ECLI:NL:RBOVE:2016:2381

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

Zaaknummer : C/08/167912 HAZA 15-102

Uitspraak : 15 juni 2016

Vonnis in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LINDORFF B.V.,

gevestigd te Zwolle,

eisende partij,

hierna ook wel Lindorff te noemen,

advocaat: mr. L.G. Montagne te Amsterdam,

tegen

mr. M.W.G. VERSENDAAL, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

gedaagde partij,

hierna ook wel de curator te noemen,

advocaat: mr. M.W.G. Versendaal te Zwolle.

De procedure

1.1Deze blijkt uit de navolgende stukken:

– het proces-verbaal van verificatievergadering van 6 februari 2015

– akte tot verificatie

– akte overlegging productie aan de zijde van Lindorff

– antwoord akte aan de zijde van de curator

– de conclusie van repliek

– de conclusie van dupliek

1.2Het vonnis is na aanhouding bepaald op heden.

De feiten

2.1Bij kredietovereenkomst van 21 januari 2013 heeft ABN AMRO (de bank) een krediet ad € 95.000,- aan [A] ter beschikking gesteld.

2.2Bij aktes van 24 februari 2005 (geregistreerd op 14 maart 2013) en 21 april 2010 (geregistreerd op 29 april 2010) heeft [A] een pandrecht op al haar toekomstige en handels- en bedrijfsvoorraden en bedrijfsinventaris tot zekerheid van al hetgeen [A] nu of te eniger tijd aan de bank verschuldigd zijn of mochten zijn uit welke hoofde ook.

2.3Bij vonnis van 5 november 2013 is [A] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Versendaal als curator.

2.4Per brief van 11 november 2013 heeft Lindorff namens de bank de vordering ingediend. Daarbij heeft Lindorff melding gemaakt van het pandrecht op roerende zaken.

2.5In het vervolg op deze brief heeft de curator Lindorff verzocht om de pandaktes.

2.6Bij brief van 29 november 2013 heeft Lindorff de curator bericht, dat – in tegenstelling tot hetgeen is opgenomen in de brief van 11 november 2013 – geen verpanding van de roerende zaken is overeengekomen.

2.7Na deze mededeling is de curator er toe overgegaan om de roerende zaken door een veiling via BVA Auctions te verkopen.

2.8Veiling heeft plaatsgevonden in de periode van december 2013 tot en met februari 2014.

2.9De veilingopbrengst bedraagt, na aftrek van de kosten, € 80.859,48.

2.10Lindorff heeft de curator op 13 mei 2014 bericht dat de bank toch beschikt over een pandrecht op roerende zaken.

2.11Als gevolg van de verkoop is het pandrecht van de bank teniet gegaan.

2.12Lindorff heeft de curator verzocht om voorlopig te erkennen dat de bank zich met voorrang op de opbrengst van de roerende zaken mag verhalen.

2.13Op 6 februari 2015 heeft in het faillissement van [A] B.V. de verificatievergadering plaatsgevonden.

2.14De curator heeft de door Lindorff in het faillissement van [A] ingediende vordering ad € 72.730,27 van de bank erkend, maar de gestelde voorrang betwist, wegens het ontbreken van een wettelijke basis daartoe.

2.15Lindorff is niet ter verificatievergadering verschenen. De rechter-commissaris heeft daarom partijen ter zake voormelde betwisting verwezen naar de terechtzitting van deze rechtbank van woensdag 18 maart 2015.

2.16Lindorff is bevoegd namens de bank onderhavige procedure te voeren.

De vordering

3.1Lindorff vordert dat de rechtbank de voorrang die verbonden is aan de vordering van de bank ad € 72.730,27 in het faillissement van [A] zal erkennen, in die zin dat de bank zich boven de andere schuldeisers in het faillissement kan verhalen op de opbrengst van de voorraad en inventaris, na omslag van de algemene faillissementskosten.

3.2Lindorff stelt daartoe dat de bank op het moment van faillietverklaring beschikte over een vordering op [A] die is gesecureerd met een rechtsgeldig pandrecht op de roerende zaken van [A] .

3.3Lindorff erkent dat zij geen beroep heeft gedaan op haar recht van parate executie en dat het pandrecht op roerende zaken bij verkoop ervan door de curator teniet is gegaan.

