ECLI:NL:RBNNE:2022:4879

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/212428 / HA ZA 22-59

Vonnis van 21 december 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser]
,

gevestigd te Heerenveen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. W.H.R. baron van Boetzelaer te Heerenveen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KINDEROPVANG ZIEN B.V.,

gevestigd te Groningen,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. D.J. de Jongh te Zwolle.

Partijen zullen hierna [eiser] en Kinderopvang Zien genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 1 juni 2022,

de conclusie van antwoord in reconventie,

het bericht van de rechtbank van 3 november 2022 aan mr. Van Boetzelaer en mr. De Jongh waarin de rechtbank Kinderopvang Zien heeft uitgenodigd op de mondelinge behandeling een demonstratie van het softwareprogramma Kindplanner te geven en waarin de rechtbank de advocaten een zittingsagenda heeft doen toekomen;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 november 2022 met inbegrip van de pleitnota’s van mr. Van Boetzelaer en mr. De Jongh.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.
[eiser] was enig aandeelhouder en bestuurder van Kindercentrum De Torteltuin B.V. te Heerenveen (hierna: De Torteltuin). [naam] is bestuurder van [eiser] .

2.2.De Torteltuin maakt voor de financiële- en kind-administratie gebruik van softwaresysteem ‘Kindplanner’.

2.3.Kinderopvang Zien exploiteert in de regio Noord-Nederland diverse kinderdagverblijven en buitenschoolse opvang.

2.4.Medio 2020 heeft Kinderopvang Zien aan [eiser] te kennen gegeven interesse te hebben in overname van De Torteltuin. Partijen zijn daarop met elkaar in onderhandeling getreden waarbij [eiser] zich liet bijstaan door haar financieel adviseur en Kinderopvang Zien door een registeraccountant.

2.5.Na het ondertekenen van een ‘letter of intent’ op 17 december 2020 heeft Kinderopvang Zien een due diligence-onderzoek laten uitvoeren, waarbij zij zich voor wat betreft het financiële en fiscale gedeelte liet bijstaan door De Jong & Laan Accountants en voor wat betreft het juridische gedeelte door PlasBossinade Advocaten. [eiser] heeft Kinderopvang Zien daartoe toegang verschaft tot de digitale dataroom “Virtual Vaults’.

2.6.Partijen hebben op 29 maart 2021 een koopovereenkomst gesloten waarbij Kinderopvang Zien de aandelen in De Torteltuin van [eiser] heeft gekocht voor een koopprijs van € 1.400.000,-. Daarvan is € 1.150.000,- betaald bij de levering op 6 april 2021. Het resterende bedrag van € 250.000,- is omgezet in een geldlening. De koopprijs is vastgesteld door de EBIT (Earnings Before Interest and Tax) over de jaren 2016-2020 en de verwachte EBIT over 2021-2023 te berekenen en die te vermenigvuldigen met factor 5,43.

2.7.In de koopovereenkomst van 29 maart 2021 zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:

Definities en Interpretaties

De woorden en uitdrukkingen die in de Overeenkomst met een hoofdletter zijn geschreven hebben de daaraan hieronder toegekende betekenis:

(…)

Verstrekte Informatie de informatie met betrekking tot de Vennootschap die door

Verkoper aan Koper en haar adviseurs en vertegenwoordigers

ter beschikking is gesteld in een voor dat doel ingerichte

digitale omgeving en waarvan een kopie is opgeslagen op een

USB-stick, aangehecht als Bijlage 5;

(…)

1.2Tenzij in de Overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald, geldt bij de interpretatie van de Overeenkomst het volgende:

a. Partijen hebben zich bij het opstellen van de Overeenkomst door deskundigen laten bijstaan. De tekst van de Overeenkomst is het resultaat van uitvoerige onderhandelingen, zodat Partijen bij eventuele geschillen over de Overeenkomst de letterlijke tekst willen laten voorgaan, bezien binnen de context van de Overeenkomst;

(…)

3. Koopprijs en betaling

(…)

Als blijkt dat de omzet van de Vennootschap over het kalenderjaar 2021 (de Omzet) lager is dan EUR 1.636.000, dan zal de Koopprijs euro voor euro met een bedrag gelijk aan het verschil tussen EUR 1.636.000 en de Omzet worden verlaagd, met een maximum van EUR 25.000 (het Kortingsbedrag). De Omzet is door de Vennootschap in het jaar 2021 daadwerkelijk gefactureerde omzet en wordt vastgesteld op basis van de jaarrekening 2021 van de Vennootschap.

(…)

Het Kortingsbedrag wordt door Verkoper aan Koper betaald door middel van verrekening met de eerstvolgende maandelijkse aflossingen op de Lening, welke verrekening Verkoper en Koper schriftelijk zullen vastleggen binnen 10 werkdagen nadat Koper de berekening van het Kortingsbedrag aan Verkoper heeft meegedeeld (de Berekening), tenzij Verkoper het niet eens is met de Berekening conform het hierna in artikel 3.4.2. bepaalde. Als de Lening niet maandelijks wordt afgelost als gevolg van een Tekortkoming (zoals gedefinieerd in de Leningsovereenkomst), dan zal Verkoper het Kortingsbedrag aan Koper binnen 10 werkzagen na daartoe strekkend verzoek van Koper voldoen op een door Koper aan te wijzen bankrekening.

(…)

7. Garanties en aansprakelijkheid

(…)

7.1Verkoper garandeert en staat er jegens Koper voor in dat de Garanties opgenomen in Bijlage 2 op de Ondertekeningsdatum en de Leveringsdatum juist en niet misleidend zijn (de Garanties).

Verkoper erkent dat Koper de Overeenkomst is aangegaan in vertrouwen op de juistheid van de Garanties, met inachtneming van alle andere afspraken in de Overeenkomst.

(…)

7.4Voor het geval een feit of een omstandigheid niet blijkt te zijn zoals gegarandeerd in artikel 7.1, doet Verkoper hierbij afstand van het recht zich erop te beroepen dat zij gerechtigd was aan te nemen dat Koper ten aanzien van het onderwerp van de Garanties, dat feit of die omstandigheid vóór de totstandkoming van de Overeenkomst, zou (laten) onderzoeken of nader zou (laten) onderzoeken.

7.5Verkoper is op de datum van ondertekening van de Overeenkomst niet bekend met een inbreuk op een of meer van de Garanties (een Inbreuk) of enige andere tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Verkoper onder de Overeenkomst.

7.6Als Verkoper niet aan haar verplichtingen jegens Koper uit hoofde van de Overeenkomst voldoet, waaronder begrepen een inbreuk, zal Verkoper aan Koper of, naar keuze van Koper, aan de Vennootschap een zodanig bedrag voldoen als nodig is om Koper of, als Koper daarvoor heeft gekozen, de Vennootschap, in de positie te brengen als waarin deze zou hebben verkeerd zonder inbreuk of tekortkoming, inclusief alle door Koper en/of de Vennootschap gemaakt redelijke kosten ter voorkoming, beperking, vaststelling of verhaal van de schade (de Schade).

7.7Koper heeft geen aanspraken jegens Verkoper respectievelijk de Vennootschap op grond van een inbreuk op de Garanties dan wel anderszins uit hoofde van de Overeenkomst indien en voor zover de betreffende inbreuk het gevolg is van feiten en omstandigheden die Koper, op het moment van ondertekening van de Overeenkomst, duidelijk en op het eerste gezicht met behulp van adviseurs bekend waren of hadden behoren te zijn op grond van de Verstrekte Informatie.

Beperkingen van aansprakelijkheid

(…)

8.4De aansprakelijkheid van Verkoper tegenover Koper uit hoofde van de Overeenkomst is ter zake van Inbreuken op de Garanties opgenomen in artikel 1 (Verkoper), artikel 2 (de Vennootschap), artikel 3 (de Aandelen) en artikel 5 (Belastingen) van Bijlage 1 beperkt tot een bedrag gelijk aan de Koopprijs. Ten aanzien van Inbreuken op de overige garanties (inclusief fiscale garanties) is de aansprakelijkheid van Verkoper jegens Koper beperkt tot 10% (tien procent) van de Koopprijs.

Verkoper is niet gehouden Koper enige Schade als gevolg van een Inbreuk op de Garanties te vergoeden als

a. de Schade als gevolg van een individuele Inbreuk de som van EUR 2.500 niet

overschrijdt, waarbij een serie van Inbreuken die het gevolg is van dezelfde feiten

en omstandigheden voor de toepassing van dit artikel 8.5.a zal kwalificeren als

één Inbreuk, en

b. het totaal van de voor vergoeding in aanmerking komende Schade de som van

EUR 5.000 niet overschrijdt.

Als deze laatste som wordt overschreden zal de volledige Schade (inclusief het genoemde drempelbedrag) door Verkoper worden vergoedt.

(…)

Verkoper kan geen beroep doen op enige beperking van haar aansprakelijkheid als bepaald in dit artikel, als aan haar zijde sprake is van fraude of opzet tot het verstrekken van onjuiste informatie of misleiding van Koper.

(…)

13. Huisvestingsinvesteringen

13.1Vaststelling bouwkundige aanpassingen Onroerende Zaak

13.1.1Partijen hebben geconstateerd dat aan de door Vennootschap gehuurde Onroerende Zaak verschillende noodzakelijke bouwkundige aanpassingen moeten worden verricht om de Onroerende Zaak in overeenstemming te brengen met de daarop van toepassing zijnde wet- en regelgeving voor kinderdagverblijven en buitenschoolse opvang. Koper heeft daartoe voorafgaand aan de Levering een rapport laten opstellen, welk rapport als Bijlage 8 aan deze Overeenkomst is gehecht (het Rapport).

Verkoper en Koper zullen binnen 10 werkdagen na de Levering mede aan de hand van het Rapport in overleg treden over de vraag welke bouwkundige aanpassingen aan de Onroerende Zaak noodzakelijk zijn om aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving voor kinderdagverblijven en buitenschoolse opvang te voldoen (de Huisvestingsinvesteringen), en die Huisvestingsinvesteringen binnen die termijn vaststellen (Verkoper is gerechtigd om voor eigen rekening zelf een deskundige in te schakelen om de noodzakelijke aanpassingen in kaart te brengen). Als Verkoper en Koper het niet eens worden over de Huisvestingsinvesteringen dan zullen zij binnen 5 werkdagen na het in de eerste zin genoemde overleg een deskundige aanwijzen die de Huisvestingsinvesteringen zo spoedig mogelijk bindend zal vaststellen (als Verkoper al een deskundige had ingeschakeld, dan zullen die deskundige en de auteur van het Rapport gezamenlijk een derde-deskundige aanwijzen). De kosten van deze deskundige worden door Verkoper en Koper elk voor de helft gedragen.

