ECLI:NL:RBOVE:2019:536

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/218783 / HA ZA 18-260

Vonnis van 30 januari 2019

in de zaak van

MR. JEROEN TOINE STEKELENBURG Q.Q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillisssement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Shoes Online B.V. en Beter Lopen Schoenwinkels B.V.,wonende te Laren en kantoorhoudende te Holten,

eiser in conventie, verweerder in reconventie,

advocaat: aanvankelijk mr. T.H.G. Kivik of Beernink te Holten en met ingang van 28 november 2018 mr. M.A.A. Spekhorst te Holten,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BETER LOPEN B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MANDERIJN B.V.,gevestigd en kantoorhoudende te Deventer,

3. [A],wonende te [plaats] ,

gedaagden in conventie, eisers in reconventie,

advocaat: mr. P.F. Schepel te Deventer.

Eiser in conventie, verweerder in reconventie zal hierna de curator genoemd worden. Gedaagden in conventie, eisers in reconventie zullen hierna gezamenlijk Beter Lopen c.s. genoemd worden en afzonderlijk Beter Lopen, Manderijn en [A] .

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 8 augustus 2018

het proces-verbaal van comparitie van 23 november 2018 en de daarin op blad 1 vermelde processtukken.

1.2.Hierna is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Bij vonnis van 16 januari 2018 zijn Shoes Online B.V. (hierna te noemen Shoes Online) en Beter Lopen Schoenwinkels B.V. (hierna te noemen Beter Lopen Schoenwinkels) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. J.T. Stekelenburg als curator.

2.2.Shoes Online en Beter Lopen Schoenwinkels behoorden tot hetzelfde concern.

2.3.Beter Lopen Schoenwinkels heeft vanaf 2013 ieder jaar verlies geleden.

2.4.Shoes Online heeft vanaf 2014 ieder jaar verlies geleden en geen omzet gerealiseerd.

2.5.Beter Lopen was enig aandeelhouder en bestuurder van zowel Shoes Online als Beter Lopen Schoenwinkels.

2.6.
[A] is enig aandeelhouder en bestuurder van Manderijn, welke vennootschap enig bestuurder is van Beter Lopen.

Op 31 december 2014 is een kredietovereenkomst tot stand gekomen tussen Beter Lopen Holding B.V. (hierna te noemen Beter Lopen Holding) als kredietgever en Beter Lopen Schoenwinkels als kredietnemer, zulks voor een krediet van minimaal en maximaal

€ 175.000,00. In deze overeenkomst staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“Artikel 1

(…)

2. Geldnemer is vanaf de dag van storting door geldgever over de hoofdsom of het onafgeloste deel daarvan een interest verschuldigd van 8,0% per jaar achteraf te voldoen per maand en voor het eerst op 31 januari 2015 (…).

3. Gedurende de looptijd kan Beter Lopen Schoenwinkels B.V. de keuze maken het volledige dan wel een deel van het krediet op te nemen. Ten allen tijde dient het krediet binnen 5 jaar na ondertekening van deze overeenkomst volledig afgelost te zijn, inclusief alle openstaande rentebetalingen. De aflossing zal geschieden door een jaarlijkse betaling van Beter Lopen Schoenwinkels B.V. op het bankrekeningnummer van Beter Lopen Holding B.V.

4. Het onderpand voor dit krediet is de volledige voorraad aan schoenen exclusief incourantie, welke gespecificeerd wordt in bijlage I en op het moment van ondertekening een waarde kent van 166.620 euro. (…)

Artikel 3

(…)

2. Wanneer geldnemer in een van de in dit artikel bij a t/m e genoemde situaties in gebreke blijft met het voldoen van het onafgeloste deel van de hoofdsom, is geldgever volledig en ondubbelzinnig gerechtigd het volledige onderpand per direct op te eisen.

Artikel 6

1. Zolang de geldnemer de schuld met rente en eventuele kosten niet aan geldgever volledig heeft afgelost en betaald, verplicht de geldnemer zich:

(…)

2. Op eerste vordering van de geldgever onder de bij deze gebruikelijke voorwaarden, te zijnen behoeven hypotheek te vestigen op de hiervoor onder 1. bedoelde roerende zaken, zulks tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen geldgever van geldnemer te vorderen mocht hebben, (…).”

2.8.De Rabobank heeft in 2015 een krediet verstrekt aan Beter Lopen, Beter Lopen Schoenwinkels en twee andere vennootschappen. Tot zekerheid voor de terugbetaling van dit krediet hebben de betreffende kredietnemers onder meer hun voorraden en inventaris verpand aan de Rabobank.

2.9.Shoes Online heeft met ingang van 1 augustus 2015 een huurovereenkomst voor de duur van tien jaar gesloten met Dreef Beheer B.V. (hierna te noemen de verhuurder) voor de bedrijfsruimte aan de Asselsestraat 260 (voorheen 256) te Apeldoorn (hierna te noemen de winkelruimte). De huur voor de winkelruimte bedroeg € 31.500,00 exclusief btw per jaar.