3.4Lindorff heeft tijdig – voor de verificatievergadering – aan de curator meegedeeld en aangetoond dat de bank wel over een pandrecht beschikt.

3.5Volgens Lindorff kan de bank zich uit hoofde van dit pandrecht met voorrang op de opbrengst van de roerende zaken verhalen, na omslag van de faillissementskosten.

Het verweer

4.1De curator betwist de beweerde voorrangspositie van de bank. Volgens de curator ontbreekt daarvoor een wettelijke basis.

4.2Eerst op 13 mei 2014 is gebleken van het pandrecht.

4.3De roerende zaken waren toen al per veiling verkocht. Daarmee is het pandrecht komen te vervallen.

4.4De goederen zijn immers anders dan om niet overgedragen aan derden die zijn te kwalificeren als verkrijger te goeder trouw en die het pandrecht van de bank niet kenden of behoorden te kennen.

4.5De positie van de bank als separatist is komen te vervallen, waarmee ook de mogelijke voorrang van de bank is komen te vervallen.

4.6Achteraf gezien had de bank ten tijde van de faillietverklaring een pandrecht op voorraad en inventaris.

4.7Evenwel ging Lindorff er zelf van uit dat geen sprake was van een pandrecht op voorraad en inventaris.

4.8Dat is op 29 november 2013 zowel mondeling als schriftelijk door Lindorff aan de curator bevestigd.

4.9De curator had dan ook geen enkele aanleiding te veronderstellen dat sprake was van een pandrecht op voorraad en inventaris.

4.10De curator mocht gerechtvaardigd vertrouwen op de juistheid van de mededeling van Lindorff.

4.11Er bestaat een verschil tussen het verhaalsrecht van een pandrecht op vorderingen en het pandrecht op roerende zaken, zodat het arrest Mulder/CLBN niet analoog van toepassing is op het onderhavige geval.

4.12Een vergelijking tussen het onderhavige geval en het arrest gaat eveneens niet op, omdat in de onderhavige situatie het pandrecht teniet is gegaan, doordat er afstand van is gedaan, dan wel doordat het pandrecht op grond van 3:86 lid 2 BW is vervallen.

De beoordeling

5.1In deze zaak doet zich de situatie voor dat de bank er pas na openbare verkoop van de voorraden en inventaris in opdracht van de curator achter komt, dat zij toch een rechtsgeldig pandrecht op deze roerende zaken heeft.

5.2Niet in geschil is dat het pandrecht van de bank op de voorraad en inventaris rechtsgeldig is gevestigd. Evenmin is in geschil dat dit pandrecht teniet is gegaan door verkoop van deze roerende zaken aan een derde te goede trouw (3:86 lid 2 BW).

5.3De bank maakt aanspraak op hetgeen de curator bij de openbare verkoop heeft geïnd, na omslag van de faillissementskosten.

5.4Aan de orde is het antwoord op de vraag of de bank haar recht op voorrang heeft behouden. De rechtbank is van oordeel dat deze vraag voor de bank positief moet worden beantwoord. De rechtbank verwijst hiervoor naar de arresten Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641), NBC/Sisal (HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2896) en [B] / KBC (HR 28 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:440) en motiveert dat als volgt.

5.5In het arrest Mulder q.q./CLBN (HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641) ging het om een aan CLBN stil verpande vordering, die door de curator tijdens het faillissement werd geïnd. Door de betaling aan de inningsbevoegde curator is de vordering en daarmee het pandrecht van CLBN teniet gegaan.

5.6De Hoge Raad oordeelde hier dat de pandhouder wel zijn voorrang op het geïnde behoudt. Hij moet weliswaar wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en hij draagt bij op de voet van artikel 182 lid 1 FW in de algemene faillissementskosten, maar hij heeft aanspraak erop bij de uitdeling, overeenkomstig zijn aan het pandrecht ontleende voorrang te worden voldaan. Zulks strookt ook met het bepaalde bij artikel 58 FW: verkoop door de curator van een verpande roerende zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandgever behoudt echter zijn voorrang op de opbrengst (zie arrest onder 3.3.3 en 3.3.4).