(…)

13.3Verdeling kosten Huisvestingsinvesteringen

Als de uitkomst van het in artikel 13.2.3 genoemde overleg is dat geen juridische procedure tegen de Verhuurder wordt gestart, of als dat wel het geval is, de uitkomst van een dergelijke procedure is dat de Huisvestingsinvesteringen geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Vennootschap komen, dan is de Vennootschap gerechtigd de betreffende Huisvestingsinvesteringen zelf te laten uitvoeren voor zover dat nog niet is gebeurd. De kosten van de Huisvestingsinvesteringen zullen in dat geval door Verkoper en Koper (of op aanwijzing van Koper, de Vennootschap) ieder voor de helft worden gedragen, het door Verkoper te dragen deel tot een maximum van EUR 50.000 inclusief btw.

Het bedrag dat door Verkoper moet worden gedragen zal door Koper worden verrekend met de met de eerstvolgende maandelijkse aflossingen op de Lening.

(…)

De verplichting van Verkoper om conform het voorgaande aan de Huisvestingsinvesteringen bij te dragen vervalt een (1) jaar na de Leveringsdatum, tenzij het overschrijden van die termijn het gevolg is van omstandigheden die aan Verkoper of derden (anders dan Koper) zijn toe te rekenen of als op grond van het bovenstaande een juridische procedure tegen de Verhuurder is gestart.

(…)

16. Geheimhouding

16.1Behalve indien en voor zover wettelijk of op grond van de rechterlijke uitspraak vereist, zullen Koper noch Verkoper enige informatie verstrekken of enige openbare mededeling doen dan wel anderszins informatie verstrekken met betrekking tot de inhoud van de Overeenkomst of de ter voorbereiding van deze Overeenkomst en de daarin opgenomen transacties over en weer verstrekte (vertrouwelijke) informatie, zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de andere Partij. Alle noodzakelijke publiciteit in het kader van de Overeenkomst zullen Partijen zorgvuldig met elkaar afstemmen. Als een Partij verplicht zou zijn informatie te verstrekken zal die Partij de ander Partij(en) tijdig schriftelijk in kennis stellen van de vereiste mededeling.

Persberichten en andere openbare mededelingen (direct of indirect) verband houdende met de Overeenkomst zullen door Partijen slechts in onderling overleg en na voorafgaande schriftelijke toestemming aan derden worden gedaan.

(…)”

2.8.In bijlage 2 bij de koopovereenkomst is onder het hoofdstuk “Garanties” – voor zover relevant – het volgende bepaald:

“6. Onderneming en activa

De Vennootschap voldoet aan alle vereisten en beschikt over alle activa om haar onderneming deugdelijk uit te oefenen. De Vennootschap heeft sinds haar oprichting haar bedrijf uitgeoefend overeenkomstig de van toepassing zijnde statuten en overeenkomstig de verplichtingen onder de toepasselijke wetgeving.

(…)

9. Wet- en regelgeving/geschillen

9.1De Vennootschap heeft in overeenstemming met alle toepasselijke wet- en regelgeving gehandeld.

9.2Aan de Vennootschap zijn alle vergunningen verleend die vereist zijn voor de huidige bedrijfsvoering en de voortzetting daarvan (de Vergunningen), en de Vergunningen zijn volledig van kracht. De Vennootschap heeft haar bedrijf steeds uitgeoefend in overeenstemming met de Vergunningen en de daaraan verbonden voorschriften.

9.3Er zijn geen feiten of omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat één of meer van de Vergunningen wordt of worden gewijzigd of ingetrokken, of niet zal of zullen worden vernieuwd of verlengd.

De Vennootschap is niet betrokken bij of partij bij enige strafrechtelijke, civielrechtelijke, administratiefrechtelijke, arbitrale of andere juridische procedure of enig zodanig onderzoek, noch dreigen dergelijke procedures of onderzoeken.

(…)

11. Werknemers

11.1De Vennootschap heeft geen andere werknemers in dienst dan degenen vermeld in het overzicht dat onderdeel uitmaakt van de Verstrekte Informatie (de Werknemers). De vermelding in dat overzicht van het loon, de emolumenten, (pre-)pensioen en VUT-verplichtingen en de andere arbeidsvoorwaarden van de Werknemers is juist en niet-misleidend. De Vennootschap heeft geen andere verplichtingen jegens Werknemers of vroegere werknemers dan die in voormeld overzicht in de Verstrekte Informatie staan opgenomen.

11.2Op de Vennootschap is de cao Kinderopvang 2020 – 2021 van toepassing. De Vennootschap heeft deze cao en alle eerdere toepasselijke cao’s te allen tijde juist nageleefd.

11.3De Vennootschap heeft de salarissen en emolumenten van de Werknemers op tijd en volledig voldaan, de ter zake verschuldigde loonbelasting en sociale- verzekeringspremies tijdig en volledig afgedragen en is niet in gebreke met de nakoming van enige op haar rustende verplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomsten met de Werknemers. Sinds de Effectieve Datum zijn het loon, de emolumenten en andere arbeidsvoorwaarden van de Werknemers niet gewijzigd en zijn zodanige wijzigingen niet aangeboden, toegezegd of aanvaard, en daarover zijn geen onderhandelingen gaande, tenzij anders is aangegeven in de Verstrekte Informatie en met uitzondering van de normale aanpassingen op grond van de overeengekomen arbeidsvoorwaarde. (…)

Er zijn geen geschillen of dreigende geschillen, tussen de Vennootschap en (een van de) Werknemers, voormalig werknemer en/of functionarissen van de Vennootschap. In de afgelopen 2 (twee) jaar hebben zich geen arbeidsgeschillen voorgedaan tussen de Vennootschap en haar Werknemers, voormalig werknemers en/of functionarissen en/of enige vakbond en/of ondernemingsraad en er bestaan geen omstandigheden die tot een collectief arbeidsgeschil kunnen leiden.

(…)

Alle premies die ingevolge de pensioenregelingen van de Vennootschap verschuldigd zijn geworden zijn betaald. De Vennootschap heeft geen verplichting met betrekking tot deze pensioenregelingen, al dan niet voorwaardelijk en al dan niet verborgen, zoals back-service verplichtingen, die niet volledig is gefinancierd.

(…)

17. Overtredingen en gerechtelijke procedures

17.1De Vennootschap heeft geen wet of regelgeving overtreden.”

2.9.In de geldleningsovereenkomst zijn – voor zover relevant – de volgende bepalingen opgenomen:

“2. Lening

Leninggever [rechtbank: [eiser] ] verstrekt hierbij aan Leningnemer [rechtbank: Kinderopvang Zien] ten titel van geldlening een bedrag van EUR 250.000 (zegge: tweehonderdvijftig duizend euro) ter leen, welk bedrag Leningnemer hierbij aanvaardt als ter leen ontvangen (de Lening).

(…)

3. Rente

Leninggever is over het uitstaande bedrag van de Lening een rente verschuldigd van 5% (vijf procent) per jaar (de Rente). De Rente geldt voor de volledige Looptijd (zoals hierna gedefinieerd).

(…)

4. Looptijd en aflossing

(…)

4.2Leningnemer verbindt zich om de Lening in 60 gelijke maandelijkse termijnen van ieder EUR 4.166,67 telkens achteraf op de eerste dag van de volgende maand aan Leninggever af te lossen. De eerste termijn zal worden voldaan op de eerste dag na de volledige kalendermaand na de Leveringsdatum.

Als Leningnemer het Kortingsbedrag aan Leninggever is verschuldigd (een en ander zoals verwoord in de Overeenkomst) dan zal het Kortingsbedrag, met inachtneming van het in de Overeenkomst bepaalde, worden voldaan door deze te verrekenen met de eerstvolgende maandelijkse aflossingstermijnen van de Lening.

(…)

7. Opeisingsgronden

7.1De Lening is opeisbaar, waarbij Leninggever gerechtigd is om alle maatregelen te treffen welke zij nodig vindt tot behoud van haar rechten en/of verhaal van haar vorderingen als zich een of meer van de volgende situaties of gebeurtenissen (elk een Opeisingsgrond) voordoen:

a. na voorafgaande aanmaning of ingebrekestelling als Leningnemer 30 (dertig) dagen na de ingebrekestelling enige verplichting uit hoofde van de Overeenkomst van Geldlening niet of niet volledig is nagekomen, de hierna genoemde omstandigheid niet onder die verplichtingen begrepen;

onmiddellijk bij:

b. (aanvraag van) faillissement, surseance van betaling, minnelijke schuldsanering of aanbieding van akkoord buiten faillissement van Leningnemer of een daarmee vergelijkbare buitenlandse procedure of situatie.(…)”

2.10.In een brief van 1 juli 2021 heeft Kinderopvang Zien gewezen op diverse inbreuken op de door [eiser] verstrekte garanties en heeft zij [eiser] aansprakelijk gesteld voor de daaruit voortvloeiende schade. Verder heeft zij [eiser] aangezegd haar verplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst op te schorten.

2.11.In een brief van 19 juli 2021 heeft [eiser] aansprakelijkheid van de hand gewezen en Kinderopvang Zien in gebreke gesteld en gesommeerd de maandelijkse termijnen en rente uit hoofde van de geldleningsovereenkomst over de maanden mei tot en met juli 2021, ter hoogte van in totaal € 15.625,02, te betalen.

2.12.Partijen hebben vervolgens in brieven (van 18 augustus 2021, 8 september 2021 en 13 december 2021) gecorrespondeerd over de vermeende inbreuken, de (hoogte van de) gestelde schade en de aflossingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst.

2.13.Op 28 september 2021 heeft Kinderopvang Zien aan klanten van De Torteltuin – voor zover relevant – het volgende geschreven:

“(…) Helaas hebben wij na de overname een aantal dingen geconstateerd die niet helemaal op orde waren. Deze zaken hebben wij samen met het team van de Torteltuin, de oudercommissie en de Gemeente direct opgepakt. We hebben hier de afgelopen tijd veel tijd en aandacht in geïnvesteerd. Het gaat over de groepsgroottes, de financiële- en kind administratie en de scholing van een aantal medewerkers. Hieronder lichten we deze punten en de mogelijke wijzigingen verder toe.

Het maken van kleinere groepen

Wij hebben opgemerkt dat de groepen van de Torteltuin over het algemeen te groot zijn. Op het moment dat wij dit constateerden hebben we meteen geschakeld en extra leiding ingezet op de groepen.

