ECLI:NL:RBOBR:2013:BY9052

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: C/01/254811 / KG ZA 12-763

Vonnis in kort geding van 10 januari 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1],

gevestigd te [vestigingsplaats],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseressen,

advocaat mr. A.C.M. Fischer- Braams te Rijswijk,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BERGEIJK,

zetelend te Bergeijk,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BLADEL,

zetelend te Bladel,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE EERSEL,

zetelend te Eersel,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OIRSCHOT,

zetelend te Oirschot,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE REUSEL-DE MIERDEN,

zetelend te Reusel,

gedaagde,

advocaat mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen.

Partijen zullen hierna [eisers]. en de Gemeenten genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding van 7 november 2012 met producties 1 tot en met 32

– de brief van mr. Zeelenberg van 5 december 2012 met producties 1 tot en met 6

– de mondelinge behandeling op 13 december 2012, waar gelijktijdig is behandeld het kort geding, geregistreerd onder nummer KG ZA 12-770, tussen [A] en de Gemeenten,

– de pleitnota van [eisers].

– de pleitnota van de Gemeenten.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Gemeenten hebben op 24 augustus 2012 aangekondigd een Europese openbare aanbesteding te houden voor een raamovereenkomst inzake het reinigen en inspecteren van riolering onder besteknummer RAW0406-68983 (“Bestek rioolreiniging en -inspectie”).

2.2. Deze aanbesteding betreft perceel 1 en is de eerste in een reeks van vier soortgelijke aanbestedingen. Er volgen nog drie aanbestedingen van identieke werkzaamheden, te weten de percelen 2 (gemeenten Best, Veldhoven en Waalre), 3 (gemeenten Nuenen, Geldrop, Mierlo, Heeze Leende en Cranendonck en 4 (gemeenten Laarbeek, Gemert, Bakel, Deurne, Asten en Someren).

2.3. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing. De aanbesteding is begeleid door het Bureau Inkoop en Aanbestedingen Zuidoost-Brabant (hierna: BIZOB). Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.

2.4. Op 4 september 2012 is een Nota van Aanvulling verstrekt en er zijn naar aanleiding van vragen van aspirant inschrijvers drie Nota’s van Inlichtingen verschenen.

2.5. [eisers]. hebben in een e-mailbericht van 27 september 2012 aan het BIZOB over het bestek diverse kritische vragen gesteld. Bij e-mailbericht van 9 oktober 2012 hebben [eisers]. nogmaals aangedrongen op het verstrekken van adequate informatie.

2.6. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2012 heeft het BIZOB verwezen naar het bestek en de nota’s van inlichtingen en heeft besloten de aanbestedingsprocedure voort te zetten.

2.7. Bij brief van 12 oktober 2012 hebben [eisers]., onder bijvoeging van een rapport van [B], gedateerd 10 oktober 2010, nogmaals uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het bestek en nogmaals dringend verzocht het bestek in te trekken dan wel de aanbesteding op te schorten teneinde het bestek op essentiële punten op orde te brengen en te verduidelijken.

2.8. Bij e-mailbericht van 15 oktober 2012 heeft het BIZOB geantwoord dat het bestek geen onregelmatigheden bevat en dat de aanbesteding heeft plaatsgevonden.

2.9. Zeven partijen hebben op de aanbesteding ingeschreven. [eisers] heeft afgezien van inschrijving op de opdracht.

2.10. Bij brief van 25 oktober 2012 is aan de inschrijvers meegedeeld dat [C] B.V. (hierna te noemen [C]) heeft ingeschreven met de laagste prijs en dat de Gemeenten voornemens zijn de opdracht aan [C] te gunnen.

3. Het geschil

3.1. [eisers]. vorderen samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad

primair:

1. de Gemeenten te gebieden om binnen 48 uur na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [C] in te trekken,

2. de Gemeenten te verbieden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure “Rioolreiniging en -inspectie 1 – Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden” definitief te gunnen aan [C] of enige andere derde,

3. de Gemeenten te gebieden de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure “Rioolreiniging en -inspectie 1 – Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden” te staken en gestaakt te houden en om binnen twee weken na de datum van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, voor deze opdracht in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen,

subsidiair:

elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van [eisers].,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten in de kosten van deze procedure.

3.2. Zij leggen daaraan – onder verwijzing naar een rapport van de heer [B] (prod. 12 bij dagvaarding) het volgende ten grondslag. De aanbesteding is in strijd met de beginselen van transparantie, gelijke behandeling, zorgvuldigheid en het verbod van willekeur. In de onderhavige aanbesteding ontbreekt de informatie die noodzakelijk is om een deugdelijke prijsaanbieding te doen; zoals deugdelijke informatie over locaties, diepte, bereikbaarheid, reinigingshistorie, tekeningen en vervuilingsgraad van het riool. Daarmee is het object van aanbesteding onvoldoende bepaald. Daarnaast ontbreekt het in het onderhavige bestek in het bijzonder aan kostenhomogeniteit waardoor een deugdelijke prijsaanbieding met realistische eenheidsprijzen niet mogelijk is. Het gebrek aan kostenhomogeniteit lijdt er tevens toe dat er geen vaststelling kan plaatsvinden van de laagste prijsaanbieding. De inschrijvingen kunnen niet objectief, op basis van gelijke uitgangspunten, met elkaar worden vergeleken. Voorts beschikken de zittende aannemers over een ontoelaatbare kennisvoorsprong zodat geen sprake is van een (voldoende mate van) level playingfield.