2.10.Shoes Online heeft de winkelruimte ter beschikking gesteld aan (onder meer) Beter Lopen Schoenwinkels, die daarin een schoenenwinkel heeft geëxploiteerd.

2.11.Kort na het aangaan van de huurovereenkomst ontstond een conflict over de investeringen in de winkelruimte, in verband waarmee Shoes Online de betaling van de huur heeft opgeschort. De verhuurder is vervolgens een procedure gestart tot ontruiming van de winkelruimte. Deze vordering is bij verstekvonnis van 3 augustus 2016 toegewezen, welk vonnis na verzet bij vonnis van 17 mei 2017 is bekrachtigd. In de betreffende procedure heeft Shoes Online zich op betalingsonmacht beroepen.

2.12.Beter Lopen Schoenwinkels heeft schoenenwinkels geëxploiteerd in door haar gehuurde bedrijfsruimten in de ziekenhuizen van ZiekenhuisGroep Twente (hierna ZGT) te Almelo en Hengelo. De betreffende huurovereenkomsten liepen tot respectievelijk eind oktober en eind december 2019.

2.13.Op 8 augustus 2016 heeft ZGT Beter Lopen Schoenwinkels schriftelijk laten weten niet langer patiënten naar haar te zullen doorverwijzen en heeft ZGT de in dat kader bestaande (vorm van) samenwerking beëindigd. Beter Lopen Schoenwinkels heeft vervolgens haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomsten met ZGT opgeschort.

2.14.Eind 2016 zijn de exploitatie van de winkelruimte in Apeldoorn en de activa/passiva die daarmee verband hielden overgenomen door een daartoe opgerichte vennootschap, Beter Lopen Voetwinkel B.V. (hierna te noemen Beter Lopen Voetwinkel), waarvan [A] per 13 januari 2017 de middellijk bestuurder was.

2.15.Op enig moment heeft Beter Lopen Schoenwinkels al haar voorraden, exclusief de voorraden van de vestiging in Apeldoorn, verkocht en geleverd aan Beter Lopen, althans aan Beter Lopen Holding. Uit de boekhouding van Beter Lopen Schoenwinkels volgt dat deze transactie in december 2016 heeft plaatsgehad.

2.16.Op de factuur ter zake van laatstgenoemde verkoop d.d. 31 december 2016 ad € 175.876,34 , die op naam staat van Beter Lopen, is het factuurnummer doorgestreept en staat met pen geschreven “memoboeking” en “Betaling weggestreept tegen opstaande schuld EG”.

2.17.Vanaf 1 januari 2017 heeft Beter Lopen Voetwinkel de winkelruimte in gebruik genomen zonder daarvoor een vergoeding te betalen.

2.18.In mei 2017 is ZGT een procedure gestart tot ontbinding en ontruiming van de door Beter Lopen Schoenwinkels gehuurde bedrijfsruimten en tot betaling van de openstaande huur. Bij vonnis van 28 november 2017 zijn deze vorderingen toegewezen.

In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Beter Lopen Schoenwinkels d.d. 31 oktober 2017 staat, voor zover relevant, vermeld:

“Vanwege het niet kunnen voldoen aan de rente en aflossingsverplichting naar Beter Lopen Holding is besloten om de voorraad schoenen te verkopen aan de holding. De verkoop van de voorraad schoenen is gerekend vanaf 1 januari 2016. Hierdoor wordt bijna 10.000 euro minder rente gerekend van de holding naar de werkmaatschappij.”

2.20.Vanwege het faillissement van Shoes Online heeft de verhuurder de huurovereenkomst met Shoes Online per brief van 25 januari 2018 opgezegd tegen de kortst mogelijke termijn.

2.21.Op 10 maart 2018 heeft de curator de winkelruimte feitelijk gesloten door de sloten daarvan te vervangen.

2.22.Op 16 maart 2018 heeft de curator ten laste van Beter Lopen Voetwinkel conservatoir beslag tot revindicatie, althans tot verhaal gelegd op alle roerende zaken die zich in de winkelruimte bevonden.

2.23.Op 29 maart 2018 heeft de curator vervolgens de hoofdzaak jegens Beter Lopen Voetwinkel aanhangig gemaakt. Deze zaak is echter niet bij de rechtbank aangebracht.

2.24.Beter Lopen Voetwinkel en Beter Lopen-Elferink Loopcomfort B.V. hebben een kort geding aangespannen tegen de curator waarin zij onder meer de toegang tot de winkelruimte hebben gevorderd. Bij vonnis van 9 april 2018 is deze vordering afgewezen.

2.25.Bij verzoekschrift van 14 mei 2018 heeft de curator in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Shoes Online de faillietverklaring van Beter Lopen Voetwinkel verzocht. Dit verzoek is afgewezen, met veroordeling van de curator q.q. in de proceskosten ad € 452,00.

