto’s en die op pagina’s 13 en 14 van het rapport van Hanselman (productie 1 bij conclusie van antwoord), op welke foto’s volgens haar is te zien dat het gaat om een spuiter van onder omdat het water omhoog spuit. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank als vaststaand aan – zoals Heijmans heeft gesteld en door Ballast Nedam dus onvoldoende gemotiveerd is betwist – dat de uitspoeling heeft plaats gevonden door een “lek” in de bodem en wel doordat in het overgrote deel van de afwijkende hoek geen onderwaterbeton aanwezig was. De rechtbank verwerpt daarmee het verweer van Ballast Nedam dat de uitspoeling is veroorzaakt door lekkende (uit het slot gelopen) damwanden, welke damwanden door Heijmans zijn aangebracht. Het verweer van Ballast Nedam dat Heijmans diende zorg te dragen voor een waterdichte kuip, maar dat deze zo “lek was als een mandje” faalt aldus eveneens. Daarbij wordt opgemerkt dat het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden ten aanzien van deze laatste lekkages – welke lekkages door de rechtbank dus niet als de oorzaak van de uitspoeling worden aangemerkt – door Heijmans als meerwerk is opgedragen aan Ballast Nedam, voor zover het de werkzaamheden tot 20 cm boven het onderwaterbeton betreft.

4.4.Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat Ballast Nedam in zoverre niet de prestatie heeft geleverd waartoe zij zich jegens Heijmans had verbonden en dat dit de oorzaak is geweest van de uitspoeling. Ballast Nedam heeft de afwijkende hoek immers niet – conform haar verbintenis uit de overeenkomst van aanneming van werk – ontgraven en daarin onderwaterbeton aangebracht. Als gevolg van dit nalaten is het “lek” ontstaan en heeft de uitspoeling plaatsgevonden. Tussen partijen is immers niet in geschil dat dit lek alleen voorkomen had kunnen worden indien de strip naar boven was doorgetrokken, zodat het gedeelte van de hoek achter de strip geen deel meer zou uitmaken van de bouwkuip. Ballast Nedam heeft weliswaar een metalen strip tegen die hoek geplaatst, maar deze had slechts een zeer beperkte lengte (hooguit 20 centimeter boven de bovenkant van de onderwaterbetonvloer, waarbij tussen partijen niet vaststaat of de strip daadwerkelijk deze lengte had). Het beroep op artikel 14 van de toepasselijke BNSG Voorwaarden Onderwaterbeton van 24 september 2007 kan Ballast Nedam niet baten. De oorzaak van de uitspoeling is niet gelegen in wellen of onderdruk, maar in het niet nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomst, te weten het ontgraven van (ook) de afwijkende hoek en het storten daarin van onderwaterbeton. Gelet hierop is – tenzij het hierna te bespreken verweer doel zou treffen – sprake van een (toerekenbare) tekortkoming aan de zijde van Ballast Nedam.

4.5.Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Ballast Nedam is echter geen sprake indien partijen – zoals Ballast Nedam heeft gesteld – een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de afwijkende hoek in die zin dat Ballast Nedam een metalen strip tegen die hoek zou plaatsen, die vervolgens door Heijmans zou worden doorgezet naar de bovenkant van de bouwput, dan wel indien Ballast Nedam Heijmans zou hebben geïnformeerd omtrent de door haar aangebrachte stalen strip. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt – nu het hier een bevrijdend verweer betreft – de bewijslast van de hiervoor bedoelde nadere afspraak, althans van het informeren van Heijmans door Ballast Nedam, op laatstgenoemde. Wat betreft het informeren van Heijmans, overweegt de rechtbank dat uit de stellingen van Heijmans volgt dat zij genoegen zou hebben genomen met deze informatie en dat zij de vraag of er daadwerkelijk sprake was van een onmogelijkheid om aan de opdracht te voldoen, niet relevant acht. De door Ballast Nedam gekozen oplossing was volgens Heijmans immers een deugdelijk alternatief, zij het dat de strip had dienen te worden doorgetrokken. Heijmans heeft deze strip niet zelf doorgetrokken omdat zij stelt niet op de hoogte te zijn geweest van de door Ballast Nedam aangebrachte strip tot (ten hoogste) 20 centimeter boven het onderwaterbeton. Voor wat betreft de beoordeling van dit verweer overweegt de rechtbank nader als volgt.

