ECLI:NL:RBOVE:2020:2087

Uitspraak

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer: C/08/220344 / HA ZA 18-314

Vonnis van 17 juni 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] ,

gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] ,

eisende partij, hierna aangeduid als [eiseres] ,

advocaten: mrs. A.E. Broesterhuizen en M.A. Greven te Deventer,

tegen

de stichting

STICHTING CARMELCOLLEGE,

gevestigd te Hengelo (O.),

gedaagde partij, hierna aangeduid als Carmel,

advocaten: mrs. J. Schutrups, M. Goorhuis Oude Sanderink en R. Blom te Enschede.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 23 juni 2018;

de akte overlegging producties (1 t/m 259) van 13 juli 2018 van de zijde van [eiseres] ;

de conclusie van antwoord;

de conclusie van repliek, tevens akte wijziging eis;

de conclusie van dupliek, tevens antwoordakte wijziging eis;

de brief van 3 december 2019 van de zijde van [eiseres] ter toelichting op de gedeponeerde laptop houdende het BIM-model van 8 september 2015;

de akte uitlating producties van 4 december 2019 van de zijde van [eiseres] ;

de brief van 11 maart 2020 houdende producties OOOO en PPPP van de zijde van Carmel;

de akte overlegging producties van 12 maart 2020 van de zijde van [eiseres] ;

het proces-verbaal van de pleidooizitting van 13 mei 2020, ter gelegenheid waarvan pleitnota’s zijn overgelegd, welke aan het proces-verbaal zijn gehecht. Het proces-verbaal is vastgesteld nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld om opmerkingen te maken. De opmerkingen van partijen zijn deel gaan uitmaken van het definitieve proces-verbaal door aanhechting.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

2. De feiten

2.1.
[eiseres] heeft een aannemersbedrijf.

2.2.Carmel is een bestuursstichting in het middelbaar onderwijs.

2.3.
[eiseres] heeft in opdracht van Carmel, onder directievoering van ICS Adviseurs (hierna: ICS), het schoolgebouw van het Twickel College te Hengelo (O.) gerenoveerd en uitgebreid. Hierna zullen deze werkzaamheden worden aangeduid als het Werk.

Het Werk is uitgevoerd door [eiseres] op basis van:

1) een overeenkomst van aanneming van werk van 8 september 2015

(hierna: de aannemingsovereenkomst),

2) een Addendum bij de aannemingsovereenkomst van 8 september 2015

(hierna: het Addendum) en

3) de Aanbestedingsstukken inclusief alle bijlagen, te weten het overzicht met optimalisaties van 17 juli 2015 (bijlage 1), de goedgekeurde alternatieven (bijlage 2) en het Ondertekend inschrijfformulier Aannemer van 6 mei 2015 (bijlage 3).

2.5.Op de aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012 (hierna: de UAV 2012).

De Aanbestedingsstukken behelzen meerdere bestekken: het bouwkundig bestek, de installatietechnische bestekken E&W en het sloopbestek. Op al deze bestekken zijn de

UAV 2012 van toepassing verklaard. Het bouwkundig bestek bevat in hoofdstuk 00 aanvullingen op de UAV 2012. Het E-bestek bevat één aanvulling op de UAV 2012 met betrekking tot § 37 UAV (stelposten). Voorts gaat, blijkens onderdeel 6.3 van het sloopbestek, het bouwkundig bestek voor op het sloopbestek.

2.7.
[eiseres] en Carmel kwamen overeen dat het Werk, tegen een vaste aanneemsom van € 9.629.371,– exclusief btw, op 10 oktober 2016 gereed zou zijn voor oplevering.

2.8.De inhoud van het Addendum luidt:

lid 2 UAV 2012 luidt:

“De opdrachtgever draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen, daaronder begrepen de invloed die daarop door de bodemgesteldheid wordt uitgeoefend, alsmede voor de door of namens hem gegeven orders en aanwijzingen.”

lid 4 UAV 2012 luidt:

“De termijn, binnen welke het werk moet worden opgeleverd, kan door de opdrachtgever worden verlengd, hetzij eigener beweging, hetzij op een daartoe strekkend verzoek van de aannemer. Een verzoek van de aannemer om termijnverlenging zal slechts in overweging kunnen worden genomen, indien dit schriftelijk geschiedt en – behoudens ontheffing door de directie – ten minste veertien dagen voor het verstrijken van de termijn bij de directie is bezorgd.”

lid 5 UAV 2012 luidt:

“Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging.”

lid 3 UAV 2012 luidt:

“Nadat het werk is opgenomen, wordt aan de aannemer binnen acht dagen schriftelijk medegedeeld, of het al dan niet is goedgekeurd, in het laatste geval met opgaaf van de gebreken, die de redenen voor de onthouding van de goedkeuring zijn. Wordt het werk goedgekeurd, dan wordt als dag van goedkeuring aangemerkt de dag waarop de desbetreffende mededeling aan de aannemer is verzonden.”

lid 1 UAV 2012 luidt:

“Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig het bepaalde in § 9 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd.