2.26.Op 18 mei 2018 heeft de curator ten laste van Beter Lopen c.s. diverse conservatoire beslagen gelegd.

Het geschil

in conventie

3.1.De curator vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

primair

in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels:

i. te verklaren voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Beter Lopen Schoenwinkels onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement ex artikel 2:248 lid 1 BW;

ii. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

iii. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels ten bedrage van € 100.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

in het faillissement van Shoes Online:

iv. te verklaren voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Shoes Online onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement ex artikel 2:248 lid 1 BW;

v. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Shoes Online, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

vi. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op het tekort in het faillissement van Shoes Online ten bedrage van € 100.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

subsidiair

in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels:

vii. te verklaren voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Beter Lopen Schoenwinkels onbehoorlijk hebben vervuld en/of onrechtmatig en ernstig verwijtbaar hebben gehandeld jegens Beter Lopen Schoenwinkels en haar gezamenlijke crediteuren en ingevolge artikel 2:9 BW en/of artikel 6:162 BW aansprakelijk is/zijn voor de daarvoor ontstane schade bij Beter Lopen Schoenwinkels en haar crediteuren;

viii. Beter Lopen c.s. hoofdelijk, ex art. 2:11 BW, te veroordelen tot betaling aan de curator van de schade in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels van in totaal

€ 275.431,99, welk schade door de curator wordt gemaximeerd op het faillissementstekort, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

ix. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een voorschot op de schade ten bedrage van € 100.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

in het faillissement van Shoes Online:

x. te verklaren voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Shoes Online onbehoorlijk hebben vervuld en/of onrechtmatig en ernstig verwijtbaar hebben gehandeld jegens Shoes Online en haar gezamenlijke crediteuren en ingevolge art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW aansprakelijk is/zijn voor de daarvoor ontstane schade bij Shoes Online en haar crediteuren;

xi. Beter Lopen c.s. hoofdelijk, ex. art. 2:11 BW, te veroordelen tot betaling aan de curator van de schade in het faillissement van Shoes Online, welke schade in ieder geval

€ 43.711,09 bedraagt, en te bepalen dat de overige schade nog nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

meer subsidiair

in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels:

xii. te verklaren voor recht dat Beter Lopen en/of [A] paulianeus hebben gehandeld op

grond van artikel 42 Fw e.v. aangaande de overdracht en aansluitende verrekening ter zake de aan Beter Lopen overgedragen voorraden ten bedrage van € 175.876,34, en die rechtshandelingen te vernietigen;

en/of

xiii. te verklaren voor recht dat de overdracht van de voorraden aan Beter Lopen en/of de aansluitende verrekening door Beter Lopen van de koopsom ad € 175.876,34 in strijd met artikel 2:247 BW heeft/hebben plaatsgevonden, en deze rechtshandelingen te vernietigen;

en/of

xiv. te verklaren voor recht dat Beter Lopen niet rechtsgeldig haar schuld uit hoofde van de overgedragen voorraden heeft verrekend met haar vordering uit hoofde van de geldleningsovereenkomst;

xv. als gevolg van het welslagen van (één van) de vorderingen als genoemd onder xii tot en met xiv Beter Lopen te veroordelen om aan de curator te betalen € 175.876,34, welk bedrag

door de curator wordt gemaximeerd op het tekort in het faillissement van Beter Lopen

Schoenwinkels, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de

curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering, en Beter Lopen vooruitlopend op dat tekort te veroordelen tot betaling van een voorschot op dat tekort ten bedrage van € 100.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

xvi. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen aan de curator te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten, in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels een bedrag van € 1.809,62 en in het faillissement van Shoes Online een bedrag van € 1.954,22, althans door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

xvii. Beter Lopen c.s hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de beslaglegging ad

€ 2.879,00, te vermeerderen met het met de indiening van het verzoekschrift tot beslaglegging gemoeide griffierecht ad € 291,00, waarmee de totale kosten van beslaglegging uitkomen op € 3.170,00;

xviii. Beter Lopen c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.Beter Lopen c.s. voeren verweer.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.Beter Lopen c.s. vorderen dat de rechtbank:

i. voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig jegens Beter Lopen Voetwinkel heeft gehandeld door op 10 maart 2018 eigenmachtig het winkelpand in Apeldoorn te sluiten, de sloten te veranderen en Beter Lopen Voetwinkel de toegang tot dit pand te ontzeggen;

ii. voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig jegens Beter Lopen Voetwinkel heeft gehandeld door conservatoir beslag op de roerende zaken in het winkelpand van Beter Lopen Voetwinkel in Apeldoorn te doen leggen en te handhaven tot 13 juni 2018;

iii. de curator veroordeelt tegen kwijting aan Maderijn te betalen een bedrag van schadevergoeding op grond van zijn hiervoor omschreven onrechtmatig handelen, op de maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

en voorts onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie worden afgewezen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

iv. de op verzoek van de curator gelegde conservatoire beslagen opheft;

v. de curator veroordeelt de opheffing van het beslag op onroerende zaken binnen twee dagen na dit vonnis in te schrijven in de daartoe bestemde openbare registers op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

vi. de curator veroordeelt de in de aandeelhoudersregisters van de betreffende vennootschappen gestelde aantekening van het beslag op de aandelen te doen doorhalen binnen twee dagen na dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;

vii. de curator veroordeelt tegen kwijting aan ieder van Beter Lopen c.s. te betalen een bedrag aan schadevergoeding voor de als gevolg van de beslagen geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

en voorts:

de curator bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.5.De curator voert verweer.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordelingin conventie

