Intern salderen met eerder vergunde en niet-benutte emissieruimte?

Wat was er aan de hand?

De uitspraak gaat over de Amercentrale in Geertruidenberg. De Amercentrale is sinds 1952 in bedrijf. Toen de centrale vol in bedrijf was, was het de op één na grootste steenkolencentrale in Nederland. De centrale is op dit moment eigendom van de Duitse energiereus RWE. RWE is doende om over te stappen van kolen op onder andere biomassa. Tienduizenden Brabantse huishoudens en honderden bedrijven zijn nog altijd direct afhankelijk van de Amercentrale.

De zaak draait om eenheid 8 (AC-8). Deze eenheid is in 1980 in bedrijf genomen en was vergund middels een vergunning op basis van de toentertijd geldende Hinderwet. De Hinderwetvergunning dateerde uit 1979. Daarna zijn nog verschillende vergunningen verleend op basis van de Wet milieubeheer en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

Voor de Amercentrale is op 11 april 2011 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingwet 1998 (Nbw) verleend vanwege stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden. De Nbw-vergunning werd verleend voor het project Amercentrale inclusief AC-8.

AC-8 is sinds 2015 niet meer in werking. In 2017 heeft de Amercentrale een revisievergunning (omgevingsvergunning) milieu ontvangen die in de plaats kwam van alle voorgaande omgevingsvergunningen. In de revisievergunning van 2017 is de AC-8 niet meer vergund en sinds deze vergunning maakt AC-8 geen deel meer uit van de inrichting.

Op 30 januari 2019 heeft de Amercentrale een aanvraag gedaan voor een vergunning als bedoeld in artikel 2.7 lid 2 van de Wet natuurbescherming (Wnb, de opvolger van de Nbw) zoals die gold vóór 1 januari 2020. Op 19 december 2019 heeft het College van Gedeputeerde Staten van de Provincie Noord Brabant (GS) de gevraagde natuurvergunning verleend.

Coöperatie Mobilisation for the Environment U.A. (MOB) had GS aanvankelijk verzocht om handhavend op te treden tegen de Amercentrale omdat volgens MOB voor het in werking zijn van deze inrichting geen toereikende natuurvergunning zou zijn verleend. Toen GS wees op de Nbw-vergunning uit 2011, heeft MOB aan GS gevraagd om die Nbw-vergunning in te trekken. GS heeft dit verzoek niet gehonoreerd. Toen de nieuwe Wnb-vergunning in december 2019 werd verleend, heeft MOB daartegen beroep ingesteld. Er spelen dan ook drie zaken die sterk met elkaar samenhangen: 1) weigering handhavingsverzoek, 2) weigering intrekking Nbw-vergunning 2011 en 3) verlening Wnb-vergunning 2019.

Kern van de zaak

De kern van de zaak gaat er om of GS de Nbw-vergunning van 2011 had moeten intrekken of wijzigen omdat deze nog steeds stikstofruimte bood vanwege AC-8 die per 2015 buiten werking was gesteld en per 2017 ook niet langer was vergund. De intrekking van de Nbw-vergunning voor dat onderdeel zou volgens MOB aangemerkt moeten worden als een ‘passende maatregel’ in de zin van artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn (Hrl). Intern salderen met de onnodig vergunde ruimte van AC-8 zou niet mogelijk zijn.

Intrekken als passende maatregel

Een ‘passende maatregel’ is een maatregel die een Lidstaat moet treffen om – kort gezegd – verslechtering van de Natura 2000-gebieden te voorkomen. De Wnb bepaalt in artikel 5.4 lid 2 dat een Wnb-vergunning voor een project in elk geval wordt ingetrokken of gewijzigd indien dat nodig is ter uitvoering van artikel 6 lid 2 Hrl.

GS heeft beoordelingsruimte als het gaat om de afweging of een natuurvergunning al of niet moet worden ingetrokken op basis van artikel 5.4 lid 2 Wnb. Als GS er voor kiest een natuurvergunning niet in te trekken en de intrekking dus niet als passende maatregel wil inzetten terwijl dat wel zou kunnen, moet GS inzichtelijk maken dat de intrekking niet de énige passende maatregel is. GS moet dan motiveren dat er op redelijke termijn andere passende maatregelen worden genomen en dat de intrekking van de vergunning geen onderdeel hoeft uit te maken van die maatregelen. Dit is al bepaald in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) inzake Logtse baan van 20 januari 2021.

Uitspraak Logtse baan ging over de vraag of een natuurvergunning voor het houden van 19.000 biggen moest worden ingetrokken omdat deze niet werd gebruikt. In die zaak bepaalde de Afdeling dat het niet gebruiken van de vergunning niet betekent dat de vergunning dús moet worden ingetrokken en als passende maatregel moet worden ingezet. Het is wel een omstandigheid die moet worden meegenomen in de motivering van GS om de intrekking van de vergunning al of niet in te zetten als passende maatregel. Die motiveringsplicht geldt ook bij de Amercentrale.