(…)

Financiële- en kind administratie

Na de overname hebben we gemerkt dat een aantal administratieve zaken niet op orde waren. Bepaalde wijzigingen waren bijvoorbeeld niet correct verwerkt. We hebben hier direct tijd en aandacht voor vrij gemaakt. Na flink wat uitzoekwerk hebben we dit allemaal kunnen herstellen.

(…)

De juiste opleiding afgerond

(…) Helaas is gebleken dat een aantal medewerkers op de groep niet of gedeeltelijk beschikken over de juiste diploma’s. Dat is heel vervelend. De betreffende medewerkers waren bij de start van hun dienstverband niet bewust van het feit dat ze niet volledig gekwalificeerd waren voor de werkzaamheden.”

Het geschil

in conventie

3.1.
[eiser] vordert, na wijzigingen van eis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van de inbreuken op de garanties

I. Te verklaren voor recht dat geen sprake is van inbreuken op de garanties als bedoeld in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 29 maart 2021, althans dat dit slechts het geval is ten aanzien van de in het lichaam van de dagvaarding besproken posten “Onttrekkingen (restant)”, “Overlopende kosten” en “Geen verlofopbouw en urenaanbod”, althans dat dit slechts het geval is in die zin en mate als het de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

II. Te verklaren voor recht dat [eiser] niet aansprakelijk is uit hoofde van de koopovereenkomst van 29 maart 2021 ten aanzien van de in het lichaam van de dagvaarding besproken onderwerpen, althans dat dit slechts het geval is ten aanzien van de in het lichaam van de dagvaarding besproken posten “Onttrekkingen (restant)”, “Overlopende kosten” en “Geen verlofopbouw en urenaanbod”, althans dat dit slechts het geval is in die zin en mate als het de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

Ten aanzien van de geldleningsovereenkomst

III. Te verklaren voor recht dat Kinderopvang Zien toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de uit hoofde van de geldleningsovereenkomst op haar rustende betalingsverplichtingen;

IV. Te verklaren voor recht dat [eiser] rechtsgeldig toepassing mag geven aan art. 7.1 onder a van de geldleningsovereenkomst, zodat het geldleningsbedrag ineens opeisbaar is;

V. Kinderopvang Zien te veroordelen tot – primair – betaling van een bedrag van € 215.792,10 uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, te vermeerderen met 5% contractuele rente per jaar gerekend vanaf 6 april 2021, althans – subsidiair – Kinderopvang Zien te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 53.207,80 te vermeerderen met de vanaf 1 januari 2022 opengevallen aflossingstermijnen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, te vermeerderen met 5% contractuele rente per jaar gerekend vanaf 6 april 2021; althans – meer subsidiair – Kinderopvang Zien te veroordelen tot hetgeen de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

VI. Kinderopvang Zien te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten aanzien van hetgeen waartoe Kinderopvang Zien zal worden veroordeeld ingevolge het onder V. gevorderde, zijnde een bedrag van – primair € 3.025,-, althans een bedrag van – subsidiair – € 1.307,08 (te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten over de vanaf 1 januari 2022 opengevallen aflossingstermijnen), althans een bedrag wat – meer subsidiair – uw rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;

Ten aanzien van het geheimhoudingsbeding

VII. Te verklaren voor recht dat Kinderopvang Zien toerekenbaar terkortschiet in de nakoming van de koopovereenkomst, meer specifiek het bepaalde in art. 16, als gevolg waarvan Kinderopvang Zien jegens [eiser] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade;

VIII. Kinderopvang Zien uit hoofde hiervan te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IX. Kinderopvang Zien te verbieden zich jegens derden inhoudelijk uit te laten over de onderhavige procedure en de daarmee aanverwante kwesties, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per keer dat in strijd met voornoemd verbod zou worden gehandeld, met een maximum van € 100.000,-;

Ten aanzien van de proceskosten

X. Kinderopvang Zien te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de advocaat en de nakosten.

3.2.Kinderopvang Zien voert verweer.

in reconventie

Kinderopvang Zien vordert, uitvoerbaar bij voorraad:

I. Voor recht te verklaren dat Kinderopvang Zien gerechtigd is om € 102.108,66 te verrekenen met de uit hoofde van de leningsovereenkomst verschuldigde bedragen;

II. Voor recht te verklaren dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst en gehouden is de dientengevolge door Kinderopvang Zien en/of De Torteltuin geleden schade te vergoeden;

III. Voor recht te verklaren dat [eiser] gehouden is de volledige kosten ter voorkoming, beperking, vaststelling en verhaal van de door Kinderopvang Zien en/of De Torteltuin geleen schade te vergoeden;

IV. [eiser] te veroordelen tot betaling van € 733.769,29 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 april 2021;

V. [eiser] te veroordelen in de werkelijke proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum vonnis, indien deze niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn vergoed.

3.4.
[eiser] voert verweer.

De beoordeling

De eiswijzigingen

4.1.
[eiser] heeft bij conclusie van antwoord in reconventie haar eis vermeerderd, in die zin dat zij vorderingen (zoals weergegeven onder VII tot en met IX van het petitum) heeft ingesteld vanwege de gestelde schending van het geheimhoudingsbeding. Tegen deze vermeerdering van eis heeft Kinderopvang Zien geen bezwaar gemaakt. De rechtbank is ook ambtshalve niet van oordeel dat de vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

4.2.
[eiser] heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling haar vordering ter zake van de geldleningsovereenkomst verminderd met een bedrag van € 34.207,90, zodat zij uit hoofde van de geldleningsovereenkomst primair een bedrag vordert van € 215.792,10.

Inleiding

4.3.In dit geschil draait het kort gezegd om de overdracht van de aandelen in kinderopvang De Torteltuin door [eiser] aan Kinderopvang Zien. Partijen hebben hiertoe een uitgebreide koopovereenkomst op laten stellen (zie rov. 2.7.) en [eiser] heeft daarin aan Kinderopvang Zien meerdere garanties verstrekt (zie rov. 2.8.). Een deel van de koopsom, € 250.000,-, is omgezet in een geldlening die door Kinderopvang Zien in zestig maandelijkse termijnen zou worden terugbetaald (zie rov. 2.9.).
Nadat Kinderopvang Zien de aandelen van kinderopvang De Torteltuin van [eiser] op 6 april 2021 geleverd heeft gekregen, zijn tussen partijen meerdere geschilpunten ontstaan. Kinderopvang Zien is van mening dat zij op basis van de koopovereenkomst aanspraak kan maken op een kortingsbedrag vanwege een tegenvallende omzet en op een vergoeding van de investeringen die zij in de huisvesting heeft moeten doen. Daarnaast betoogt Kinderopvang Zien dat sprake is van inbreuken op de garanties die [eiser] aan haar heeft verstrekt. Anders dan [eiser] heeft gegarandeerd, meent Kinderopvang Zien dat De Torteltuin zich niet aan de geldende wet- en regelgeving heeft gehouden doordat sprake was van overbezetting op de groepen en van een ontoelaatbare ‘beroepskracht-kind-ratio’ (hierna: bkr). Ter onderbouwing van dit standpunt beroept Kinderopvang Zien zich op data die zij verkregen heeft uit het softwaresysteem Kindplanner, waarin alle administratie van De Torteltuin wordt bijgehouden. Verder stelt Kinderopvang Zien dat De Torteltuin voorafgaand aan de overname, in strijd met de verstrekte garanties, een deel van haar personeel niet conform de cao betaalde en dat een deel van het personeel niet over de juiste opleiding beschikte. Kinderopvang Zien stelt [eiser] aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van de inbreuken op de garanties. [eiser] betwist dat sprake is van inbreuken op de garanties, en wijst bovendien op de beperking van haar aansprakelijkheid zoals overeengekomen in de koopovereenkomst. [eiser] is daarbij van mening dat Kinderopvang Zien de aflossingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst onterecht heeft opgeschort, en maakt aanspraak op volledige terugbetaling van de lening, die na de vermindering van eis nog € 215.792,10 bedraagt. Tot slot vordert [eiser] schadevergoeding (nader op te maken bij staat) van Kinderopvang Zien vanwege een schending van het geheimhoudingsbeding.

4.4.De rechtbank zal de geschilpunten tussen partijen (zowel in conventie als in reconventie) hierna bespreken.

Het kortingsbedrag

4.5.Partijen zijn in artikel 3.1.2. van de koopovereenkomst overeengekomen dat als blijkt dat de omzet van De Torteltuin over het kalenderjaar 2021 lager is dan € 1.636.000,-, de koopprijs zal worden verlaagd met een bedrag gelijk aan het verschil tussen dit bedrag en de daadwerkelijke omzet, met een maximum van € 25.000,-. Kinderopvang Zien stelt dat de omzet van De Torteltuin over het kalenderjaar 2021 € 1.561.515,21 bedroeg, zodat die omzet € 74.484,79 lager is dan het in de koopovereenkomst genoemde bedrag. Kinderopvang Zien maakt daarom aanspraak op het maximale kortingsbedrag van € 25.000,-.

4.6.De rechtbank stelt voorop dat partijen in de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat de omzet over het kalenderjaar 2021 wordt vastgesteld op basis van de jaarrekening 2021, terwijl Kinderopvang Zien op het moment dat zij aanspraak maakte op het kortingsbedrag heeft volstaan met een verwijzing naar een overzicht uit haar boekhoudprogramma. Partijen zijn ter gelegenheid van de mondelinge behandeling overeengekomen dat Kinderopvang Zien alsnog inzage zal verschaffen in de jaarrekening 2021 aan de accountant van [eiser] , zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de in de koopovereenkomst omschreven procedure in zoverre voldoende in acht is genomen. Omdat het verschil tussen de daadwerkelijke omzet en de in artikel 3.1.2. genoemde omzet € 74.484,79 bedraagt, is [eiser] het maximale kortingsbedrag van € 25.000,- verschuldigd. De rechtbank gaat daarbij voorbij aan de stelling van [eiser] dat de verminderde omzet niet aan haar te wijten is en dat Kinderopvang Zien hiervoor zelf verantwoordelijk is. Partijen zijn in de koopovereenkomst immers onvoorwaardelijk overeengekomen dat [eiser] het kortingsbedrag verschuldigd is indien de omzet lager is dan € 1.636.000,-. [eiser] heeft daarbij onvoldoende gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat deze contractuele bepaling in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid, nog daargelaten dat terughoudend moet worden omgaan met de corrigerende werking van de redelijkheid en billijkheid.