4.1.In deze zaak staat primair de vraag centraal of Beter Lopen c.s. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de tekorten in de faillissementen van Beter Lopen Schoenwinkels en Shoes Online.

4.2.Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (HR 21 december 2018, ECLI:NL:2018:2370). Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (HR 7 juni 1996, NJ 1996/695 en HR 8 juni 2001, JOR 2001/171). De vraag of sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling moet beoordeeld worden naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 3). Bestuurders van concernvennootschappen dienen er rekening mee te houden dat voor elke tot het concern behorende vennootschap afzonderlijk moet worden beoordeeld of sprake is van onbehoorlijk bestuur. Het belang van het concern kan daarbij een rol spelen, maar dit kan niet doorslaggevend zijn in die zin dat het – zonder meer – prevaleert boven de belangen van de afzonderlijke concernvennootschappen. Het bestuur moet steeds een belangenafweging maken (HR 26 oktober 2001, NJ 2002/94).

Faillissement Beter Lopen Schoenwinkels

In het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels voert de curator in het kader van zijn stelling dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur het volgende aan. Voor de verkoop van de activa en passiva van de winkelruimte in Apeldoorn, die een (gesaldeerde) boekwaarde vertegenwoordigden van € 99.555,65, is geen koopsom betaald. Weliswaar heeft [A] verklaard dat de koopsom is betaald doordat Beter Lopen Voetwinkel een schuld van Beter Lopen Schoenwinkels aan Beter Lopen heeft overgenomen, maar deze schuldovername is niet in de boekhouding en administratie van Beter Lopen Schoenwinkels terug te vinden. De schuldeisers van Beter Lopen Schoenwinkels zijn door de betreffende transactie benadeeld, aangezien zij geen verhaal (meer) kunnen nemen op de overgedragen activa en evenmin op een tegenprestatie die in het vermogen is gevloeid van Beter Lopen Schoenwinkels. De verkoop van de voorraden van Beter Lopen Schoenwinkels aan Beter Lopen heeft eveneens geleid tot benadeling van de schuldeisers van Beter Lopen Schoenwinkels. De koopsom van deze voorraden ad

€ 175.876,34 is verrekend met de schuld die Beter Lopen Schoenwinkels had aan Beter Lopen uit hoofde van de hiervoor onder 2.7. genoemde overeenkomst van geldlening en het motief voor de betreffende verkoop zou zijn geweest dat Beter Lopen Schoenwinkels niet aan de rente- en aflossingsverplichting jegens Beter Lopen Holding kon voldoen. De overeenkomst van geldlening bevat echter geen tussentijdse aflossingsverplichting, terwijl er van opeisbare renteverplichtingen evenmin sprake was. Aangezien er geen opeisbare (tegen)vordering van Beter lopen op Beter Lopen Schoenwinkel bestond, heeft er geen verrekening kunnen plaatsvinden. Verrekening was op grond van de overeenkomst van geldlening bovendien verboden en van een rechtsgeldige verrekeningsverklaring is geen sprake geweest. Het komt de curator dan ook voor dat sprake is geweest van een fiduciaire eigendomsoverdracht.

Beter Lopen Schoenwinkels leed al jaren verlies en er was geen zicht op verbetering. Op of kort na 8 augustus 2016 was volgens de curator bovendien redelijkerwijs voorzienbaar dat de belangrijkste inkomstenbron van de vestigingen in Almelo en Hengelo als gevolg van het uitblijven van verwijzingen door ZGT zou komen te vervallen, terwijl de overige lasten wel zouden blijven doorlopen. Om onder deze omstandigheden toch over te gaan tot voornoemde paulianeuze transacties getuigt van onbehoorlijk bestuur. Door het sluiten van deze transacties is feitelijk een sterfhuisconstructie opgetuigd. Geen redelijk denkend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld hebben en de bestuurder kan dus een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus de curator. De bestuurder heeft zich louter door eigen financiële belangen laten leiden in plaats van door het continuïteitsbelang van de vennootschap en deze situatie moet gekwalificeerd worden als een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:239 lid 6 BW.

Het is bovendien twijfelachtig of de transacties wel eind 2016 hebben plaatsgehad. Het vermoeden bestaat dat de transacties pas kort voor het faillissement hebben plaatsgevonden en met terugwerkende kracht in de boekhouding en administratie zijn verantwoord.