5.7In het arrest NBC/Sisal (HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2896) ging het om een stil verpande vordering waarop derdenbeslag wordt gelegd door een andere schuldeiser dan de pandhouder. Voordat executie door de beslaglegger plaatsvindt, doet de pandhouder mededeling van het pandrecht aan de schuldenaar van de verpande vordering, onder wie derdenbeslag is gelegd. In dit geding is niet betwist dat door de inning door de beslaglegger de vordering teniet is gegaan en het daarop rustende pandrecht evenals het daarop gelegde beslag vervallen.

5.8De Hoge Raad heeft hier met verwijzing naar Mulder q.q./CLBN geoordeeld dat ondanks dit vervallen pandrecht de pandhouder zijn voorrang bij de verdeling van de opbrengst van de executie behoudt (zie arrest onder 4.2).

De Hoge Raad oordeelt verder dat in de MvT op het op 1 januari 1992 ingevoerde

art. 480 Rv is gesteld dat de redactie van dit artikel is aangepast aan die van de art. 3:253 en 3:270 BW en dat thans rekening is gehouden met een grotere groep belanghebbenden dan voorheen, met name met beperkt gerechtigden, bedoeld in art. 3:282 BW. Uit de woorden ‘met name’ blijkt dat in eerste plaats is gedacht aan de beperkt gerechtigden, bedoeld in laatstgenoemde bepaling, maar ook dat andere beperkt gerechtigden niet worden uitgesloten. Noch uit de tekst van art. 480 Rv noch uit de toelichting volgt dat de in dit artikel voorkomende uitdrukking ‘beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen’ niet betrekking zou hebben op iedere beperkt gerechtigde wiens recht door de executie is vervallen (zie arrest onder 4.3).

5.10In bovenstaande arresten ging het om verpande vorderingen. In de onderhavige kwestie gaat het om een stil pandrecht op roerende zaken. De rechtbank is van oordeel dat bovenstaande arresten ook op de onderhavige situatie kunnen worden toegepast.

5.11Ook in het onderhavige geval is de bank geen seperatist meer en is de bank een beperkt gerechtigde wiens recht door executie is vervallen. Dat het verval van het pandrecht geen rechtstreeks gevolg is van de executie als zodanig, maar van de bijkomende omstandigheid dat de koper niet op de hoogte was van het pandrecht, maakt hierbij geen verschil (zie hiervoor de overwegingen 5.18 en 5.19 van dit vonnis).

5.12Dat de curator in de onderhavige zaak krachtens zijn eigen executiebevoegdheid de zaken heeft verkocht en in bovenstaande arresten de curator de vorderingen als inningsbevoegde heeft geïnd, staat aan de toepasbaarheid van de arresten op de onderhavige zaak eveneens niet in de weg. Beide bevoegdheden van de curator zijn immers terug te voeren op de bevoegdheid om de boedel te beheren en te vereffenen ex artikel 68 lid 1 FW. De gevolgen van het uitoefenen van deze bevoegdheid zijn aan elkaar gelijk nu in beide gevallen de pandhouder geen gebruik maakt van zijn recht van parate executie.

5.13Zowel het geïnde als de verkoopopbrengst heeft te gelden als opbrengst in de zin van artikel 180 lid 2 FW, welke aan de schuldeisers wordt uitgekeerd overeenkomstig hun rang.

5.14Verder maakt de wet hierin geen verschil tussen voorrang die verbonden is aan een (stil) pandrecht op vorderingen en voorrang die verbonden is aan een (bezitloos)pandrecht op roerende zaken.

5.15Dat het pandrecht op roerende zaken niet een zelfde geschiedenis kent als het (stil) pandrecht op vorderingen, doet aan het bovenstaande niet af. Wel bestaat er een verschil in verrekening tussen het pandrecht op roerende zaken en (stil) pandrecht op vorderingen. Verrekening speelt hier echter niet.

5.16Daarnaast volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:440 [B] / KBC) dat ook bij tenietgaan van een pandrecht op een zaak op grond van het bepaalde in artikel 3:86 lid 2 BW, de pandhouder zijn recht op voorrang behoudt.