De dag, waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.”

lid 3 UAV 2012 luidt:

“Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en – indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare werkdagen – door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest.”

2.15.Op 8 september 2015 hebben partijen een prestatieovereenkomst gesloten met betrekking tot het preventief, vervangings- en correctie onderhoud van het Werk op bouwkundig, elektrotechnisch en werktuigbouwkundig gebied, hierna: de onderhoudsovereenkomst.

2.16.Het schoolgebouw is op maandag 9 januari 2017, direct na afloop van de kerstvakantie, in gebruik genomen.

2.17.
[eiseres] verricht tot op de dag van vandaag onderhoud aan het schoolgebouw.

2.18.De feitelijke afronding en de kwaliteit van het Werk staan tussen partijen niet ter discussie. In geschil is puur nog de financiële afwikkeling van het Werk.

De vordering

[eiseres] vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

verklaringen voor recht:

1. voor recht verklaart dat het Werk is opgeleverd, althans geacht wordt te zijn opgeleverd, althans door Carmel had behoren te worden opgeleverd op (primair)

28 november 2016, dan wel (subsidiair) op 2 december 2016, dan wel

(meer subsidiair) op 15 december 2016;

2. voor recht verklaart dat [eiseres] recht heeft op termijnverlenging tot (primair)

12 juni 2017, dan wel (subsidiair) een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum gelegen na 15 december 2016, dan wel (meer subsidiair) tot

15 december 2016, dan wel (meest subsidiair) tot 2 december 2016, dan wel

(uiterst subsidiair) tot 28 november 2016, dan wel (alleruiterst subsidiair) tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum na 10 oktober 2016;

betaling van resterende termijnen en meer- en minderwerk:

Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 635.528,– te vermeerderen met:

 de daarover verschuldigde btw en

 de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van

€ 401.076,28 inclusief btw over de periode van 17 december 2016 tot en met

11 januari 2017, althans tot en met 12 januari 2017, althans tot en met

25 januari 2017, de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met 2 procentpunten over de periode vanaf 12 januari 2017, althans tot en met 13 januari 2017, althans tot en met 26 januari 2017, tot aan de dag der algehele voldoening;

en

 de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 151.250,– inclusief btw over de periode van 13 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

en

 de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 30.250,– inclusief btw over de periode van 15 mei 2018, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

 de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 360.390,– inclusief btw over de periode van 28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

3.2.Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 24.507,45;

aanvullende kosten van engineering:

4. Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 147.557,13, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde btw en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

vertragingsschade:

5. voor recht verklaart dat Carmel jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de vertraging in de uitvoering en de oplevering van het Werk;

6. (primair) Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 527.517,80, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van

28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel;

(subsidiair) over gaat tot benoeming van een deskundige en de geleden schade en gemaakte kosten, voor zover niet toewijsbaar onder het primair gevorderde, begroot c.q. doet begroten of schat ex artikel 6:97 BW, deze schade te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, en Carmel veroordeelt tot het voldoen aan [eiseres] van het aldus begrote of geschatte bedrag binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis;

schade in verband met inefficiëntie uitvoering:

7. ( (primair) over gaat tot benoeming van een deskundige en de geleden schade en gemaakte kosten begroot c.q. doet begroten of schat ex artikel 6:97 BW; deze schade te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, en Carmel veroordeelt tot het voldoen aan [eiseres] van het aldus begrote of geschatte bedrag binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis,

dan wel,

(subsidiair) Carmel veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inefficiënte, althans minder efficiënte, uitvoering van het Werk, nader op te maken bij staat

en

Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] bij wege van voorschot te voldoen een bedrag van € 10.983,19, te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van

28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

staartkosten:

8. Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 55.296,44, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van

28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van

15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening,

schade in verband met gemiste korting vroeg betalen:

9.1.Carmel veroordeelt tot vergoeding van de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade in verband met de onmogelijkheid om van de betalingskorting gebruik te maken, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

9.2.Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] bij wege van voorschot te voldoen een bedrag van € 60.000,–, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde btw en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 2 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans over de periode van 15 december 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

expertisekosten:

10. Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 1.200,–, te vermeerderen met de verschuldigde btw en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 20 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

buitengerechtelijke incassokosten:

11. Carmel veroordeelt om binnen 14 dagen na het te wijzen vonnis aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 152.954,57, te vermeerderen met de verschuldigde btw en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de periode van 20 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

proceskosten:

12. Carmel veroordeelt in de proceskosten, de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [eiseres] daarin begrepen, alsmede in de nakosten van € 133,– zonder betekening van het te wijzen vonnis en € 199,– in geval van betekening van het te wijzen vonnis, met bepaling dat alle genoemde kosten binnen twee weken na dagtekening van het vonnis aan [eiseres] dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Carmel zonder nadere aankondiging daarover de wettelijke rente verschuldigd is.

Het standpunt van [eiseres]

4.1. legt aan haar vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

4.2.Op grond van de UAV 2012 is de opdrachtgever volledig verantwoordelijk en aansprakelijk voor het ontwerp; de aannemer zorgt alleen voor de uitvoering.

4.3.De uitvoering van het Werk heeft als gevolg van fouten en onvolkomenheden in het ontwerp en in het bestek – dus buiten schuld en risico van [eiseres] – aanzienlijke vertraging opgelopen.

4.4.Die vertraging heeft concreet drie oorzaken.

De technisch-inhoudelijke voorbereiding van het Werk door Carmel bleek bij gebrek aan een consistente set deelontwerpen niet te hebben geresulteerd in één samenhangend ontwerp van het Werk. Daarnaast was sprake van concrete fouten in het ontwerp die als gevolg van het ontbreken van de vereiste samenhang vaak pas op een veel later moment in de voorbereiding/uitvoering werden ontdekt en ook niet eerder door [eiseres] konden worden ontdekt. Fouten, gebreken en omissies in het ontwerp (waaronder begrepen alle in dat kader verstrekte bestek documenten, tekeningen, berekeningen en andere gegevens) komen voor rekening en risico van Carmel ingevolge artikel 7:760 lid 3 BW en § 5 lid 2, 3 en 4

UAV 2012.

4.6.Een andere terugkomende oorzaak van vertragingen is geweest het niet tijdig verstrekken van de juiste gegevens. Carmel en [eiseres] zijn een op de contractsplanning afgestemd gegevensbehoefteschema overeengekomen. Hierin ligt vast welke gegevens op welk moment noodzakelijk zijn voor de aannemer om het Werk conform planning uit te voeren en vindt zijn basis in de derde volzin van § 26 lid 1 UAV. De directie (ICS) had het overeengekomen gegevensbehoefteschema dienen te volgen en te bewaken.

4.7.Wat betreft de al of niet relevantie van ontbrekende gegevens geldt dat het aan aanneemster, en niet aan opdrachtgeefster, is om te bepalen wat op het kritieke pad ligt.

4.8.Als derde oorzaak geldt dat Carmel steeds niet in staat bleek om op tijd te beslissen, hoewel zij daartoe verplicht was op grond van § 5 lid 1 sub c en d en § 26 lid 1 UAV 2012. Carmel kwam ook meer dan eens op een erg laat moment terug op eerder genomen besluiten of wilde alsnog wijzigingen, waarna opnieuw een traag proces van besluitvorming noodzakelijk was.

4.9.Als gevolg van deze vertragingsoorzaken heeft [eiseres] meermalen om termijnverlenging verzocht conform § 8 lid 4 UAV 2012. Dit laat overigens onverlet dat [eiseres] op grond van § 8 lid 5 UAV 2012 recht heeft op termijnverlenging, ook indien geen verzoek tot verlenging zou zijn gedaan.

Bouwtijdverlenging

Doordat de vertraging in de uitvoering/oplevering van het Werk niet voor rekening komt van [eiseres] , heeft zij recht op verlenging van de aanvankelijk bepaalde bouwtermijn, reden waarom [eiseres] geacht wordt het Werk niet te laat te hebben opgeleverd en Carmel [eiseres] niet kan en mag korten op de aanneemsom.