3.3. De Gemeenten voeren verweer.

4. De beoordeling

4.1. Kernvraag die in dit geschil dient te worden beantwoord is, of de Gemeenten in de onderhavige aanbestedingsprocedure de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van objectiviteit, gelijke behandeling en transparantie, zodanig hebben geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend.

4.2. De Gemeenten hebben zich in deze procedure verweerd met de stelling dat zij juist met opzet hebben gekozen voor een afwijkende afrekenmethodiek, waarbij de prestatie van de aannemer objectief meetbaar wordt gemaakt. Inherent aan deze afrekenmethodiek is dat er geen informatie behoeft te worden verstrekt over precieze omvang, ligging en vervuilingsgraad van de riolen. De methodiek houdt in dat er wordt afgerekend op twee onderdelen, te weten: de meterprijzen voor het opstellen en het gebruik van apparatuur enerzijds (besteksposten 11 (110010 t/m 110060) en 12 (120010 t/m 120060)), waarbij moet worden uitgegaan van een schoon riool, en het verwijderen, vervoeren en storten van vervuiling dat wordt afgerekend via de prijzen per ton van bestekskosten 320010 en 320020 anderzijds. Deze methodiek is toepasbaar op welk riool dan ook (pleitnota van de Gemeenten onder punt 21) en houdt – door de prijs per ton voor het af te storten vuil – rekening met mogelijke verschillen in vervuilingsgraden. Daarmee wordt volgens de Gemeenten recht gedaan aan de situatie dat de vervuilingsgraad van een riool doorgaans niet objectief te bepalen is en vaak tekeningen en exacte informatie over welke riolen in welk jaar moeten worden gereinigd niet beschikbaar zijn. Met deze methodiek wordt voorkomen dat bij uitvoering van de overeenkomst afwijkingen van de “werkelijke” vervuilingsgraad zich oplossen in meer-/minderwerkdiscussies achteraf.

4.3. De Gemeenten miskennen daarmee evenwel dat, zoals door [eisers]. ter zitting overtuigend is toegelicht en door de Gemeenten onvoldoende is weersproken, de hiervoor beschreven afrekenmethode van de Gemeenten er ten onrechte vanuit gaat dat het verwijderen van een ton afval, altijd dezelfde kosten met zich mee brengt. [eisers]. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat het voor een verantwoorde prijsbepaling van essentieel belang is te weten wat de vervuilingsgraad is van het riool, op welke locatie het te reinigen riool zich bevindt en wat de aard van de vervuiling is. Al deze informatie ontbreekt in het bestek, zodat het voor inschrijvers niet mogelijk is een reële inschrijving te doen. Zo komt bijvoorbeeld bij een sterk verontreinigd riool in korte tijd veel materiaal vrij, is de auto snel vol en moet het vrijgekomen materiaal snel worden afgevoerd naar de stortlocatie. Er moet in die situatie een tweede of derde auto beschikbaar zijn om de reinigingswerkzaamheden te kunnen continueren, terwijl bij een zeer geringe verontreiniging misschien wel pas aan het einde van de dag een auto vol zal zitten, zodat slechts 1x een rit naar de stortlocatie hoeft te worden gemaakt. Met andere woorden, de kosten voor reiniging van een riool laten zich, anders dan de Gemeenten stellen, niet (enkel) uitdrukken in een prijs per ton af te voeren vervuiling.

4.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het gebrek aan informatie in het bestek niet worden ondervangen door de inschrijvers de risico’s en onzekerheden, bijvoorbeeld ten aanzien van het af te laten slib, de hoeveelheid strekkende meters die zij per tijdseenheid kunnen reinigen en de onregelmatigheden die zich in elk reiniging- en inspectiewerk kunnen voordoen, te laten verdisconteren in hun prijzen voor de meetbare hoeveelheden, zoals de Gemeenten stellen (pleitnota van de Gemeenten onder punt 17). Met name dreigt hier immers het gevaar dat bepaalde potentiële inschrijvers (zoals de zittende aannemer) uit hoofde van eerdere werkzaamheden, over meer informatie beschikken dan andere en aldus, in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, in een bevoordeelde positie ten opzichte van andere inschrijvers komen te verkeren.