Beter Lopen c.s. betwisten dat er van paulianeuze transacties sprake is geweest. Zij voeren in dit kader aan dat alle voorraden en de inventaris van Beter Lopen Schoenwinkels waren verpand aan de Rabobank en dat als de betreffende transacties niet hadden plaatsgehad (de opbrengst van) de voorraden en inventaris aan de bank als pandhouder ten goede waren gekomen. Van benadeling van schuldeisers is volgens Beter Lopen c.s. dan ook geen sprake geweest.

Beter Lopen c.s. stellen zich op het standpunt dat via de notaris is betaald voor de verkoop van de activa en passiva van de schoenenwinkel in Apeldoorn. Zij hebben in dit kader ter zitting toegelicht dat sprake was van een interne verkoop van Beter Lopen Schoenwinkels aan Beter Lopen en dat de heer Van Essen – die volgens de curator de feitelijk bestuurder van Beter Lopen Voetwinkel was – heeft betaald aan Beter Lopen, waarna Beter Lopen deze betaling heeft verrekend met de vordering op Beter Lopen Schoenwinkels uit hoofde van de hiervoor onder 2.7. genoemde geldlening. Beter Lopen c.s. wijzen er op dat Beter Lopen Schoenwinkels door deze transactie is verlost van de verplichtingen jegens haar personeel. Voor wat betreft de verkoop van de voorraden van Beter Lopen Schoenwinkels aan Beter Lopen beamen Beter Lopen c.s. dat de koopsom voor deze voorraden is voldaan door middel van verrekening. Volgens Beter Lopen c.s. heeft Beter Lopen Schoenwinkels de voorraden met van Beter Lopen geleend geld kunnen kopen en zijn de voorraden overgedragen aan Beter Lopen teneinde de exploitatie van Beter Lopen Schoenwinkels te verbeteren, aangezien zij na deze overdracht geen rente meer hoefde te betalen. Beter Lopen heeft de voorraden vervolgens om niet aan Beter Lopen Schoenwinkels ten behoeve van de verkoop ter beschikking gesteld en de daarbij gerealiseerde marge ten opzichte van de inkoopprijs kwam aan haar ten goede, aldus Beter Lopen c.s.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor wat betreft de verkoop van de activa en passiva van de schoenenwinkel in Apeldoorn wordt voorop gesteld dat Beter Lopen c.s. niet hebben weersproken dat [A] aanvankelijk jegens de curator heeft verklaard dat de koopsom voor deze transactie is betaald door middel van schuldovername. De toelichting die Beter Lopen c.s. ter zitting hebben gegeven sluit niet aan bij deze aanvankelijke verklaring en de vraag is dan ook hoeveel waarde aan deze toelichting gehecht kan worden. Wat hier ook van zij, Beter Lopen c.s. hebben hun stelling dat er voor de verkoop van de activa en passiva van de schoenenwinkel in Apeldoorn is betaald niet onderbouwd. Dit had gelet op het debat tussen partijen wel op hun weg gelegen. Van Beter Lopen c.s. had op zijn minst verwacht mogen worden dat zij de stukken van de notaris waarnaar zij ter zitting hebben verwezen tijdig vóór de zitting in het geding hadden gebracht. Beter Lopen c.s. hebben niet toegelicht waarom zij dit hebben nagelaten en de rechtbank ziet dan ook geen aanleiding hen daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen.

Nu een onderbouwing ontbreekt, gaat de rechtbank voorbij aan de door Beter Lopen c.s. gestelde betaling en gaat zij ervan uit dat deze betaling niet heeft plaatsgehad. Dit betekent dat de overdracht van de activa en passiva van de winkelruimte in Apeldoorn om niet aan Beter Lopen Voetwinkel heeft plaatsgehad.

4.6.Ten aanzien van de overdracht van de voorraden aan Beter Lopen geldt dat Beter Lopen c.s. eveneens hun standpunt hebben gewijzigd. Aanvankelijk hebben zij middels het toesturen aan de curator van de hiervoor onder 2.16. genoemde verkoopfactuur gesuggereerd dat de overdracht van de voorraden eind 2016 heeft plaatsgehad en – zoals onweersproken vast staat – dat de reden voor deze overdacht was gelegen in het niet kunnen voldoen aan de rente- en aflossingsverplichting uit hoofde van de hiervoor onder 2.7. genoemde overeenkomst van geldlening. Ter zitting hebben Beter Lopen c.s. vervolgens betoogd dat de overdracht al in januari 2016 was en dat deze overdracht heeft plaatsgehad om ervoor te zorgen dat Beter Lopen Schoenwinkels niet langer werd belast met de rente over de geldlening.

Beter Lopen c.s. hebben hun stelling dat de daadwerkelijke overdracht van de voorraden al in januari 2016 heeft plaatsgehad niet onderbouwd en mede gelet op de aanvankelijke stellingen van Beter Lopen c.s. in dit kader gaat de rechtbank dan ook aan dit standpunt voorbij. Dit betekent dat de rechtbank ervan uitgaat dat de overdracht van de voorraden niet eerder dan eind 2016 heeft plaatsgehad.