4.6.Volgens Ballast Nedam heeft haar medewerker [E] met Heijmans – in de persoon van [B] – mondeling overlegd over de afwijkende hoekverbinding en wel vóór 3 november 2015. Daarbij is volgens Ballast Nedam door [B] de opdracht gegeven om een metalen strip te lassen tegen de afwijkende hoek. Evenals ten aanzien van het andere meerwerk (de uit het slot gelopen damwanden) is nadien overeengekomen dat het meerwerk zou worden uitgevoerd tot 20 centimeter boven het onderwaterbeton en dat Heijmans (althans haar opdrachtnemer QSeas) zelf zou zorgdragen voor het meerwerk boven 20 centimeter boven onderwaterbeton, aldus Ballast Nedam.

Ter onderbouwing van haar verweer dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de werkzaamheden in de afwijkende hoek, zoals hiervoor bedoeld, althans dat Heijmans hiervan op de hoogte was, heeft Ballast Nedam allereerst gewezen op de

e-mail van 3 november 2015 van [E] van Ballast Nedam aan onder meer [B] van Heijmans, waarin wordt gevraagd wie de strip van 12 meter moet leveren. Volgens Ballast Nedam kan deze strip enkel betrekking hebben op de afwijkende hoek gelet op de lengte van deze strip. Heijmans heeft echter aangevoerd dat deze strip betrekking had op de uit het slot gelopen damwand aan de oostzijde, waarover omstreeks half oktober 2015 reeds tussen partijen is gemaild. Anders dan Ballast Nedam stelt diende deze strip niet aan de buitenzijde geplaatst te worden – waar inderdaad niet de diepte van 12 meter wordt gehaald – maar aan de binnenzijde van de bouwkuip waar deze diepte wél wordt gehaald, aldus Heijmans. Heijmans verwijst daarbij naar de schets bij het e-mailbericht van [D] van 20 oktober 2015 en naar in het geding gebrachte foto’s. Heijmans heeft er voorts op gewezen dat in de e-mail van 3 november 2015 sprake was van een strip met een dikte van 8 mm, terwijl uit de tekening van DISA van “Rep 8” – die volgens Ballast Nedam de plaatsing van de strip in de afwijkende hoek betreft – gesproken wordt van een strip van 5 mm dikte. Gelet op het gemotiveerde verweer van de zijde van Heijmans is de rechtbank van oordeel dat het beroep op de e-mail van 3 november 2015 onvoldoende is om Ballast Nedam (voorshands) geslaagd te achten in het hiervoor bedoelde bewijs.