4.7.De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat [eiser] aan Kinderopvang Zien een kortingsbedrag van € 25.000,- verschuldigd is. Op grond van artikel 3.1.2. van de koopovereenkomst wordt de koopprijs verlaagd met het kortingsbedrag, terwijl artikel 3.4.1. (en ook artikel 4.3. van de geldleningsovereenkomst) bepaalt dat het kortingsbedrag wordt betaald door middel van verrekening met de eerstvolgende maandelijkse aflossingen op de geldlening. De rechtbank stelt op grond hiervan vast dat Kinderopvang Zien ter zake van de geldlening een bedrag van (€ 215.792,10 – € 25.000,- =) € 190.792,10 verschuldigd was.

De huisvestingsinvesteringen

4.8.Bij overname van de aandelen in De Torteltuin waren partijen het erover eens dat het pand bouwkundige aanpassingen nodig had om te voldoen aan de wet- en regelgeving (artikel 13.1.1. koopovereenkomst). In dat kader zijn partijen overeengekomen dat Kinderopvang Zien zou proberen de kosten voor huisvestingsinvesteringen op de verhuurder te verhalen en dat, indien dat niet zou lukken, de kosten door partijen zouden worden gedeeld. Op grond van artikel 13.3.1. van de koopovereenkomst zou [eiser] in dat verband maximaal € 50.000,- bijdragen. Partijen zijn daarbij in artikel 13.3.3. overeengekomen dat de verplichting van [eiser] om aan de huisvestingsinvesteringen bij te dragen één jaar na de leveringsdatum vervalt, tenzij het overschrijden van die termijn het gevolg is van omstandigheden die aan [eiser] of derden (anders dan Kinderopvang Zien) zijn toe te rekenen of als in verband met de huisvestingsinvesteringen een procedure tegen de verhuurder is gestart. Niet in geschil is dat laatstgenoemde uitzonderingen in dit geval niet aan de orde zijn.

4.9.Kinderopvang Zien heeft onderbouwd dat de totale investeringen in de huisvesting € 87.601,- bedroegen, zodat zij aanspraak maakt op betaling van een bedrag van € 43.800,50 door [eiser] .

4.10.De rechtbank is van oordeel dat dit bedrag niet kan worden toegewezen en overweegt daartoe het volgende. Het bepaalde in artikel 13.3.3. van de koopovereenkomst bevat naar het oordeel van de rechtbank een contractuele vervaltermijn. Omdat een dergelijk beding een aanzienlijke beperking van de aansprakelijkheid inhoudt, dient deze ondubbelzinnig geformuleerd te zijn. Dat is in dit geval gebeurd; het bepaalde in artikel 13.3.3. kan naar het oordeel van de rechtbank niet anders gelezen worden dan dat de op [eiser] rustende verplichting bij te dragen aan de huisvestingsinvesteringen vervalt op 6 april 2022. Dit geldt te meer nu partijen in artikel 1.2. onder a zijn overeengekomen dat zij de letterlijke tekst van de overeenkomst voor willen laten gaan. Voor zover Kinderopvang Zien heeft betoogd – althans zo begrijpt de rechtbank dit betoog – dat [eiser] pas een beroep kan doen op de vervaltermijn indien eerst het ‘spoorboekje’ van hoofdstuk 13 van de koopovereenkomst is gevolgd, terwijl [eiser] zelf heeft belet dat dit ‘spoorboekje’ werd gevolgd, volgt de rechtbank haar daarin niet. Uit hoofdstuk 13 van de koopovereenkomst blijkt naar het oordeel van de rechtbank geenszins dat op [eiser] de verplichting rust eerst het ‘spoorboekje’ (waarmee met name bedoeld zal zijn artikel 13.1.2.) te volgen, voordat haar een beroep toekomt op de vervaltermijn van artikel 13.3.3. Op grond van dat artikel rust op [eiser] dus niet (langer) de verplichting bij te dragen in de huisvestingsinvesteringen. Dat Kinderopvang Zien zich in haar e-mail van 3 februari 2022 het recht heeft voorbehouden de helft van de (uiteindelijke) huisvestingsinvesteringen te verrekenen met de termijnbedragen van de lening doet hieraan niet af. Een ondubbelzinnige aansprakelijkheidsstelling, waarmee de vervaltermijn als ‘uitgewerkt’ zou kunnen worden beschouwd, valt daarin namelijk niet te lezen. De conclusie is dat de vordering van Kinderopvang Zien ten aanzien van de huisvestingsinvesteringen wordt afgewezen.

De geldlening

4.11.
[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat Kinderopvang Zien tekort is geschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomst. Op grond van artikel 4.2. van de geldleningsovereenkomst was Kinderopvang Zien gehouden de lening van € 250.000,- in zestig gelijke maandelijkse termijnen van € 4.166,67 af te lossen, waarbij de eerste termijn voldaan moest worden op de eerste dag na de volledige kalendermaand na de leveringsdatum. [eiser] heeft Kinderopvang Zien in haar brief van 19 juli 2021 in gebreke gesteld ter zake van de betaling van de aflossingstermijnen mei, juni en juli 2021. Omdat Kinderopvang Zien deze termijnen (vermeerderd met rente) niet alsnog binnen de gestelde termijn heeft betaald, is zij volgens [eiser] in verzuim geraakt. Als gevolg daarvan stelt [eiser] dat het gehele leningsbedrag op grond van het bepaalde in artikel 7.1 onder a van de geldleningsovereenkomst direct opeisbaar is geworden.

4.12.De rechtbank stelt voorop dat [eiser] heeft erkend dat sprake is geweest van inbreuken op de garanties ten aanzien van de ‘onttrekkingen’, de ‘overlopende kosten’ en ‘geen verlofopbouw en urenaanbod’ en dat Kinderopvang Zien in verband daarmee aanspraak heeft op een bedrag van € 34.207,90, terwijl dat bedrag verrekend mag worden met de geldlening. In verband daarmee heeft [eiser] haar vordering ter zake van de terugbetaling van de geldlening verminderd tot € 215.792,10 (zie rov. 4.2.). Uit wat de rechtbank hiervoor (onder rov. 4.7.) heeft overwogen, volgt dat ook het kortingsbedrag van € 25.000,- verrekend wordt met de eerstvolgende maandelijkse aflossingstermijnen van de lening. Kinderopvang Zien kon daarom een bedrag van (€ 34.207,90 + € 25.000,- =) € 59.207,90 verrekenen met de eerstvolgende maandelijkse aflossingstermijnen. Verder geldt dat de eerste termijn voldaan diende te worden op “de eerste dag na de volledige kalendermaand na de leveringsdatum” (artikel 4.2. geldleningsovereenkomst). Kinderopvang Zien heeft terecht opgemerkt dat dit inhoudt dat zij de eerste termijn in juni 2021 diende te betalen.

4.13.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Kinderopvang Zien, op het moment dat zij in gebreke werd gesteld door [eiser] , niet tekort was geschoten in de nakoming van de geldleningsovereenkomst. [eiser] kon op dat moment immers slechts aanspraak maken op de termijnen juni en juli 2021 (tezamen € 8.333,34, te vermeerderen met rente). Doordat Kinderopvang Zien een bedrag van € 59.207,90 mocht verrekenen met de aflossingstermijnen, is Kinderopvang Zien geen aflossing over juni en juli 2021 verschuldigd en is geen sprake van een opeisbare vordering van [eiser] . [eiser] kan daardoor geen geslaagd beroep doen op artikel 7.1 onder a van de geldleningsovereenkomst. De vordering tot terugbetaling van de geldlening (minus het verrekenbare bedrag van € 59.207,90) wordt daarom afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [eiser] om Kinderopvang Zien te veroordelen tot betaling van € 53.207,80 aan achterstallige aflossings- en rentetermijnen, te vermeerderen met de vanaf 1 januari 2022 opengevallen aflossingstermijnen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, te vermeerderen met 5% contractuele rente per jaar, overweegt de rechtbank het volgende. Zoals hiervoor onder rov. 4.12. is overwogen diende de eerste termijn van de geldlening pas in juni 2021 betaald te worden, terwijl het door [eiser] gevorderde bedrag uitgaat van een eerste aflossing in mei 2021. Kinderopvang Zien is daarbij gerechtigd een bedrag van € 59.207,90 te verrekenen met de eerste aflossingstermijnen. Als gevolg hiervan was op 1 januari 2022 in ieder geval nog geen sprake van opeisbare aflossingstermijnen. De rechtbank zal [eiser] in de gelegenheid stellen, met inachtneming van wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen, te onderbouwen welk bedrag volgens haar op dit moment opeisbaar is. Kinderopvang Zien zal de gelegenheid krijgen hierop te reageren.

4.14.De rechtbank zal de door Kinderopvang Zien gevorderde verklaring voor recht in zoverre toewijzen dat voor recht zal worden verklaard dat Kinderopvang Zien gerechtigd is het bedrag van € 59.207,90 te verrekenen met de uit hoofde van de geldleningsovereenkomst verschuldigde bedragen.

4.15.Hierna zal de rechtbank beoordelen of Kinderopvang Zien aanspraak kan maken op schadevergoeding door inbreuken op de garantiebepalingen.

De inbreuken op de garanties – overbezetting en ontoelaatbare bkr

4.16.Kinderopvang Zien stelt dat zij na de overname heeft geconstateerd dat binnen De Torteltuin in strijd werd gehandeld met de wettelijke bepalingen inzake de beroepskracht-kind-ratio (bkr) en met de wettelijke bepalingen omtrent het maximum aantal kinderen dat is toegestaan per groep. Daarmee heeft [eiser] volgens Kinderopvang Zien inbreuk gemaakt op de garantie dat De Torteltuin altijd in overeenstemming met alle toepasselijke wet- en regelgeving heeft gehandeld (artikel 9.1. bijlage 2 bij de koopovereenkomst).