De overdracht van de voorraden roept ook om een andere reden vraagtekens op, nu uit de hiervoor genoemde verkoopfactuur lijkt te volgen dat de voorraden zijn overgedragen aan Beter Lopen, terwijl uit de hiervoor onder 2.19. genoemde notulen volgt dat de voorraden aan Beter Lopen Holding zijn overgedragen.

4.8.Wat hier ook van zij, Beter Lopen c.s. hebben de stelling van de curator dat Beter Lopen Schoenwinkels niet bevoegd was tot verrekening van de koopsom van de voorraden met de schuld uit hoofde van de overeenkomst van geldlening naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat Beter Lopen Schoenwinkels deze bevoegdheid niet had. Als onweersproken staat vast dat het in de overeenkomst van geldlening genoemde pandrecht nooit is gevestigd, terwijl Beter Lopen c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake was van een opeisbare tegenvordering van Beter Lopen (Holding) op Beter Lopen Schoenwinkels. Er lijkt dan ook sprake te zijn van een overdracht tot zekerheid, die op grond van artikel 3:84 lid 3 BW niet is toegestaan.

Vast staat dat Beter Lopen Schoenwinkels al jarenlang verlies leed. Bovendien was het eind 2016 naar het oordeel van de rechtbank voorzienbaar dat de – zoals onweersproken door de curator is gesteld – belangrijkste inkomstenbron van de vestigingen in Almelo en Hengelo op korte termijn zou wegvallen, nu ZGT de samenwerking met Beter Lopen Schoenwinkels op 8 augustus 2016 had opgezegd. Door in deze omstandigheden niettemin de activa en passiva van de schoenenwinkel in Apeldoorn en de voorraden van Beter Lopen Schoenwinkels over te dragen op de wijze zoals is geschied, heeft Beter Lopen de schuldeisers van Beter Lopen Schoenwinkels benadeeld en haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld. Geen redelijk denkend bestuurder zou naar het oordeel van de rechtbank onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze hebben gehandeld. Integendeel, een dergelijke bestuurder was tot staking en vereffening van de onderneming overgegaan.

Het beroep van Beter Lopen c.s. op de pandrechten van de Rabobank kan hen niet baten. De curator heeft ter zitting betoogd dat hij tevens de belangen van de Belastingdienst behartigt en dat de vorderingen van de Belastingdienst vóór de pandrechten van de Rabobank komen. Beter Lopen c.s. hebben deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist door slechts aan te voeren dat de curator niets heeft gesteld over een vermeende belastingschuld, dit terwijl de Belastingdienst inderdaad als crediteur vermeld staat op de door de curator als productie 29 overgelegde crediteurenlijsten. De rechtbank gaat daarom aan deze betwisting voorbij en gaat ervan uit dat de vorderingen van de Belastingdienst inderdaad vóór de pandrechten van de Rabobank komen en dat er dus wel degelijk sprake is geweest van benadeling van schuldeisers.Beter Lopen c.s. hebben nog betoogd dat er ten aanzien van de overdracht van de voorraden geen benadeling van schuldeisers heeft plaatsgehad aangezien de voorraden vervolgens om niet weer aan Beter Lopen Schoenwinkels ter beschikking zijn gesteld, maar aan dit standpunt wordt voorbij gegaan. De curator heeft de betreffende stelling weersproken, terwijl Beter Lopen c.s. deze niet hebben onderbouwd. De omstandigheid dat Beter Lopen Schoenwinkels door de verkoop van de activa en passiva van de schoenenwinkel in Apeldoorn is verlost van de verplichtingen jegens haar personeel betekent evenmin dat er van benadeling van schuldeisers geen sprake is geweest.

Voldoende aannemelijk is geworden dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door Beter Lopen een belangrijke oorzaak van het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels is. Het faillissementstekort bedraagt inmiddels, zo is ter zitting gebleken, in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels immers € 163.000,00, terwijl voornoemde transacties een waarde van ruim € 275.000,00 vertegenwoordigen. Dat het faillissement is veroorzaakt door een verlaging van de tarieven van de zorgverzekeraars zoals Beter Lopen c.s. stellen is alleen daarom al niet houdbaar. Overigens is die stelling ook niet onderbouwd. Hetzelfde geldt voor de stelling dat het faillissement mede veroorzaakt is door de opzegging van de samenwerking door ZGT.

Faillissement Shoes Online

In het faillissement van Shoes Online voert de curator in het kader van zijn stelling dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur het volgende aan. Shoes Online heeft sinds 2014 verlies geleden en in het geheel geen omzet gerealiseerd. Het enige substantiële actief op de balans van Shoes Online betreft gekochte goodwill ad € 109.336,42 die volgens de balans betrekking heeft op investeringskosten ter zake van de ontwikkeling van een digitale maatschoen. In de boekhouding en administratie van Shoes Online is over deze ontwikkeling echter geen enkel aanknopingspunt te vinden. Aangezien de goodwill een substantieel deel uitmaakt van het balanstotaal 2016, heeft Beter Lopen zijn boekhoudkundige taak ex artikel 2:10 BW onvoldoende vervuld en is er sprake van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 lid 2 jo 2:10 BW, althans in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW.