Carmel erkent weliswaar de aanneemsom verschuldigd te zijn en is het met [eiseres] eens over de omvang en de berekening van het verschuldigde meerwerk, maar heeft [eiseres]

(een overigens onjuist berekende) € 635.538,– aan kortingen opgelegd wegens termijnoverschrijding. Dit terwijl de vertraging geheel is toe te rekenen aan Carmel.

Vertragingsschade

4.11.Door die vertraging heeft [eiseres] bovendien veel schade en nadeel geleden, bijvoorbeeld doordat [eiseres] veel langer dan verwacht bouwplaatskosten heeft moeten maken en minder efficiënt haar werk kon doen inkopen. Reden waarom [eiseres] aanspraak maakt op vergoeding van (vertragings)schade, naast betaling van de aanneemsom en van het meerwerk.

Versnellingskosten

4.12.Ten slotte vordert [eiseres] vergoeding van versnellingskosten. [eiseres] heeft versnellingsmaatregelen moeten nemen, ook uit het oogpunt van haar maatschappelijke taak om de leerlingen en het personeel niet zonder schoolgebouw te laten. Zonder de extra, onverplichte, inzet van [eiseres] zou het onmogelijk zijn geweest de school direct na de kerstvakantie te heropenen. [eiseres] heeft het Werk geleverd exact volgens de oorspronkelijke planning en dus op tijd ter beschikking gesteld, voor ruim € 600.000,– minder dan het bedrag dat Carmel voor ogen had.

De restant-aanneemsom, het bouwkundig meer- en minderwerk en het E&W-

meer- en minderwerk zijn door Carmel erkend, maar grotendeels onbetaald gelaten, vanwege een beroep op verrekening met kortingen als bedoeld in § 42 lid 3 UAV 2012 in verband met de latere oplevering dan oorspronkelijk overeengekomen. [eiseres] betwist de geldigheid van deze verrekening met korting omdat de vertraging in de oplevering niet aan [eiseres] , maar aan Carmel is toe te rekenen.

4.14.
[eiseres] is niet verplicht om fouten in het ontwerp te verhelpen en de gevolgen van dergelijke fouten voor haar rekening te nemen, gelet op § 5 lid 2 UAV 2012 en de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA), waaruit volgt dat een aanpassing als gevolg van een ontwerpfout moet worden beschouwd als een bestekwijziging en derhalve de verantwoordelijkheid van de opdrachtgeefster is.

4.15.Het Bestek diende als basis voor de uitvoering van het Werk en daarmee voor de werktekeningen die [eiseres] verplicht was om ten behoeve van de installatie op te stellen. Hier hebben partijen de afspraak over gemaakt dat het ontwerpteam van Carmel de werktekeningen opstelt en in hard copy aan [eiseres] verstrekt.

4.16.Op basis van de werktekeningen (zowel installatie- als bouwkundig) stelde [eiseres] vervolgens met het oog op de uitvoering/realisatie van het Werk de productietekeningen op.

Bij de Aanbestedingsstukken bevond zich ook het BIM-protocol. Het doel daarvan was tweeërlei: als hulpmiddel voor het maken van de installatiewerktekeningen en ter vastlegging in een BIM-model van het uiteindelijke (“as built”) gebouw. Carmel verklaarde het BIM-model bij opdrachtverstrekking aan [eiseres] te zullen overhandigen. Uit het

BIM-protocol blijkt dat [eiseres] daarmee een zeker niveau van compleetheid waarin de modelelementen in het ontwerp- en bouwproces zijn ontwikkeld (op het niveau LOD200/300), mocht verwachten. Het BIM-model bleek echter niet voldragen. Het was niet eens uitgewerkt op het niveau LOD200.

Niettemin bleek daaruit al wel dat het Bestek en de bijbehorende 2D-tekeningen niet overeenkwamen, en de verschillende deelontwerpen in het BIM-model niet op elkaar pasten, met als gevolg onvoldoende samenhang tussen de deelontwerpen en dus grote fouten in het ontwerp dat als basis diende voor het Bestek. Ook bleek dat het Bestek – dat als basis voor de inschrijving had gefungeerd en zou dienen als basis voor de uitvoering – vele fouten bevatte en daarmee niet als een integrale technische beschrijving van het Werk kon worden beschouwd. Ten slotte bleek uit het BIM-model dat het installatie-ontwerp überhaupt niet op het Bestek aansloot.