Ballast Nedam heeft voorts uiteengezet dat uit het aantal locaties waarover partijen in het kader van het door Ballast Nedam te verrichten meerwerk gesproken hebben, volgt dat de afwijkende hoek daarbij was inbegrepen. Uit de tekening van DISA volgt dat het 14 locaties betroffen, waarvan 5 locaties in de “brievenbus” waren gelegen en om die reden niet dicht gemaakt hoefden te worden. Van de overgebleven 9 locaties, betroffen 2 locaties lekkages die boven 20 cm boven de onderwaterbetonvloer waren gelegen (de in 2.21. bedoelde locaties waar damwandplaten uit het slot waren gelopen, hetgeen op de tekening met roze is gearceerd) en om die reden niet door Ballast Nedam hoefden te worden gerepareerd. De overgebleven 7 locaties vormden samen met de afwijkende hoek de 8 locaties waar meerwerk diende te worden verricht, aldus nog steeds Ballast Nedam. Hierop wordt volgens Ballast Nedam gedoeld in de e-mail van 12 november 2015 met de woorden: “hechten van platen op 8 locaties (excl brievenbus) tot 20 cm boven OWB-vloer conform de verstrekte schets”. Heijmans heeft hiertegen echter aangevoerd dat zij bij haar tellingen niet is uitgegaan van 14, maar van 13 locaties omdat Ballast Nedam in haar berichten zelf schreef over 13 locaties. Indien de 5 locaties in de “brievenbus” er van worden afgetrokken, is sprake van 8 locaties (zonder de afwijkende hoek), aldus Heijmans. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft zij voorts gesteld dat uit de tekening van DISA inderdaad volgt dat er sprake was van 14 locaties. Eén daarvan betrof echter een constructief probleem waarover partijen reeds in gesprek waren. Dit betrof de reparatie die door de duikers is aangeduid als “Rep 9”. Als deze buiten beschouwing wordt gelaten, is weer sprake van 13 locaties waar platen gelast moesten worden om de lekken te dichten. Vervolgens dienen deze nog met de 5 locaties in de brievenbus te worden verminderd. De tekening van DISA zag op de resterende locaties, aldus Heijmans.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het voorgaande onvoldoende duidelijk dat de afwijkende hoek deel uitmaakte van het overeengekomen meerwerk en dat daaruit de conclusie dient te worden getrokken dat partijen dus afspraken over die hoek hebben gemaakt, zoals Ballast Nedam heeft gesteld, althans dat Ballast Nedam Heijmans over haar werkzaamheden in die hoek heeft geïnformeerd met het verstrekken van de tekening als bedoeld in 2.21. Dit heeft temeer te gelden nu Ballast Nedam in haar berichtgeving aan Heijmans inderdaad schrijft over 13 locaties, terwijl vast staat dat er sprake was van 14 locaties waar damwandplanken uit het slot waren gelopen. Ballast Nedam heeft ter gelegenheid van het pleidooi desgevraagd aangegeven dat het door haar genoemde aantal van 13 locaties op een telfout harerzijds berustte. Alleen hierdoor al bestaat er verwarring omtrent het aantal locaties. Ook hetgeen Ballast Nedam heeft gesteld omtrent het aantal locaties is derhalve onvoldoende om haar op basis daarvan (voorshands) geslaagd te achten in het hiervoor bedoelde bewijs.

4.9.Ook de in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen zijn onvoldoende om Ballast Nedam (voorshands) geslaagd te achten in het hiervoor bedoelde bewijs. [medewerker A] heeft verklaard dat [E] met [B] heeft gesproken over het plaatsen van een stalen strip tegen de afwijkende hoek. Uit de verklaring van [medewerker A] leidt de rechtbank af dat hij dit slechts concludeert op grond van de inhoud van de e-mail van 3 november 2015 (sub 8 van zijn verklaring) en wellicht – dat blijkt niet duidelijk uit zijn verklaring – uit mededelingen hieromtrent van [E] . [E] heeft schriftelijk verklaard dat “wij” (Ballast Nedam) de opdracht van [B] hebben gekregen om een stalen strip tegen de afwijkende hoek te lassen. Over het tijdstip waarop deze opdracht zou zijn gegeven zijn beide verklaringen niet duidelijk. De rechtbank leidt uit de verklaring van [E] af dat dit – zoals Ballast Nedam ook stelt – vóór het verzenden van de e-mail van 3 november 2015 zou zijn geschied. Tegenover deze verklaringen staan de schriftelijke verklaringen van [B] uit welke verklaringen volgt dat hij vóór de uitspoeling niet op de hoogte was van de stalen strip ter hoogte van de afwijkende hoek en dat daar tot de dag na de uitspoeling (12 januari 2016) door de betrokkenen nooit over geschreven of gesproken is. Gelet op het voorgaande, alsmede gelet op de omstandigheid dat alle verklaringen slechts schriftelijke verklaringen betreffen, zonder dat deze personen als getuigen onder ede en in bijzijn van de andere partij zijn gehoord, is de rechtbank van oordeel dat ook deze verklaringen niet tot het oordeel kunnen leiden dat Ballast Nedam (voorshands) geslaagd is in het hiervoor bedoelde bewijs.