5.17In dit arrest gaat het gelijk als in de onderhavige kwestie om een stil pandrecht op een zaak. KBC was in de veronderstelling dat zij geen pandhouder was. Deze veronderstelling bleek achteraf onjuist. Nu KBC geen melding had gemaakt van ten gunste van haar gevestigde pandrechten in de veilingvoorwaarden, is het pandrecht als gevolg van de derdenbescherming ex artikel 3:86 lid 2 BW vervallen.

5.18Het Hof heeft overwogen dat KBC een beperkt gerechtigde was, wiens recht door executie is vervallen. Een redelijke toepassing van artikel 480 e.v. Rv noopt er althans toe om KBC met beperkt gerechtigde, als bedoeld in artikel 480 Rv, gelijk te stellen, aldus het Hof. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Hof zonder schending van enig rechtsmiddel heeft kunnen oordelen dat KBC bij de rangregeling dient te worden aangemerkt als een beperkt gerechtigde, wiens recht door executie is vervallen in de zin van artikel 480 Rv.

5.19Hier ging de voorrang van de pandhouder derhalve niet verloren als gevolg van het tenietgaan/vervallen van het pandrecht door derdenwerking (artikel 3:86 lid 2 BW).

5.20Weliswaar is in genoemd arrest sprake van een executie buiten het faillissement, en kent de faillissementswet geen artikel 480 Rv, maar de faillissementswet kent wel de artikelen 57, 58 en 180 Fw waarin rekening wordt gehouden met de beperkt gerechtigden.

De verschillen in genoemde artikelen acht de rechtbank niet bepalend.

De strekking van de artikelen is immers dezelfde; namelijk bescherming van de beperkt gerechtigde wiens recht door executie is vervallen (vgl. bovenstaande arresten). Ook de bank is hier een beperkt gerechtigde, wiens recht door executie is vervallen.

5.22Weliswaar moet de bank wachten tot de uitdelingslijst verbindend is geworden en draagt zij op voet van art.182 lid 1 FW bij in de algemene faillissementskosten, zij behoudt echter haar aanspraak om bij de uitdeling overeenkomstig haar voorrang, te worden voldaan. Dit strookt met het bepaalde in artikel 58 Fw: verkoop door de curator van een verpande zaak doet het pandrecht tenietgaan; de pandhouder behoud echter zijn voorrang op de opbrengst (vgl. Mulder q.q./CLBN).

5.23De curator stelt verder dat er sprake is van afstand van recht, nu de bank afstand heeft gedaan van haar pandrecht. De bank betwist dat zij afstand heeft gedaan.

5.24Dat er sprake is van afstand van recht is de rechtbank niet gebleken. De bank gaat er in haar brief van 29 november 2013 van uit dat zij geen pandrecht heeft. Dat is iets anders dan het uitdrukkelijk afstand doen van een bestaand zekerheidsrecht. Niet gesteld kan dan worden dat de wil van de bank op afstand van een bestaand zekerheidsrecht is gericht.

5.25Daarnaast volgt uit de brief van 11 november 2013 dat indien de bank wel kennis zou hebben gehad van het pandrecht, zij dan de curator zou hebben verzocht dit te erkennen.

5.26Uit het bovenstaande volgt dat de vordering van de bank met de voorrang die daaraan verbonden is, ad € 72.730,27 in het faillissement van [A] dient te worden erkend, in die zin dat zij zich boven andere schuldeisers in het faillissement kan verhalen op de opbrengst van de voorraad en inventaris, na omslag van de algemene faillissementskosten.

5.27De aard van de vordering leent zich er niet voor om deze uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

5.28De rechtbank ziet aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het is immers de bank geweest die hier slordig heeft gehandeld door eerst te berichten dat er wel een pandrecht is gevestigd, daarna te berichten dat er toch geen pandrecht is gevestigd en vervolgens hier weer op terug te komen, wat uiteindelijk tot deze procedure heeft geleid.

De beslissing

De rechtbank:

I. Erkent dat voorrang verbonden is aan de vordering van ABN AMRO ad € 72.730,27 in het faillissement van [A] , in die zin dat zij zich boven de andere schuldeisers in het faillissement kan verhalen op de opbrengst van de voorraad en inventaris, na omslag van de algemene faillissementskosten.

II. Compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. J.M. Marsman en op 15 juni 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.