4.18.Vaststelling van de exacte impact was pas mogelijk op het (veel latere) moment dat [eiseres] de werk- en productietekeningen ging produceren. Het BIM-model diende eerst voltooid te worden en juist te zijn alvorens [eiseres] o.a. het Bestek en de bouwkundige werktekeningen op juistheid kon controleren.

4.19.Onder deze omstandigheden stemde [eiseres] vooralsnog niet in met gunning van de opdracht. Partijen zijn daarop aanvullende afspraken overeengekomen (aanvullend op het concept van de Aannemingsovereenkomst) teneinde mogelijk te maken dat de school in gebruik kon worden genomen per begin januari 2017. Deze afspraken zijn opgenomen in het Addendum.

4.20.Het BIM-model dat [eiseres] op 8 september 2015 ontving was echter opnieuw verre van voldragen. [eiseres] heeft alle fouten in het Bestek geadministreerd en heeft deze fouten gedurende de uitvoering aan Carmel gemeld. Gevolg van de fouten waren tal van vertragingen in onder meer de werkvoorbereiding, de start van de bouw, het aanschaffen van de benodigde materialen en het contracteren van onderaannemers. Carmel nam de benodigde beslissingen in het kader van foutherstel veel te laat. Ook leverde zij frequent veel te laat de benodigde gegevens (conform het gegevensbehoefteschema) aan.

Opleverdatum 10 oktober 2016, behoudens recht op termijnverlenging

4.21.Het systeem van § 8 lid 5 UAV 2012 behelst, conform de uitleg die daaraan is gegeven door de RvA, het volgende toetsingskader. Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen:

de afzonderlijke kritieke (dat wil zeggen leidend tot verschuiving van de opleverdatum) vertragingen die aan Carmel zijn toe te rekenen, met een recht op bouwtijdverlenging tot gevolg;

de afzonderlijke kritieke vertragingen die gezamenlijk zouden zijn veroorzaakt, met een verminderd recht op bouwtijdverlenging tot gevolg indien Carmel een aandeel van [eiseres] in deze vertraging aannemelijk zou maken;

de afzonderlijke kritieke vertragingen die aan [eiseres] zijn toe te rekenen, welke [eiseres] niet bekend zijn en indien gesteld door Carmel, uitdrukkelijk worden betwist. Deze categorie vertragingen is niet relevant in het kader van termijnverlenging.

Condicio sine qua non verband

Voor de toerekenbaarheid geldt de maatstaf van artikel 6:98 BW. In casu is een korting overeengekomen. Voor de verschuldigdheid daarvan is – net als in de sleutel van

artikel 6:74 BW – hetzelfde condicio sine qua non verband vereist, mede op grond van

artikel 6:92 lid 3 BW.

Hypothetische toets

4.23.Het moet daarbij gaan om omstandigheden die vertragingen op het kritieke pad zouden hebben veroorzaakt. Er dient dus geabstraheerd te worden van de tussentijdse werkelijke stand van zaken op het moment dat de aan de opdrachtgever toe te rekenen vertraging zich voordoet.

Abstraheren van vrije ruimte

4.24.De overeengekomen bouwtermijn, inclusief de vrije ruimte binnen de contractplanning is ‘des aannemers’. De vrije ruimte is bedoeld om risico’s op vertraging aan de zijde van de aannemer zelf te ondervangen. [eiseres] is dan ook niet gehouden om de aan Carmel toe te rekenen vertragingen tijdens de bouwtermijn te ondervangen met de vrije ruimte die binnen de lopende planning beschikbaar is. Bij de vaststelling van het recht op bouwtijdverlenging dient daar dan ook van te worden geabstraheerd.

Abstraheren van versnellingsmaatregelen

4.25.In het verlengde hiervan ligt dat [eiseres] niet verplicht was tot het nemen van versnellingsmaatregelen, althans niet ter ondervanging van door Carmel veroorzaakte vertragingen. De versnellingsmaatregelen strekten eerst ter ondervanging van de eventuele eigen vertragingen van [eiseres] . Daarom is de vraag of [eiseres] wel of niet versnellingsmaatregelen kon nemen, niet relevant voor de vaststelling van het recht op termijnverlenging, dat moet worden vastgesteld uitgaande van de contractuele planning en dus zonder acht te slaan op later genomen versnellingsmaatregelen.

4.26.
[eiseres] heeft indachtig het bovenstaande recht op termijnverlenging – in het verlengde daarvan geldt dat geen korting kan worden opgelegd – en betaling van de restant aanneemsom.