4.5. De stelling van de Gemeenten, onder verwijzing naar een zestal uitspraken, dat het inherent is aan de positie van de zittende aannemer dat zij een bepaalde voorsprong in kennis heeft, leidt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Juist is dat bij een aanbestedingsprocedure als de onderhavige het onvermijdelijk is dat een zittende aannemer wellicht enige informatievoorsprong heeft, hetgeen niet zonder meer onrechtmatig is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt echter de wijze waarop de Gemeenten de onderhavige aanbesteding hebben ingericht mee dat de kennisvoorsprong van een zittende aannemer op voor de inrichting van de inschrijving wezenlijke punten, tot ongelijke kansen voor de inschrijvers kan leiden. In het bestek worden inschrijvers immers gedwongen een inschatting te maken van de omstandigheden die zij bij de uiteindelijke uitvoering van de werkzaamheden zullen aantreffen (zoals locaties, bereikbaarheid, reinigingshistorie en vervuilingsgraad van het riool), hetgeen zij in één prijs tot uitdrukking moeten laten komen. Dit is allemaal informatie waarover een zittende aannemer uit hoofde van eerdere werkzaamheden kan beschikken.

4.6. De Gemeenten hebben verder nog gesteld dat het hier gaat om een opdracht van dermate omvang dat de kennisvoorsprong van [C] ten opzichte van de overige (potentiële) inschrijvers te verwaarlozen is, maar zij hebben deze stelling op geen enkele wijze nader geconcretiseerd. Zo is geen enkele concrete informatie verschaft over de uiteindelijke omvang van de te verrichten werkzaamheden en het aandeel daarin van de door [C] reeds eerder verichtte werkzaamheden, zodat hieraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

4.7. Het vorenstaande klemt temeer nu geenszins aannemelijk is dat de Gemeenten in het geheel niet over informatie beschikken met betrekking tot het riool. Van de aanbestedende dienst mag worden verlangd dat de informatie die noodzakelijk is om een adequate inschrijving te kunnen doen aan de (potentiële) inschrijvers wordt verstrekt. De Gemeenten hebben enkel gesteld dat de vervuilingsgraad van een riool in het algemeen moeilijk te bepalen is, maar geenszins staat vast dat het onmogelijk is om meer informatie te verstrekken dan de Gemeenten hebben gedaan. Zo hebben [eisers]. ter zitting onweersproken gesteld dat het heel goed mogelijk is een onderzoek te doen naar de vervuilingsgraad van het rioolstelsel in de betreffende vijf gemeenten, dat gemiddeld 5 dagen in beslag zou nemen en ongeveer € 10.000,00 zou kosten. Ook is voltrekt niet aannemelijk dat de Gemeenten niet weten welke riolen in het verleden reeds zijn gereinigd, welke delen nog moeten worden gereinigd en dat er geen enkele tekeningen voorhanden zijn. Dat er wel informatie voorhanden is blijkt ook uit hetgeen in de pleitnota van de Gemeenten onder punt 32) is gesteld: “…De informatie over de locatie van het te verrichten werk en de situatie daar ter plaatse zal te zijner tijd bij de deelopdrachten worden verstrekt.” Niet valt in te zien waarom deze informatie niet reeds eerder had kunnen worden gegeven. Ook hebben [eisers]. ter zitting gewezen op de verplichting van de Gemeenten een gemeentelijk rioleringsplan te hebben.

4.8. Het enkele feit dat zeven partijen wel hebben ingeschreven op de aanbesteding kan niet leiden tot een ander oordeel. Geenszins kan worden uitgesloten dat het voor deze partijen gezien de omvang van de aanbesteding niet verantwoord is geweest om niet op het bestek in te schrijven.

4.9. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Gemeenten in de onderhavige aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, met name die van gelijke behandeling, zodanig hebben geschonden dat van een behoorlijke aanbestedingsprocedure niet kan worden gesproken. De primaire vorderingen van [eisers]. zullen daarom worden toegewezen. Bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht zullen de Gemeenten hetgeen in dit vonnis is overwogen in acht moeten nemen.

4.10. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de Gemeenten als overheidsorgaan een rechterlijke beslissing nakomen – hetgeen zij ook ter zitting hebben toegezegd – zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

4.11. De Gemeenten zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een hoofdelijke veroordeling van de Gemeenten bestaat onvoldoende grond. De kosten aan de zijde van [eisers]. worden begroot op:

– dagvaarding € 76,17

– griffierecht 575,00

– salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.467,17

4.12. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt de Gemeenten om binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van [C] in te trekken,

5.2. verbiedt de Gemeenten de opdracht in het kader van de aanbestedingsprocedure “Rioolreiniging en -inspectie 1 – Bergeijk, Bladel, Eersel, Oirschot en Reusel-de Mierden” definitief te gunnen aan [C] of enige andere derde op basis van de onderhavige aanbesteding,

5.3. veroordeelt de Gemeenten om binnen drie maanden na de datum van het in deze te wijzen vonnis, voor deze opdracht, in overeenstemming met de kernbeginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht en met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen, een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Gemeenten de opdracht nog altijd wensen te gunnen,

5.4. veroordeelt de Gemeenten in de proceskosten, aan de zijde van [eisers]. tot op heden begroot op € 1.467,17, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14e dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5. veroordeelt de Gemeenten in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente bals bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2013.