Oordeel rechtbank in zaak Amercentrale

De rechtbank oordeelt dat GS niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan. Daarbij is doorslaggevend voor de rechtbank dat AC-8 door de omgevingsvergunning van 2017 niet meer in werking mocht zijn conform de Nbw-vergunning uit 2011. De Nbw-vergunning 2011 verschaft de Amercentrale vergunde ruimte voor een aanzienlijk hogere stikstofdepositie dan dat er daadwerkelijk wordt gebruikt en uit de omgevingsvergunning 2017 voortvloeit. Omdat AC-8 is gesloten en de Amercentrale in werking moet zijn conform de omgevingsvergunning uit 2017, had GS zich volgens de rechtbank moeten afvragen of hij ook de Nbw-vergunning (voor zover deze betrekking had op AC-8) had moeten intrekken.

Het intrekken van onnodig vergunde ruimte in oude natuurvergunningen kan volgens de rechtbank in dit geval bijdragen aan het voorkomen van de dreigende achteruitgang van de natuurwaarden. Het is een passende maatregel en GS heeft volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom hij die passende maatregel niet inzet terwijl dat wel zou kunnen.

Vervolgens overweegt de rechtbank:

Als gevolg van de wetswijziging van de Wnb van 1 januari 2020 kan eerder vergunde maar niet langer gebruikte ruimte door een bedrijf in de toekomst lukraak worden ingezet zonder dat de gevolgen hiervan worden beoordeeld (zolang er maar geen sprake is van een toename van vergunde emissies). Door onnodig vergunde ruimte in natuurvergunningen in te trekken, kan verweerder voorkomen dat deze ruimte later alsnog wordt gebruikt zonder passende beoordeling.

Toelichting uitspraak rechtbank

De wetswijziging waar de rechtbank op wijst is de wijziging van de Wnb waaruit volgt dat er geen natuurvergunning meer nodig is voor projecten die door intern salderen niet voorzien in een toename van stikstofdepositie met significant negatieve effecten op een Natura 2000-gebied. In twee uitspraken, waaronder ook weer Logtse baan, maar ook een uitspraak van 27 januari 2021, bevestigt de Afdeling dat er geen natuurvergunning nodig is als er met succes intern is gesaldeerd.

Intern salderen is aan de orde bij wijziging van een bestaand project. Zijn de gevolgen van de totale activiteit na wijziging gelijk aan of minder dan de gevolgen van het project in de referentiesituatie, dan is sprake van een succesvol beroep op intern salderen en is er geen natuurvergunning nodig.

Blijkens de rechtspraak is de referentiesituatie in geval er een natuurvergunning is verleend, die natuurvergunning. Indien er geen natuurvergunning aanwezig is, is de referentiesituatie de milieutoestemming op de referentiedatum (dat is de datum dat de Habitatgebieden of Vogelrichtlijngebieden zijn vastgesteld), tenzij nadien minder is toegestaan als gevolg van een milieutoestemming of algemene regels.

In voornoemde jurisprudentie heeft de Afdeling bevestigd dat bij het bepalen van de referentiesituatie uitgegaan mag worden van de vergunde referentiesituatie. De feitelijke situatie is niet van belang, zo overweegt de Afdeling. Er mag dus worden uitgegaan van de geldende vergunning ook al wordt die vergunning niet (volledig) benut.

Deze benadering is ruimer dan waar de provincies in hun beleidsregels ten aanzien van intern en extern salderen vanuit gingen. In die beleidsregels was opgenomen dat er alleen intern gesaldeerd mocht worden met feitelijk gerealiseerde capaciteit. De uitstoot van installaties die wel opgericht, maar niet in gebruik waren, maar waarvan het gebruik wel kon worden hervat zonder natuurvergunning of omgevingsvergunning bouwen, mocht betrokken worden bij de interne saldering. De rechtspraak bood ruimere mogelijkheden, namelijk gebruikmaking van de volledig vergunde ruimte en niet alleen van de feitelijk gerealiseerde capaciteit.

De rechtspraak en de wetswijziging was voor provincies reden om hun beleidsregels aan te passen. De voorwaarden voor intern salderen zijn in die beleidsregels vervallen (voor extern salderen gelden deze regels nog wel). Dat opende de weg naar intern salderen met wat ook wel een papieren werkelijkheid kan worden genoemd: op papier vergunde ruimte die niet wordt gebruikt, mag worden ingezet ten behoeve van intern salderen. Met die gang van zaken maakt de rechtbank nu korte metten.