4.17.De rechtbank stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 9 Besluit kwaliteit kinderopvang (het Bkk) geldt een maximum aantal kinderen per groep. Dit maximum wordt bepaald aan de hand van de leeftijden van de kinderen. In bijlage 1 onderdeel a bij het Bkk staat een tabel waarin zowel het maximum aantal kinderen staat, als het minimum aantal beroepskrachten. Op basis van deze tabel hebben de GGD’s rekenregels ontwikkeld waaruit iedere toelaatbare groepssamenstelling volgt, met daaraan een minimum aantal beroepskrachten gekoppeld. Indien er meer kinderen aanwezig zijn op een groep dan het maximum aantal gelet op hun leeftijd, is sprake van overbezetting. Daarnaast is overbezetting mogelijk indien de aanwezige groepssamenstelling op zichzelf toelaatbaar is, maar dat niet is omdat er te weinig beroepskrachten op een groep staan ingedeeld. In dat geval is óf het aantal kinderen te hoog, óf het aantal beroepskrachten te laag. Deze vorm van overbezetting wordt hierna aangeduid als ontoelaatbare bkr. Indien vast komt te staan dat bij De Torteltuin sprake was van overbezetting of een ontoelaatbare bkr op grond van de rekenregels zoals weergegeven in bijlage 1 onderdeel a bij het Bkk, heeft De Torteltuin niet in overeenstemming gehandeld met de toepasselijke wet- en regelgeving en kan Kinderopvang Zien aanspraak maken op de schade die voortvloeit uit de inbreuk op deze garantie conform het bepaalde in artikel 7.6. van de koopovereenkomst.

4.18.Ter onderbouwing van haar standpunt dat De Torteltuin handelde in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving heeft Kinderopvang Zien zich beroepen op data die zij heeft verkregen uit softwareprogramma Kindplanner. In dit programma wordt van ieder kind bijgehouden of het staat ingepland voor een bepaalde dag, op welke groep het staat ingepland, of het kind daadwerkelijk aanwezig is, of het eventueel tussentijds is afgemeld en dat het daadwerkelijk is opgehaald. Aan deze gegevens staan direct de factuurgegevens gekoppeld. Daarnaast wordt in het programma geregistreerd welke beroepskrachten op welke dag op welke groep staan ingepland en is de bkr in het programma verwerkt conform de wettelijke norm. Dat betekent dat indien de bkr op een bepaald moment in een bepaalde groep niet voldoet aan de wettelijke norm, dit duidelijk wordt aangegeven doordat de betreffende groep dan rood kleurt in het systeem.

4.19.
[eiser] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat Kinderopvang Zien ook voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst toegang heeft kunnen hebben tot Kindplanner, zodat – zo begrijpt de rechtbank de stelling van [eiser] – Kinderopvang Zien vanwege het bepaalde in artikel 7.7. van de koopovereenkomst geen aanspraak jegens haar heeft vanwege een inbreuk op de garantie, doordat zij bekend had kunnen zijn met de gestelde inbreuk op grond van de ‘Verstrekte Informatie’. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] deze stelling in zoverre genuanceerd, doordat zij heeft verklaard dat Kinderopvang Zien voorafgaand aan de overname wel toegang tot Kindplanner heeft gevraagd, maar dat dit aanvankelijk om technische redenen niet mogelijk was, dat Kinderopvang Zien daarop heeft aangegeven zelf contact op te nemen met Kindplanner om een autorisatie te regelen en dat zij er daarna niets meer van vernomen heeft. Kinderopvang Zien heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. Kinderopvang Zien heeft toegelicht dat het voor haar een bewuste keuze is geweest geen inzage in Kindplanner te vragen voorafgaand aan de overname. Kinderopvang Zien is in het verleden betrokken geweest bij meerdere overnames en vraagt (op advies van haar juridisch adviseurs) bij een overname nooit toegang tot systemen die nog niet van haar zijn. De reden daarvan is te voorkomen dat zij inzage verkrijgt in een ingewikkeld systeem dat op dat moment nog niet volledig te doorgronden is, terwijl haar na de contractovername wel kan worden tegengeworpen dat alle informatie uit het systeem haar bekend had kunnen zijn. Gelet op deze gemotiveerde betwisting oordeelt de rechtbank dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat Kinderopvang Zien voorafgaand aan de overname bekend was met de gegevens uit Kindplanner. Daar komt nog bij dat zelfs indien Kinderopvang Zien voor de overname wel toegang had tot Kindplanner, dit geen geslaagd beroep van [eiser] op artikel 7.7. van de koopovereenkomst kan meebrengen. In de koopovereenkomst is term ‘Verstrekte Informatie’ immers gedefinieerd als – kort gezegd de informatie die in het kader van het due diligence-onderzoek aan Kinderopvang Zien is verstrekt, terwijl vaststaat dat de gegevens uit Kindplanner geen onderdeel uitmaakten van het due diligence-onderzoek.

4.20.
[eiser] heeft zich er verder op beroepen dat Kinderopvang Zien voorafgaand aan de overdracht de prognose van De Torteltuin over 2020-2023 ontvangen, waaruit blijkt hoeveel medewerkers per groep werden ingezet, terwijl in dit document eveneens is beschreven wat de groepsgrootte per groep is, gespecificeerd naar leeftijdscategorie. Ook op grond hiervan komt Kinderopvang Zien naar de mening van [eiser] geen aanspraak jegens haar toe op grond van het bepaalde in artikel 7.7. van de koopovereenkomst. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. Nog daargelaten de vraag hoe artikel 7.7. van de koopovereenkomst zich verhoudt tot artikel 7.4., is de rechtbank van oordeel dat Kinderopvang Zien onmogelijk uit de prognose van De Torteltuin over 2020-2023 heeft kunnen afleiden dat De Torteltuin in overtreding was. Kinderopvang Zien heeft in dit kader terecht gesteld dat het een grondige analyse van de gegevens uit Kindplanner vereist om te kunnen controleren of De Torteltuin in overtreding was, aangezien de rekenregels uit het Bkk leiden tot 4500 toelaatbare scenario’s. In de prognose 2020-2023 is een dergelijke analyse niet gemaakt.

4.21.De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat de data afkomstig uit Kindplanner de basis dient te vormen voor de beoordeling van de vraag of De Torteltuin voorafgaand aan de overname in overtreding was wegens overbezetting en/of een ontoelaatbare bkr, terwijl [eiser] in dit kader geen geslaagd beroep op het bepaalde uit artikel 7.7. van de koopovereenkomst toekomt. Vervolgens is de vraag of De Torteltuin inderdaad – zoals Kinderopvang Zien stelt maar [eiser] betwist – in overtreding is geweest en, indien dat het geval was, wat de schade is die Kinderopvang Zien als gevolg daarvan lijdt.

4.22.Kinderopvang Zien stelt dat De Torteltuin voorafgaand aan de overname voortdurend in overtreding is geweest. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Kinderopvang Zien de gegevens uit Kindplanner uitvoerig geanalyseerd. Kinderopvang Zien heeft voor alle groepen in De Torteltuin per dagdeel in 2020 in kaart gebracht hoeveel kinderen stonden ingepland. Op grond daarvan stelt zij dat in 2020 in totaal 351 keer sprake is geweest van overbezetting, doordat kinderen stonden ingepland (en De Torteltuin op grond van die uren factureerde) die op grond van de bezettingsnormen niet aanwezig hadden mogen zijn. Hierbij ging het om groepen die hoe dan ook niet toelaatbaar waren, ongeacht het aantal beroepskrachten. Daarnaast heeft Kinderopvang Zien berekend wanneer groepssamenstellingen stonden ingepland die op zichzelf genomen toelaatbaar waren, maar waarbij te weinig beroepskrachten aanwezig waren. Dit overzicht heeft Kinderopvang Zien verkregen door de groepssamenstellingen te vergelijken met de planningen van de beroepskrachten. Volgens Kinderopvang Zien miste De Torteltuin in 2020 in totaal 3.802,5 uur aan inzet van beroepskrachten ten opzichte van het aantal ingeplande kinderen. Dat houdt volgens Kinderopvang Zien in dat 3.802,5 uren extra inzet van een beroepskracht noodzakelijk waren om aan de toepasselijke wet- en regelgeving te voldoen.

4.23.De rechtbank constateert dat Kinderopvang Zien haar stelling dat De Torteltuin niet in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving handelende, baseert op de gegevens uit Kindplanner waarbij zij het aantal ingeplande kinderen tot uitgangspunt neemt. [eiser] heeft er echter terecht op gewezen dat pas sprake is van een inbreuk op de garantie als De Torteltuin ook daadwerkelijk in strijd handelde met de wet- en regelgeving. Daarvan is pas sprake indien vast komt te staan dat in werkelijkheid teveel kinderen op een groep aanwezig waren of te weinig beroepskrachten op een groep aanwezig waren. Of daarvan sprake is, volgt niet per definitie uit het gegeven hoeveel kinderen op een bepaalde dag stonden ingepland. De mogelijkheid bestaat immers dat een kind, hoewel het wel stond ingepland, feitelijk niet aanwezig was. Dat geldt temeer nu in de periode 2020 als gevolg van de Coronapandemie kinderen vaker dan gebruikelijk afwezig zullen zijn geweest in verband met bijvoorbeeld quarantaine. De rekenregels in bijlage 1, onderdeel a, bij het Bkk op grond waarvan de maximale grootte van de groep en de het minimale aantal beroepskrachten volgt, gaan uit van het aantal aanwezige kinderen. Dat betekent dat geen sprake is van een overtreding indien er teveel kinderen of te weinig beroepskrachten zijn ingepland maar feitelijk sprake is van een toelaatbaar scenario doordat er minder kinderen of meer beroepskrachten aanwezig waren.

4.24.Hoewel Kinderopvang Zien haar berekeningen dus gegrond heeft op een onjuist uitgangspunt, door uit te gaan van het aantal ingeplande kinderen/beroepskrachten en niet van het aantal daadwerkelijk aanwezige kinderen/beroepskrachten, neemt de rechtbank op grond van de beschikbare gegevens wel aan dat De Torteltuin in zekere mate in overtreding is geweest. Uit de data die Kinderopvang Zien gepresenteerd heeft, en die door [eiser] onvoldoende zijn weersproken, blijkt immers dat op 351 dagdelen in 2020 een dusdanig aantal kinderen stond ingepland dat sprake was van overbezetting. Doordat De Torteltuin al aan de maximale capaciteit van 75 kinderen op een locatie zat, was deze overbezetting in ieder geval niet ‘op te lossen’ door een extra groep te openen. De rechtbank acht het vooralsnog niet aannemelijk dat op al deze 351 dagdelen sprake is geweest van een situatie waarbij een zodanig aantal van de ingeplande kinderen niet feitelijk aanwezig was, dat in al deze gevallen geen sprake is geweest van een overtreding van de wet- en regelgeving. Datzelfde geldt voor de gegevens die Kinderopvang Zien ten aanzien van de ontoelaatbare bkr heeft gepresenteerd. Daaruit blijkt dat op vrijwel iedere dag waarop De Torteltuin in 2020 geopend was, op grond van de planning sprake was van onderbezetting. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat in al deze gevallen feitelijk geen sprake was van onderbezetting doordat er minder kinderen dan ingepland of meer beroepskrachten dan ingeroosterd aanwezig waren. Dit geldt temeer nu uit wat de rechtbank hierna onder rov. 4.32 e.v. zal overwegen blijkt dat drie van de beroepskrachten niet gekwalificeerd waren om als pedagogisch medewerker werkzaam te zijn, zodat zij bij de berekening van de bkr niet meegeteld mochten worden.