Beter Lopen heeft geen schriftelijke afspraken gemaakt over het gebruik van de winkelruimte en heeft toegestaan dat Beter Lopen Voetwinkel deze vanaf 1 januari 2017 is gaan gebruiken zonder daarvoor een vergoeding te betalen aan Shoes Online. Dit terwijl de huurbetalingsverplichtingen van Shoes Online jegens de verhuurder bleven bestaan, Shoes Online niet over enige inkomstenbron beschikte en reeds in acute geldnood verkeerde. Het was dan ook voorzienbaar dat Shoes Online hierdoor per direct in financiële problemen zou komen te verkeren, hetgeen ook is geschied. Ook was voorzienbaar dat de gezamenlijke schuldeisers van Shoes Online door deze handelwijze zouden worden benadeeld. Beter Lopen heeft aldus haar taak kennelijk onbehoorlijk vervuld, aldus de curator. Geen redelijk denkend en handelend bestuurder zou onder dezelfde omstandigheden dezelfde afspraak hebben gemaakt en er valt dan ook een ernstig verwijt te maken aan Beter Lopen. Beter Lopen heeft zich ook wat dit betreft niet laten leiden door het continuïteitsbelang van de onderneming.

4.12.Beter Lopen c.s. hebben zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat er tussen Shoes Online en Beter Lopen Voetwinkel wel degelijk afspraken zijn gemaakt over (de betaling van een vergoeding voor) het gebruik van de winkelruimte. Ter zitting heeft [A] echter verklaard dat er van dergelijke afspraken geen sprake is geweest, zodat de rechtbank hiervan zal uitgaan. Dit betekent dat de stelling van de curator dat Beter Lopen heeft toegestaan dat Beter Lopen Voetwinkel de winkelruimte zonder tegenprestatie heeft kunnen gebruiken, juist is.

4.13.Het om niet ter beschikking stellen van de winkelruimte aan Beter Lopen Voetwinkel, terwijl er voor Shoes Online een huurbetalingsverplichting bestond en zij – zoals onweersproken vast staat – geen inkomsten had en in geldnood verkeerde, getuigt naar het oordeel van de rechtbank van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Evident was immers dat deze handelwijze tot financiële problemen zou leiden en dat schuldeisers van Shoes Online, waaronder de verhuurder, hierdoor zouden worden benadeeld. Geen redelijk denkend bestuurder zou dan ook onder dezelfde omstandigheden op dezelfde wijze hebben gehandeld.

4.14.Beter Lopen c.s. hebben de stellingen van de curator ten aanzien van de digitale maatschoen niet, althans onvoldoende weersproken. De rechtbank gaat daarom uit van de juistheid daarvan en volgt de stelling van de curator dat Beter Lopen haar boekhoudkundige taak in dit kader onvoldoende heeft vervuld en dat daarom sprake is van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW.

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW wordt ten aanzien van het niet voldoen aan de boekhoudplicht als bedoeld in artikel 2:10 BW vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Beter Lopen c.s. hebben dit vermoeden niet weten te weerleggen.

Beter Lopen c.s. hebben geen relevante feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat het om niet ter beschikking stellen van de winkelruimte aan Beter Lopen Voetwinkel niet als een belangrijke oorzaak van het faillissement moet worden beschouwd, zodat de rechtbank het causaal verband tussen deze rechtshandeling en het faillissement eveneens aannemelijk acht.

Tussenconclusie

4.16.De conclusie uit het voorgaande is dat Beter Lopen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk is te houden voor de tekorten in de faillissementen van Beter Lopen Schoenwinkels en Shoes Online. Ingevolge het bepaalde in artikel 2:11 BW rust deze aansprakelijkheid eveneens hoofdelijk op Manderijn en [A] . Dit leidt ertoe dat de primair gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen, evenals de primaire vorderingen tot betaling van de tekorten in de beide faillissementen. Aan de beoordeling van het subsidiair en meer subsidiair gevorderde komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.17.Beter Lopen c.s. hebben nog aangevoerd dat niet het volledige bedrag aan faillissementskosten voor hun rekening kan worden gebracht, maar onvoldoende gesteld of gebleken is dat sprake is van gronden zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW die zouden kunnen leiden tot matiging. Wat betreft de kosten van het verzoek tot faillietverklaring van Beter Lopen Voetwinkel volgt de rechtbank het standpunt van Beter Lopen c.s. dat deze niet voor hun rekening dienen te komen wel, nu de curator dit standpunt niet heeft weersproken. Beter Lopen c.s. zullen in het faillissement van Shoes Online derhalve worden veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort met uitzondering van de proceskosten die verband houden met de faillissementsaanvraag van Beter Lopen Voetwinkel.