4.10.Op grond van het voorgaande zal de rechtbank Ballast Nedam – conform haar bewijsaanbod – opdragen te bewijzen dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de afwijkende hoek in die zin dat Ballast Nedam een metalen strip tegen die hoek zou plaatsen, dan wel dat Ballast Nedam Heijmans heeft geïnformeerd omtrent de door haar aan te brengen stalen strip. In het kader van deze bewijsopdracht en gelet op de stelling van Heijmans dat de duikers van DISA niet vóór 5 november 2015 naar beneden zijn geweest, terwijl Ballast Nedam heeft betoogd dat dat wél het geval is en dat er naar aanleiding daarvan (mondeling) overleg is geweest over de afwijkende hoek, verzoekt de rechtbank Ballast Nedam om de duikrapportages van DISA vóór de getuigenverhoren in het geding te brengen. Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft Ballast Nedam desgevraagd verklaard dat deze duikrapportages (van DISA) beschikbaar zijn. Tevens verzoekt de rechtbank Ballast Nedam om dezelfde reden om vóór de getuigenverhoren de planning van vóór 5 november 2015 in het geding te brengen. De door haar als productie 14 in het geding gebrachte planning betreft slechts de planning van na 5 november 2015.

4.11.In het geval Ballast Nedam slaagt in het op te dragen bewijs ten aanzien van de beweerdelijk gemaakte afspraak, is de rechtbank van oordeel dat Ballast Nedam er na het onder 2.22 bedoelde overleg er van mocht uitgaan – zoals zij heeft gedaan – dat zij ook deze strip slechts tot 20 cm boven de onderwaterbetonvloer hoefde aan te brengen en dat Heijmans het verder doortrekken van de strip voor haar rekening zou nemen. In dat geval zal de vordering worden afgewezen. Mocht deze afspraak door haar niet worden bewezen, maar wel worden bewezen dat zij vóór het leegpompen Heijmans heeft geïnformeerd dat in de hoek door haar geen beton is gestort maar door haar een plaat zal worden of is aangebracht, dan is volgens de stellingen van Heijmans evenmin sprake van aansprakelijkheid wegens niet-nakoming en zal de vordering dus ook worden afgewezen.

4.12.Voor het geval Ballast Nedam niet slaagt in het op te dragen bewijs, heeft zij gesteld dat het Heijmans als professionele partij bij voorbaat duidelijk heeft moeten zijn dat het verrichten van ontgravingswerkzaamheden en het storten van onderwaterbeton niet mogelijk was in de afwijkende hoek, althans dat niet controleerbaar zou zijn of deze werkzaamheden deugdelijk zouden zijn verricht en dat om die reden het plaatsen van een metalen strip (tot boven aan toe) de enige optie was. De rechtbank begrijpt dit betoog aldus, dat Ballast Nedam zich op het standpunt stelt dat Heijmans ook zonder nadere afspraak/informatie van de zijde van Ballast Nedam over de afwijkende hoek, heeft moeten begrijpen dat er in deze hoek geen ontgravingswerkzaamheden zouden worden/zijn verricht en geen beton zou worden/was gestort omdat dit feitelijk niet mogelijk was. Heijmans heeft echter onder verwijzing naar het rapport van Crux aangevoerd dat er weliswaar sprake was van een (van de aan Ballast Nedam verstrekte tekening) afwijkende hoek, maar dat dit soort hoeken in de praktijk niet een probleem is of behoeft te zijn. Ook in dit soort hoeken kan gewoon worden schoongemaakt en kan er beton in worden gestort, aldus Heijmans, waarbij zij tijdens de pleidooizitting heeft beschreven hoe dit feitelijk in zijn werk gaat. Ballast Nedam heeft dit betwist. Ballast Nedam heeft toen wel erkend dat damwanden niet altijd exact conform de tekeningen worden geplaatst, gelet op de grote kracht die met het inbrengen van deze platen – onder meer als sprake is van zeer harde keileemlaag, zoals hier – gepaard gaat. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat er geen sprake was van een (zodanige) uitzonderlijke situatie dat Heijmans uit zichzelf had moeten en kunnen begrijpen dat Ballast Nedam de opgedragen werkzaamheden hier hoe dan ook niet kon uitvoeren. Bij die stand van zaken is onvoldoende gesteld of gebleken dat bij een hoek als de onderhavige gebruikelijk is dat er (hoe dan ook) een stalen strip wordt geplaatst (en dus wordt afgezien van ontgraven en beton storten achter de strip). De enkele omstandigheid dat DISA heeft aangegeven dat in de afwijkende hoek het slot niet goed te controleren is in verband met weinig ruimte, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Zoals Heijmans heeft aangevoerd en door Ballast Nedam ter gelegenheid van het pleidooi is erkend, was het slot van buitenaf – te weten in de “brievenbus” – te controleren, zodat het niet kunnen controleren van het slot vanaf de binnenzijde van de bouwput feitelijk geen probleem was. Dat op die plek ook niet goed te controleren zou zijn of deze voldoende was uitgegraven en of het onderwaterbeton daarin deugdelijk was aangebracht, volgt niet uit de hiervoor bedoelde opmerking van DISA ten aanzien van het slot, terwijl ook onvoldoende onderbouwd is gesteld dat het één het ander met zich brengt. In tegendeel, uit de “afvinkstaat” van DISA van 4 december 2015 heeft Heijmans uit de mededeling “Damwand schoon ter plaatse van owb” veeleer kunnen afleiden dat de werkzaamheden conform de opdracht waren uitgevoerd, dus inclusief de hoek. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat ook indien het al zo zou zijn dat – zoals Ballast Nedam stelt – het feitelijk niet mogelijk was om in de afwijkende hoek ontgravingswerkzaamheden te verrichten en beton te storten, het op grond van artikel 7:754 BW op de weg van Ballast Nedam had gelegen om Heijmans hierover in te lichten. Nu vaststaat dat Ballast Nedam – bij het niet leveren van het bewijs – niet aan deze op haar rustende waarschuwingsverplichting heeft voldaan, komen de gevolgen van deze onmogelijkheid op grond van artikel 7:760 lid 2 in samenhang met artikel 7:754 BW voor haar rekening, zoals Heijmans terecht heeft aangevoerd. De rechtbank zal het verweer van Ballast Nedam op grond van het voorgaande dan ook in zoverre verwerpen.