4.25.De rechtbank zal Kinderopvang Zien in de gelegenheid stellen haar stelling dat De Torteltuin niet in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving heeft gehandeld (opnieuw) te onderbouwen door middel van een (her)berekening waarbij op grond van de daadwerkelijke aanwezigheid (die eveneens in Kindplanner is geregistreerd) wordt berekend in hoeverre sprake is geweest van overbezetting en/of een ontoelaatbare bkr. Daarnaast wordt Kinderopvang Zien in de gelegenheid gesteld (opnieuw) te onderbouwen welk bedrag volgens haar nodig is om haar in de positie te brengen als waarin zij zou hebben verkeerd wanneer De Torteltuin wel altijd in overeenstemming met de wet- en regelgeving zou hebben gehandeld (artikel 7.6. van de koopovereenkomst). Omdat de koopprijs van De Torteltuin is vastgesteld op basis van de EBIT over de jaren 2016-2020 en de verwachte EBIT over 2021-2023, vermenigvuldigd met factor 5,43, dient Kinderopvang Zien in het kader van de schadeberekening dus aan te tonen hoe hoog de EBIT over de jaren 2016-2020 zou zijn geweest als De Torteltuin zich in die periode zou hebben gehouden aan de wet- en regelgeving en of, en zo ja welke, gevolgen dit zou hebben gehad voor de verwachte EBIT over 2021-2023. Het verschil tussen het bedrag dat daaruit volgt en het bedrag dat in werkelijkheid tot uitgangspunt is genomen bij de vaststelling van de koopprijs dient vervolgens vermenigvuldigd te worden met factor 5,43 om te komen tot het bedrag waarop Kinderopvang Zien op grond van artikel 7.6. van de koopovereenkomst aanspraak kan maken. [eiser] zal de gelegenheid krijgen hierop te reageren.

De inbreuken op de garanties – betalingen niet conform cao

4.26.Kinderopvang Zien stelt dat zij na de leveringsdatum geconfronteerd is met vorderingen van enkele werknemers die in het verleden minder salaris hebben ontvangen dan waarop zij op grond van de toepasselijke cao recht hadden. Doordat de werknemers niet conform de toepasselijke cao betaald kregen, is volgens Kinderopvang Zien sprake van een inbreuk op de garanties uit artikel 11.1., 11.2., 11.3., 11.5. en 11.8. van bijlage 2 bij de koopovereenkomst. Het gaat daarbij om de werknemers [werknemer 1] , [werknemer 2] en [werknemer 3] . Ten aanzien van [werknemer 1] geldt volgens Kinderopvang Zien dat zij direct vanaf haar indiensttreding per 16 juni 2014 verkeerd is ingeschaald, namelijk in schaal 5, trede 7, terwijl zij op basis van haar functie ingeschaald had moeten worden in schaal 6, trede 9. Zij is daarna altijd te laag ingeschaald gebleven, zodat Kinderopvang Zien een nabetaling over de laatste vijf jaar van € 5.616,63 heeft moeten doen. Daarnaast heeft Kinderopvang Zien met terugwerkende kracht sociale lasten en pensioenpremies moeten voldoen, zodat zij in totaal € 7.195,46 heeft nabetaald. Ten aanzien van [werknemer 2] geldt volgens Kinderopvang Zien dat zij eveneens vanaf haar indiensttreding op 30 mei 2014 te laag was ingeschaald. [werknemer 2] heeft echter eerder aan de bel getrokken en heeft per juni 2018 een extra periodiek ontvangen. Zij werd op dat moment ingeschaald in schaal 6, trede 12. Dit had op grond van de cao echter schaal 6, trede 13 moeten zijn. Vanaf augustus 2020 is [werknemer 2] ingeschaald in schaal 6, trede 15 en was de salarisbetaling in orde. Kinderopvang Zien heeft echter met terugwerkende kracht het te weinig uitbetaalde salaris moeten voldoen. Tezamen met de sociale lasten en pensioenpremies ging het daarbij om een bedrag van € 4.753,19. Ten aanzien van [werknemer 3] geldt volgens Kinderopvang Zien dat zij op 1 januari 2021 was ingeschaald in schaal 6, trede 19, terwijl dit trede 20 had moeten zijn. Het verschil is langer dan vijf jaren geleden ontstaan, zodat Kinderopvang Zien [werknemer 3] een nabetaling heeft moeten doen van € 2.600,78. Tezamen met de sociale lasten en pensioenpremies heeft Kinderopvang Zien € 3.339,66 nabetaald. In totaal stelt Kinderopvang Zien dat zij als gevolg van de inbreuk € 15.288,32 schade heeft geleden en bovendien geconfronteerd wordt met structureel hogere loonkosten.

4.27.De rechtbank stelt voorop dat [eiser] in de koopovereenkomst – kort gezegd – gegarandeerd heeft dat De Torteltuin de cao Kinderopvang 2020-2021 en alle eerdere toepasselijke cao’s te allen tijde juist heeft nageleefd. Indien vast komt te staan dat werknemers van De Torteltuin niet conform de toepasselijke cao betaald hebben gekregen, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een inbreuk op deze garantie.

4.28.De rechtbank begrijpt het verweer van [eiser] aldus dat zij niet betwist dat de werknemers betaald hebben gekregen conform de door Kinderopvang Zien gestelde inschaling, maar dat zij zich beroept op artikel 7.7. van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat Kinderopvang Zien geen aanspraak jegens [eiser] heeft op grond van een inbreuk op de garanties, indien die inbreuk het gevolg is van feiten en omstandigheden die Kinderopvang Zien op het moment van de ondertekening van de koopovereenkomst duidelijk en op het eerste gezicht bekend waren of hadden behoren te zijn op grond van de verstrekte informatie. Volgens [eiser] heeft zij Kinderopvang Zien in het kader van het due diligence-onderzoek de arbeidsovereenkomsten van de werknemers verstrekt, zodat het Kinderopvang Zien voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst duidelijk was in welke schaal de werknemers waren ingeschaald en wat zij betaald hebben gekregen.

4.29.De rechtbank volgt [eiser] niet in dit verweer. Nog daargelaten dat het de vraag is hoe artikel 7.7. van de koopovereenkomst zich verhoudt tot artikel 7.4., geldt dat ter zitting van de rechtbank vast is komen te staan dat de arbeidsovereenkomsten die [eiser] in het kader van het due diligence-onderzoek ter beschikking heeft gesteld de meest recente overeenkomsten betreffen, terwijl daarop de oorspronkelijke datum van indiensttreding als ingangsdatum is vermeld. Daardoor wordt – ten onrechte – de indruk gewekt dat de betreffende werknemers vanaf het moment van indiensttreding betaald hebben gekregen conform de vermelde inschaling. Deze overeenkomsten geven dus, hoewel zij gelet op de daarop vermelde ingangsdatum wel die suggestie wekken, geen inzage in de inschalingen die in de voorafgaande arbeidsovereenkomsten zijn opgenomen. Kinderopvang Zien heeft onweersproken gesteld dat zij pas na de overname de beschikking heeft gekregen over de oorspronkelijke arbeidsovereenkomsten, waaruit haar gebleken is dat de werknemers in het verleden niet conform de cao betaald hebben gekregen. De rechtbank oordeelt dat daarmee sprake is van een inbreuk op de garantie uit in ieder geval artikel 11.2. van bijlage 2 bij de koopovereenkomst, zonder dat Kinderopvang Zien op grond van de door [eiser] verstrekte informatie met deze inbreuk bekend was of behoorde te zijn.

4.30.Met betrekking tot de hoogte van de schade van Kinderopvang Zien geldt dat partijen in artikel 7.6. van de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat [eiser] bij een inbreuk op een garantie aan Kinderopvang Zien een zodanig bedrag zal voldoen als nodig is om Kinderopvang Zien in de positie te brengen als waarin deze zou hebben verkeerd zonder de inbreuk. In dit geval betekent dat dat de werknemers van De Torteltuin voorafgaand aan de overname altijd conform de toepasselijke cao’s zouden zijn betaald. Kinderopvang Zien heeft onderbouwd dat zij de werknemers nabetalingen heeft gedaan en extra sociale lasten en pensioenpremies heeft moeten afdragen ter hoogte van in totaal € 15.288,32. [eiser] heeft de hoogte van dit bedrag niet betwist, zodat de rechtbank hier vanuit gaat.

4.31.Kinderopvang Zien heeft verder gesteld dat zij als gevolg van de inbreuk geconfronteerd is met structureel hogere loonkosten, doordat het loon dat de werknemers [werknemer 3] en [werknemer 1] na de overname ontvangen feitelijk hoger is dan dat het was gepresenteerd door [eiser] . De rechtbank overweegt ten aanzien van deze schadecomponent het volgende. Indien [eiser] de toepasselijke cao’s altijd juist zou hebben nageleefd (en er dus geen sprake was van een inbreuk op die garantie) waren de personeelskosten van de werknemers [werknemer 3] en [werknemer 1] hoger geweest dan in het kader van de overname aan Kinderopvang Zien is gepresenteerd (ten aanzien van [werknemer 2] geldt dat zij ten tijde van de overname al conform de cao betaald werd). Omdat de koopprijs van De Torteltuin is vastgesteld op basis van de EBIT over de jaren 2016-2020 en de verwachte EBIT over 2021-2023, vermenigvuldigd met factor 5,43, heeft dit tot gevolg dat de EBIT op een lager bedrag zou zijn vastgesteld als [eiser] de cao’s juist zou hebben nageleefd. Om Kinderopvang Zien in de positie te brengen waarin zij zou hebben verkeerd als [eiser] geen inbreuk zou hebben gemaakt op de garantie, dient daarom berekend te worden hoeveel lager de EBIT in dat geval zou zijn geweest en wat daarvan het gevolg zou zijn geweest voor de koopprijs van De Torteltuin. Kinderopvang Zien heeft zich in dit kader beroepen op een berekening waaruit volgt dat de hogere loonkosten van [werknemer 3] de EBIT met € 654,- drukken en de hogere loonkosten van [werknemer 1] met € 1.452,15, zodat de EBIT in totaal € 2.106,15 lager had moeten worden vastgesteld. Vermenigvuldigd met factor 5,43 levert dit een schade op van € 11.436,39. [eiser] heeft aangevoerd dat bij een inbreuk op een garantie de daadwerkelijke schade moet worden vergoed en dat het schadebedrag niet kan worden berekend op grond van “een soort kunstmatige reconstructie van de EBIT”. [eiser] gaat er daarmee echter aan voorbij dat partijen de koopprijs hebben vastgesteld op grond van de EBIT en dat deze EBIT lager zou zijn uitgevallen indien [eiser] geen inbreuk op de garantie zou hebben gepleegd, zodat een verlaging van de EBIT de daadwerkelijk door Kinderopvang Zien geleden schade betreft. Omdat [eiser] verder de hoogte van de door Kinderopvang Zien berekende schade niet heeft weersproken, gaat de rechtbank uit van het bedrag van € 11.436,39.