4.18.Gelet op de tekorten in de beide faillissementen acht de rechtbank de door de curator gevorderde voorschotten van € 100.000,00 redelijk, zodat Beter Lopen c.s. tot betaling daarvan zullen worden veroordeeld.

Kosten

4.19.De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn als op de wet gegrond en niet weersproken eveneens toewijsbaar. De over deze kosten gevorderde rente zal worden afgewezen, nu niet is gesteld dat deze kosten reeds zijn voldaan.

4.20.De gevorderde beslagkosten, waaronder begrepen een bedrag van € 291,00 aan griffierecht, zullen gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv ook worden toegewezen.

4.21.Beter Lopen c.s. hebben de rechtbank verzocht dit vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, aangezien een eventuele vernietiging van dit vonnis in hoger beroep tot een (kansloze) concurrente boedelvordering tot terugbetaling zal leiden. De rechtbank acht dit verzoek, dat niet door de curator is weersproken, voldoende gemotiveerd, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden afgewezen.

4.22.Beter Lopen c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

– dagvaarding € 130,86

– griffierecht 1.274,00

– salaris advocaat 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00)

Totaal € 4.818,86

in reconventie

4.23.De onvoorwaardelijke vorderingen van Beter Lopen c.s. betreffen oorspronkelijk vorderingen van Beter Lopen Voetwinkel. Volgens Beter Lopen c.s. heeft een kleindochter van Manderijn, Greenhouse Fincance B.V. (hierna te noemen Greenhouse) een geldlening verstrekt aan Beter Lopen Voetwinkel voor het financieren van de procedures tegen de curator en heeft Beter Lopen Voetwinkel tot zekerheid voor de betaling van rente en aflossing haar vordering tot schadevergoeding verpand aan Greenhouse. Greenhouse heeft vervolgens haar vordering uit hoofde van deze geldlening overdragen aan Manderijn, zodat Manderijn thans bevoegd is de betreffende vorderingen in te stellen, aldus Beter Lopen c.s.

4.24.Beter Lopen c.s. hebben voornoemde stellingen niet met bewijsstukken onderbouwd, terwijl de curator de gestelde verpanding en overdracht betwist. Weliswaar hebben Beter Lopen c.s. zeer kort voor de comparitie stukken overgelegd die deze rechtshandelingen zouden moeten bewijzen, maar deze stukken zijn mede gelet op de in dat kader namens Beter Lopen c.s. verstrekte toelichting als in strijd met de goede procesorde door de rechtbank buiten beschouwing gelaten. Beter Lopen c.s. hebben vervolgens bewijs aangeboden van de betreffende stellingen. Aangezien Beter Lopen c.s. de vermeende verpanding en overdracht onvoldoende hebben toegelicht, ziet de rechtbank echter geen aanleiding hen op dit punt tot bewijs toe te laten. Dit betekent dat de gestelde verpanding en overdracht niet zijn komen vast te staan, hetgeen ertoe leidt dat de betreffende vorderingen worden afgewezen.

4.25.De overige vorderingen van Beter Lopen c.s. zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de vorderingen in conventie worden afgewezen. Aangezien deze voorwaarde niet is vervuld, behoeven de betreffende vorderingen geen bespreking.

4.26.Beter Lopen c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op een bedrag van € 1.086,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 543,00).

De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.verklaart voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Beter Lopen Schoenwinkels onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement ex artikel 2:248 lid 1 BW;

5.2.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

5.3.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk om aan de curator te betalen een voorschot op het tekort in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels ten bedrage van € 100.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 16 januari 2018 tot de dag van volledige betaling;

5.4.verklaart voor recht dat Beter Lopen c.s. hun taken als (middellijk) bestuurders van Shoes Online onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement ex artikel 2:248 lid 1 BW;

5.5.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk tot betaling aan de curator van het tekort in het faillissement van Shoes Online, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder het salaris van de curator en de faillissementskosten en met uitzondering van de proceskosten die verband houden met de faillissementsaanvraag van Beter Lopen Voetwinkel, zoals dat zal komen vast te staan na een te houden verificatievergadering;

5.6.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk om aan de curator te betalen een voorschot op het tekort in het faillissement van Shoes Online ten bedrage van € 100.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 16 januari 2018 tot de dag van volledige betaling;

5.7.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk om aan de curator te betalen de buitengerechtelijke incassokosten, die in het faillissement van Beter Lopen Schoenwinkels € 1.809,62 bedragen en in het faillissement van Shoes Online € 1.954,22;

5.8.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.818,86, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van veertien na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.9.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.170,00;

5.10.veroordeelt Beter Lopen c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Beter Lopen c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.11.wijst het meer of anders gevorderde af,

in reconventie

5.12.wijst de vorderingen af;

5.13.veroordeelt Beter Lopen c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.086,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld – Koekkoek en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2019.