Overigens golden in de zaak van de Amercentrale nog wel de oude beleidsregels van de provincie Noord-Brabant. De rechtbank vindt dat GS in deze zaak in strijd handelt met die regels. De motivering daarvan laten we hier buiten beschouwing, omdat volgens ons de belangrijkste conclusie is dat de rechtbank het niet langer mogelijk acht om intern te salderen met onbenutte vergunde emissieruimte, dat wil zeggen, onbenutte ruimte die ook niet meer in gebruik kan worden genomen zonder een nieuwe natuurvergunning of vergunning onder de Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo).

In het geval van Amercentrale was er een discrepantie tussen de natuurvergunning en de omgevingsvergunning milieu van 2017. Op basis van de revisievergunning mocht AC-8 niet meer conform de natuurvergunning in werking zijn. Daarin verschilt deze zaak in belangrijke mate van de uitspraak Logtse baan, zo overweegt de rechtbank.

GS had zich volgens de rechtbank moeten afvragen of de revisievergunning van 2017 reden was om de natuurvergunning 2011 in te trekken (voor zover die betrekking had op AC-8) om daarmee bij te dragen aan het voorkomen van dreigende achteruitgang van de natuurwaarden. De onnodig vergunde ruimte in de vergunning van 2011 moet in beginsel worden ingezet als passende maatregel en mag niet zonder meer gebruikt worden voor interne saldering ten behoeve van de wijziging van de Amercentrale. GS heeft bij de weigering om de natuurvergunning 2011 niet in te trekken onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom hij de onbenutte ruimte niet inzet als passende maatregel.

Het besluit tot weigering van het verzoek om intrekking van de natuurvergunning wordt dan ook vernietigd. Die vernietiging heeft direct gevolgen voor de aangevraagde Wnb-vergunning. Immers, de noodzaak tot intrekking van de Nbw-vergunning ten aanzien van AC-8 moest nog worden onderzocht, zodat intern salderen met de emissie van AC-8 niet mogelijk is. De gevolgen van het gewijzigde project zijn dan ook nog niet inzichtelijk te maken zodat afgifte van de Wnb-vergunning niet mogelijk is.

De Amercentrale mag wel in werking blijven gedurende de tijd dat GS zijn huiswerk in dezen over doet. Het handhavingsverzoek van MOB is volgens de rechtbank terecht afgewezen, omdat niet in geschil is dat de Amercentrale conform de natuurvergunning van 2011 in werking is.

Relevantie voor de praktijk

Het is nog even de vraag of de Afdeling de lijn van de rechtbank inzake de inzet van vergunde, latente (stikstof)ruimte gaat volgen, wanneer de Afdeling een dergelijke casus concreet voorgelegd krijgt. Gelet op de strekking van artikel 6 lid 2 Hrl ligt dit volgens ons wel voor de hand.

De onderhavige uitspraak is in eerste instantie relevant voor die inrichtingen die al eerder een natuurvergunning hadden: er mag volgens de rechtbank niet langer zonder meer uitgegaan worden van de vergunde ruimte bij intern salderen.

Veel industriële inrichtingen hebben in het geheel geen natuurvergunning. Voor dergelijke inrichtingen geldt als referentiesituatie voor intern salderen de op datum van vaststelling van de Vogel- en/of Habitatgebieden geldende milieutoestemming en als nadien in milieutoestemmingen of algemene regels minder is togestaan, die mindere situatie. De inrichtingen die recent een Wnb-vergunning hebben verkregen of een positieve weigering vanwege intern salderen, hebben dus al rekening gehouden met dat wat nadien als minder is vergund of op basis van meldingen toegestaan. Voor hen zal deze uitspraak dan geen gevolgen hebben omdat er geen onbenutte ruimte zal zijn gebruikt in de aanvraag.

De uitspraak heeft ook geen gevolgen voor inrichtingen die bepaalde installaties niet continu in gebruik hebben, maar in gebruik nemen als de productie bijvoorbeeld tijdelijk moet worden opgeschaald. De installaties waar het dan om gaat, zijn dan immers feitelijk gerealiseerd en kunnen in bedrijf worden gebracht zonder dat daartoe een Wnb-vergunning of Wabo-vergunning (per saldo: voor bouwen of voor uitbreiding van de inrichting) is vereist (zoals wel bij de Amercentrale nodig was).

Slot

De stikstofcrisis zal in veel gevallen tot hoofdbrekens blijven zorgen. Uit het recent bekend geworden coalitieakkoord blijkt onder meer dat er een fonds van 25 miljard euro beschikbaar zal komen om tot 2035 onder meer maatregelen om de stikstofuitstoot te verminderen, te financieren. Hoe precies is nog niet duidelijk. Wij blijven de ontwikkelingen op de voet volgen.