De inbreuken op de garanties – het opleidingsniveau van de werknemers

4.32.Kinderopvang Zien stelt dat zij er na de overname achter is gekomen dat drie werknemers van De Torteltuin niet beschikken over de voor hun functie vereiste diploma’s. Zij zijn daarom op grond van de toepasselijke cao niet gerechtigd hun functie van pedagogisch medewerker uit te oefenen. Volgens Kinderopvang Zien heeft [eiser] daarmee inbreuk gemaakt op de garantie uit artikel 11.2. van bijlage 2 bij de koopovereenkomst. Het gaat daarbij om de werknemers [werknemer 4] , [werknemer 5] en [werknemer 6] . Ten aanzien van [werknemer 4] geldt volgens Kinderopvang Zien dat zij in dienst is als pedagogisch medewerker, maar beschikt over het diploma Helpende Zorg & Welzijn. Deze kwalificatie komt niet voor in bijlage 13 bij de cao Kinderopvang, waarin de diploma’s staan die nodig zijn om als pedagogisch medewerker actief te mogen zijn op de dagopvang en op de BSO. Kinderopvang Zien heeft met [werknemer 4] een studieovereenkomst gesloten zodat zij alsnog het vereiste diploma kan halen. Als gevolg hiervan stelt Kinderopvang Zien schade te lijden doordat zij [werknemer 4] in verband met haar opleiding 80 werkdagen moet missen en daarnaast de opleidingskosten dient te betalen. Ook ten aanzien van [werknemer 5] geldt dat zij over een diploma beschikt (een buitenlands diploma voor leraar Engels) dat niet voorkomt in bijlage 13 bij de cao Kinderopvang, zodat Kinderopvang Zien ook met [werknemer 5] een studieovereenkomst heeft gesloten. Kinderopvang Zien is met [werknemer 5] overeengekomen dat zij de opleiding in haar eigen tijd volgt, maar dient wel de opleidingskosten te dragen. Ten aanzien van [werknemer 6] stelt Kinderopvang Zien dat hij in dienst is als pedagogisch medewerker, maar beschikt over de diploma’s Lichamelijke Opvoeding en Sport en Bewegen (CIOS). Deze opleidingen komen evenmin voor in bijlage 13 bij de cao Kinderopvang. Ook met [werknemer 6] heeft Kinderopvang Zien daarom een studieovereenkomst gesloten waarbij Kinderopvang Zien [werknemer 6] gedurende 80 werkdagen moet missen en daarnaast de opleidingskosten dient te voldoen. In totaal stelt Kinderopvang Zien als gevolg van deze inbreuk schade te lijden ter hoogte van € 33.781,58.

4.33.De rechtbank stelt voorop dat [eiser] in artikel 11.2. van bijlage 2 bij de koopovereenkomst gegarandeerd heeft dat De Torteltuin de cao Kinderopvang 2020-2021 en alle eerdere toepasselijke cao’s altijd juist heeft nageleefd. Indien vast komt te staan dat werknemers die bij De Torteltuin werkzaam waren als pedagogisch medewerker niet beschikten over de juiste opleiding om op grond van de cao in die functie werkzaam te zijn, is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een inbreuk op deze garantie.

4.34.
[eiser] heeft betwist dat sprake is van een inbreuk op de genoemde garantie. Zij stelt dat de betreffende werknemers weliswaar niet beschikten over de vereiste opleiding voor de functie van pedagogisch medewerker, maar dat hun diploma’s wel degelijk toereikend waren voor de werkzaamheden die zij verrichtten. Zo werkte [werknemer 6] volgens [eiser] alleen op de BSO en de peutergym en was [werknemer 5] grotendeels actief in de BSO. De rechtbank volgt [eiser] niet in dit verweer. Daartoe overweegt de rechtbank dat de drie werknemers op grond van hun arbeidsovereenkomsten alle drie in dienst zijn getreden als pedagogisch medewerker, terwijl niet in geschil is dat zij niet beschikten over een van de voor die functie toegelaten diploma’s op grond van de cao Kinderopvang. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank, los van de vraag welke werkzaamheden de betreffende werknemers feitelijk uitoefenden, sprake van een situatie waarin de toepasselijke cao niet juist is nageleefd, en daarmee van een inbreuk op de garantie in artikel 11.2. van bijlage 2 bij de koopovereenkomst. Daar komt bij dat [eiser] de stelling van Kinderopvang Zien dat de werknemers wel degelijk als pedagogisch medewerker werden ingezet, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank overweegt in dat kader dat [eiser] ten aanzien van [werknemer 4] zelf in de dagvaarding heeft gesteld dat [werknemer 4] “altijd als pedagogisch medewerker [is] ingezet”, terwijl [eiser] ten aanzien van [werknemer 5] heeft erkend dat zij niet uitsluitend op de BSO werd ingezet. Dat [eiser] , zoals zij aangevoerd heeft, de diploma’s van de medewerkers heeft laten controleren door het ‘Fonds Collectieve Belangen’, doet aan het voorgaande niet af. [eiser] heeft immers zelf de garantie verstrekt dat de toepasselijke cao’s altijd juist zijn nageleefd en draagt daarvoor dus zelf de verantwoordelijkheid. De rechtbank gaat ook voorbij aan de stelling van [eiser] dat Kinderopvang Zien de opleidingskosten ten aanzien van [werknemer 5] nodeloos heeft gemaakt, aangezien haar arbeidsovereenkomst een half jaar na de overname al eindigde en Kinderopvang Zien dus niet aan deze werknemer gebonden was. Kinderopvang Zien heeft in dat kader voldoende onderbouwd dat het economisch de meest efficiënte oplossing was [werknemer 5] een opleiding aan te bieden, gelet op de personeelstekorten in de kinderopvang en de kosten en duur van het werven van nieuw personeel. Met [werknemer 5] is bovendien overeengekomen dat zij de opleiding in haar eigen tijd zou volgen.

4.35.Met betrekking tot de hoogte van de schade van Kinderopvang Zien geldt dat partijen in artikel 7.6. van de koopovereenkomst zijn overeengekomen dat [eiser] bij een inbreuk op een garantie aan Kinderopvang Zien een zodanig bedrag zal voldoen als nodig is om Kinderopvang Zien in de positie te brengen als waarin deze zou hebben verkeerd zonder de inbreuk. In dat geval zouden de drie werknemers beschikken over het juiste diploma om de functie van pedagogisch medewerker te mogen verrichten. De schade kan daarom, zoals Kinderopvang Zien ook heeft gesteld, worden vastgesteld op de hoogte van de kosten die Kinderopvang Zien heeft moeten maken om de werknemers alsnog te voorzien van het juiste diploma. Kinderopvang Zien heeft, onder verwijzing naar overzichten van de opleidingskosten van het Friesland College over de studiejaren 2021/2022 en 2022/2023 onderbouwd dat de opleidingskosten voor de opleiding pedagogisch medewerker niveau 3/4 per student € 612,-, respectievelijk € 624,- per jaar bedragen, terwijl de kosten voor verplicht lesmateriaal € 350,- per student per jaar bedragen. Kinderopvang Zien heeft daarnaast de verletkosten begroot op de gemiddelde kosten per uur voor een vervangende kracht. [eiser] heeft de berekening van de schade van Kinderopvang Zien daarbij niet betwist, zodat de rechtbank uitgaat van het door Kinderopvang Zien begrote bedrag van € 33.781,58.

De inbreuken op de garanties – tussenconclusie

4.36.Uit het voorgaande volgt dat ter zake van de inbreuken op de garanties met betrekking tot ‘betalingen niet conform cao’ en ‘opleidingen’ sprake is van een schade van Kinderopvang Zien ter hoogte van in totaal (€15.288,32 + € 11.436,39 + € 33.781,58 =) € 60.506,29. De schade die het gevolg is van inbreuken op de garanties verband houdende met de ontoelaatbare bkr en de overbezetting, dient nog begroot te worden.

Verrekening van schadevergoeding uit hoofde van de inbreuken met de geldlening niet gevorderd

4.37.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat de schade die het gevolg is van inbreuken op de garanties (behoudens het erkende bedrag van € 34.207,90 waarmee de eis is verminderd) niet verrekend kan worden met de aflossings- en rentetermijnen van de geldlening. [eiser] gaat er met deze stelling echter aan voorbij dat Kinderopvang Zien zich in het kader van de gestelde schade als gevolg van inbreuken op de garanties ook niet op verrekening heeft beroepen. Kinderopvang Zien vordert in haar petitum voor recht te verklaren dat zij gerechtigd is om alleen het kortingsbedrag, de huisvestingsinvesteringen en de erkende inbreuken te verrekenen met de uit hoofde van de geldlening verschuldigde bedragen, terwijl zij ten aanzien van de in het geding zijnde inbreuken op de garanties schadevergoeding van [eiser] vordert. [eiser] heeft aangegeven dat zij zich niet verzet tegen verrekening van de vordering uit hoofde van de erkende inbreuken (ad. € 34.207,90 ) met de aflossings- en rentetermijnen uit de geldleningsovereenkomst, terwijl in artikel 3.4.1. van de koopovereenkomst ten aanzien van het kortingsbedrag (en overigens in artikel 13.3.1. ook ten aanzien van de niet toegewezen huisvestingsinvesteringen) is bepaald dat deze post verrekend wordt met de aflossings- en rentetermijnen uit de geldleningsovereenkomst. De rechtbank gaat daarom voorbij aan het verweer van [eiser] dat Kinderopvang Zien niet gerechtigd is de schade uit hoofde van de niet-erkende inbreuken op de garanties te verrekenen.