4.13.Ter gelegenheid van de gehouden pleidooien heeft Heijmans verklaard dat de CAR-verzekeraar een bedrag van € 221.069,00 heeft uitgekeerd. Zij heeft haar vordering om die reden met dit bedrag verminderd. Heijmans wordt verzocht om aan te geven op welke door Heijmans gevorderde schadepost(en) dit bedrag is uitgekeerd. Tevens wordt zij verzocht een bewijsstuk van deze gestelde uitkering in het geding te brengen. Zij kan dit doen ter gelegenheid van de door haar nog te nemen conclusie na enquête.

4.14.In afwachting van de bewijslevering zal de rechtbank iedere verdere beslissing – waaronder die omtrent het verweer van Ballast Nedam omtrent eigen schuld aan de zijde van Heijmans, alsmede omtrent de hoogte van de schade – worden aangehouden.

4.15.Voor wat betreft de opgave van de verhinderdata heeft het de voorkeur van de rechtbank om de getuigenverhoren aan de zijde van Ballast Nedam indien mogelijk op aansluitende dagen te plannen. Partijen worden verzocht om hiermee met hun opgave rekening te houden. De eventuele contra-enquête aan de zijde van Heijmans kan dan op een later tijdstip plaatsvinden.

De beslissing

De rechtbank:

5.1.draagt Ballast Nedam op te bewijzen dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt omtrent de afwijkende hoek in die zin dat Ballast Nedam een (stalen) strip tegen die hoek zou plaatsen, dan wel dat Ballast Nedam Heijmans vóór het leegpompen van moot 5 heeft geïnformeerd omtrent de door haar aan te brengen dan wel aangebrachte (stalen) strip,

5.2.bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 augustus 2019 voor uitlating door Ballast Nedam of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.bepaalt dat Ballast Nedam, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.bepaalt dat Ballast Nedam, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met december 2019 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. C.M. Telman in het gerechtsgebouw te Leeuwarden aan Zaailand 102,

5.6.bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, waaronder de onder 4.10 bedoelde stukken/informatie,

5.7.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman, mr. H.J. Idzenga en mr. J.M. Coleo-Oude Lohuis en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2019.n

82.