Beperking van de aansprakelijkheid

4.38.Partijen zijn in artikel 8.4. van de koopovereenkomst overeengekomen dat de aansprakelijkheid van [eiser] ter zake van inbreuken op de garanties waarom het in deze procedure draait, beperkt is tot 10% van de koopprijs. [eiser] kan daarom in beginsel ter zake van deze inbreuken aansprakelijk gehouden worden voor schade van Kinderopvang Zien ter hoogte van maximaal € 140.000,-. Dit is ingevolge artikel 8.8 van de koopovereenkomst alleen anders indien aan de zijde van [eiser] sprake is van fraude of opzet tot het verstrekken van onjuiste informatie of misleiding van Kinderopvang Zien.

4.39.Kinderopvang Zien meent dat sprake is van fraude in de zin van artikel 8.8. en heeft in dit kader betoogd dat [eiser] heeft verzwegen dat zij in het verleden door de GGD is aangesproken ten aanzien van het schenden van de bezettingsregels en dat zij in antwoord daarop gemanipuleerde gegevens aan de GGD heeft toegestuurd om handhaving te voorkomen. Daarnaast heeft [eiser] volgens Kinderopvang Zien structureel in strijd gehandeld met de bezettingsregels van het Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) terwijl [eiser] in artikel 9.1. van bijlage 2 bij de koopovereenkomst juist heeft gegarandeerd dat De Torteltuin conform de geldende wet- en regelgeving handelde. Verder heeft [eiser] volgens Kinderopvang Zien verzwegen dat drie medewerkers onvoldoende betaald hebben gekregen en daarover voorafgaand aan de overdacht met [eiser] in discussie zijn getreden.

4.40.De rechtbank overweegt als volgt. Aan Kinderopvang Zien kan worden toegegeven dat [eiser] in het kader van het due diligence-onderzoek niet de oorspronkelijke arbeidsovereenkomsten heeft overgelegd, maar alleen de meest recente terwijl daarop wel de datum van indiensttreding als ingangsdatum stond vermeld. Verder staat vast dat de GGD bij een steekproef heeft geconstateerd dat in de periode van 28 mei 2020 tot en met 19 juni 2020 sprake is geweest van een overtreding van de bkr en dat zij [eiser] op 14 augustus 2020 in de gelegenheid heeft gesteld aan te tonen wanneer groepen in deze dagen zijn samengevoegd waardoor wel sprake zou zijn van een toelaatbaar scenario. Vervolgens heeft [eiser] afwijkende gegevens naar de GGD gezonden, die wel in lijn waren met de bkr regels. Volgens Kinderopvang Zien heeft [eiser] de brongegevens hiertoe eigenhandig aangepast en heeft zij die vervalste gegevens alsnog naar de GGD gezonden. [eiser] betwist dat zij met de brongegevens heeft gefraudeerd.

4.41.Anders dan Kinderopvang Zien acht de rechtbank de door Kinderopvang Zien aangevoerde feiten en omstandigheden, ook indien vast zou komen te staan dat [eiser] onjuiste gegevens naar de GGD heeft verzonden, onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat aan de zijde van [eiser] sprake is geweest van fraude of opzet tot het verstrekken van onjuiste informatie of misleiding van Kinderopvang Zien. De rechtbank stelt in dit kader voorop dat partijen het begrip ‘fraude’ niet nader gedefinieerd hebben in de koopovereenkomst. De rechtbank gaat daarom uit van de betekenis van ‘fraude’ naar algemeen spraakgebruik, te weten: “bedrog, gepleegd door vervalsing van administratie” n

www.vandale.nl | Van Dale | Fraude

. Om te kunnen oordelen dat sprake is van fraude dient [eiser] naar het oordeel van de rechtbank dus bedrog te hebben gepleegd. Ook dit begrip hebben partijen niet nader gedefinieerd in de koopovereenkomst, zodat de rechtbank uitgaat van het wettelijke begrip (artikel 3:44 BW). Dat betekent dat van bedrog sprake is indien [eiser] Kinderopvang Zien zou hebben bewogen tot het sluiten van de koopovereenkomst door een opzettelijke daartoe gedane onjuiste mededeling of door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat zij verplicht was mede te delen. Dat [eiser] opzettelijk heeft verzwegen dat de overgelegde arbeidsovereenkomsten een onjuiste ingangsdatum vermeldden en de GGD navraag heeft gedaan naar de roosters van De Torteltuin nadat uit een steekproef een overtreding van de bkr was gebleken, teneinde daarmee Kinderopvang Zien te bewegen de koopovereenkomst te sluiten is echter gesteld, noch gebleken. De rechtbank komt daarom tot de conclusie dat Kinderopvang Zien te weinig heeft gesteld om te kunnen oordelen dat [eiser] op grond van artikel 8.8. van de koopovereenkomst geen beroep toekomt op de beperking van haar aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 8.4. van de koopovereenkomst. Dat betekent dat [eiser] ter zake van de inbreuken op de garanties maximaal aansprakelijk kan worden gesteld voor een bedrag van € 140.000,-.

4.42.Voor zover [eiser] zich, onder verwijzing naar artikel 8.5. van de koopovereenkomst, erop heeft beroepen dat de inbreuken op de garanties getoetst dienen te worden aan het in dat artikel genoemde drempelbedrag van € 2.500,-, waardoor een deel van de inbreuken niet voor vergoeding in aanmerking komt, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Artikel 8.5. bepaalt dat [eiser] niet gehouden is Kinderopvang Zien enige schade als gevolg van een inbreuk op de garanties te vergoeden als (a) de schade als het gevolg van een individuele inbreuk het bedrag van € 2.500,- niet overschrijdt, waarbij een serie van inbreuken die het gevolg is van dezelfde feiten en omstandigheden voor de toepassing van dit artikel kwalificeert als één inbreuk en (b) het totaal van de voor vergoeding in aanmerking komende schade de som van € 5.000,- niet overschrijdt. In het slot van artikel 8.5. is echter bepaald dat indien de laatste som (dat wil zeggen € 5.000,-) wordt overschreden, de volledige schade door [eiser] wordt vergoed. De rechtbank onderschrijft de lezing van Kinderopvang Zien dat, nu de schade de som van € 5.000,- overschrijdt, [eiser] gehouden is de volledige schade als gevolg van inbreuken op de garanties te voldoen, zij het tot een maximum van € 140.000,-.

De geheimhoudingsplicht

4.43.
[eiser] heeft gesteld dat Kinderopvang Zien met het versturen van haar brief van 28 september 2021 (zie rov. 2.13.) in strijd heeft gehandeld met het geheimhoudingsbeding uit artikel 16 van de koopovereenkomst. [eiser] stelt dat zij als gevolg hiervan schade lijdt en heeft geleden, doordat haar goede naam ernstig is beschadigd. [eiser] vordert in dit verband schadevergoeding nader op te maken bij staat en een verbod voor Kinderopvang Zien om zich jegens derden uit te laten over de onderhavige procedure en aanverwante kwesties, op straffe van een dwangsom.

4.44.De rechtbank wijst deze vorderingen af en overweegt daartoe het volgende. Kinderopvang Zien heeft met haar brief van 28 september 2021 geen inbreuk gemaakt op het geheimhoudingsbeding uit de koopovereenkomst. Anders dan [eiser] kennelijk betoogt, heeft de brief naar het oordeel van de rechtbank geen betrekking op de inhoud van de overeenkomst, maar zijn de ouders/verzorgers van de kinderen die worden opgevangen op De Torteltuin door middel van de brief geïnformeerd over aanpassingen in de organisatie die Kinderopvang Zien heeft moeten verrichten om conform de wet- en regelgeving te kunnen handelen. Deze aanpassingen hebben, zo blijkt uit de brief, directe gevolgen voor de ouders, omdat er bijvoorbeeld nieuwe groepsindelingen moeten worden gemaakt en de mogelijkheid van flexibele opvang wordt afgebouwd. De rechtbank acht het vanzelfsprekend dat Kinderopvang Zien de ouders van deze wijzigingen op de hoogte heeft willen stellen. Informatie over de inhoud van de overeenkomst is hiermee niet verstrekt. Daarnaast geldt dat [eiser] naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij enige schade heeft geleden als gevolg van de gestelde inbreuk op het geheimhoudingsbeding. [eiser] is niet langer werkzaam in de kinderopvangbranche, zodat zonder nadere toelichting niet valt in te zien hoe zij door als gevolg van de brief van 28 september 2021 schade heeft geleden. De rechtbank ziet tot slot geen enkele aanleiding Kinderopvang Zien te verbieden zich jegens derden inhoudelijk uit te laten over de onderhavige procedure en de daarmee aanverwante kwesties, zodat ook die vordering wordt afgewezen.

De slotsom

4.45.De rechtbank zal Kinderopvang Zien in de gelegenheid stellen haar stelling dat [eiser] inbreuk heeft gemaakt op de garantie dat De Torteltuin altijd in overeenstemming met de geldende wet- en regelgeving heeft gehandeld doordat sprake was van overbezetting en een ontoelaatbare bkr, te bewijzen door een (her)berekening te maken waaruit volgt hoe vaak sprake is geweest van een overtreding op basis van de daadwerkelijke aanwezigheid van de kinderen/beroepskrachten zoals blijkt uit Kindplanner. Daarnaast krijgt Kinderopvang Zien de gelegenheid te onderbouwen welke schade zij als gevolg hiervan lijdt, met inachtneming van het bepaalde in artikel 7.6. van de koopovereenkomst. [eiser] zal de gelegenheid krijgen hierop te reageren.

4.46.Omdat de rechtbank hiervoor (onder rov. 4.41.) heeft overwogen dat de aansprakelijkheid van [eiser] ter zake van de inbreuken op de garanties op grond van artikel 8.4. van de koopovereenkomst beperkt is tot 10% van de koopprijs, oftewel tot € 140.000,-, terwijl de schade als gevolg van de inbreuken op de garanties met betrekking tot de ‘betalingen niet conform cao’ en ‘opleidingen’ hiervoor al begroot is op een bedrag van in totaal € 60.506,29, geeft de rechtbank partijen in overweging om op basis van wat de rechtbank in dit vonnis heeft overwogen alsnog te bezien of een minnelijke regeling van hun geschillen mogelijk is.

4.47.De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De beslissing

De rechtbank:

in conventie:

verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2023 voor een akte aan de zijde van [eiser] , zoals is overwogen in rechtsoverweging 4.13.,

houdt iedere verdere beslissing aan,

in reconventie:

verwijst de zaak naar de rol van 1 februari 2023 voor een akte aan de zijde van Kinderopvang Zien, zoals is overwogen in rechtsoverweging 4.25.,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2022.n

coll: 907