Korting (§ 42 UAV 2012)

Het Werk is op 28 november 2016 goedgekeurd, althans dient op die datum goedgekeurd te worden geacht, en dus opgeleverd. Carmel heeft dit erkend. Het primaire standpunt is dan ook dat deze datum geldt als dag van goedkeuring conform § 9 lid 3 en 10 lid 1 UAV 2012. Wat de korting betreft is deze datum bepalend, conform § 42 lid 1 UAV 2012. [eiseres] heeft sinds 28 november 2016 enkel kleine opnamepuntjes verholpen, die niet aan ingebruikneming in de weg stonden. Subsidiair geldt dat Carmel bereid was de oplevering per 28 november 2016 te accepteren, maar dit zelf verhinderde door de opnamelijsten niet gereed althans niet geactualiseerd te hebben. Van verhindering door [eiseres] kan geen sprake zijn, aangezien goedkeuring een eenzijdige rechtshandeling is die door de opdrachtgever moet worden verricht. [eiseres] ’ weigering om het proces-verbaal van oplevering te ondertekenen was geen protest tegen de goedkeuring, maar tegen de omvang van de (deels achterhaalde) restpunten. Meer subsidiair geldt dat partijen het er in ieder geval over eens zijn dat het werk op 2 december 2016 gereed was voor oplevering. Volgens

§ 43 lid 3 UAV 2012 mag in ieder geval geen korting worden opgelegd voor na de oorspronkelijk overeengekomen datum van oplevering verstreken dagen die geen werkdagen zijn.

[eiseres] onderscheidt zeven vertragende omstandigheden die binnen de risicosfeer van Carmel liggen, doorslaggevend zijn geweest voor het kritieke pad en [eiseres] recht geven op verlenging van de opleverdatum zoals volgt uit sub 1 van het Addendum.

Het gaat om vijf hoofdvertragingen (A t/m E) die in totaal tot 35 weken kritieke vertraging hebben geleid en twee parallelle vertragingen (F en G) die in totaal tot 19 weken vertraging hebben geleid. Die vertragingsoorzaken zijn concreet de volgende:

4.29.Vertragingsoorzaak A Asbest (1 week)

[eiseres] mocht met haar prijs en planning uitgaan van (alleen) asbest zoals dat was omschreven in de twee asbestinventarisaties (type A en B). [eiseres] hoefde geen aanvullend asbest meer te verwachten, dit met name nu er een type B onderzoek was uitgevoerd. Dit houdt in dat destructief onderzoek had plaatsgevonden waarbij alles gesloopt mocht worden waar een redelijk vermoeden van niet direct waarneembaar asbest bestond. [eiseres] heeft tijdens het werk echter maar liefst vier malen extra asbest aangetroffen. Dit leidde tot extra kosten en tijd. Op basis van het bestek mocht worden uitgegaan van alleen het reeds geïnventariseerde asbest. Deze vertragingsoorzaak is dus een voor rekening van Carmel komende omstandigheid, die zij ook als zodanig heeft onderkend door de kosten van het aanvullend asbest te accepteren. [eiseres] heeft derhalve recht op termijnverlenging in de zin van § 8 lid 5 UAV 2012.

4.30.Vertragingsoorzaak B Grondverbetering (3 weken)

Tegen de achtergrond van bestek bepalingen 00.02.05-04 en 12.00.30, de tweede Nota van Inlichtingen (NvI) en de derde NvI, in samenhang bezien, hoefde [eiseres] geen rekening te houden met grondverbetering. Het risico voor grondverbetering bleef bij Carmel, tenzij het risico duidelijk door [eiseres] zou zijn overgenomen. Dit was niet het geval en staat ook niet ter discussie, aangezien Carmel alle kosten (ad € 39.457,–) in verband met de grondverbetering/grondverdichting heeft betaald. Carmel had ook moeten onderkennen dat met de grondverbetering extra tijd gepaard is gegaan en derhalve [eiseres] termijnverlenging (van twee weken) moeten toekennen. Door deze vertraging is het Werk vervolgens opgeschoven naar een ongunstig seizoen. In beginsel komen onwerkbare werkdagen voor risico van de aannemer, maar het voorgaande maakt dat sprake is van overmacht, waardoor zij recht heeft op extra termijnverlenging (met nog één week) ex § 8 lid 5 UAV 2012. [eiseres] werd immers enkel door vertragingen veroorzaakt door Carmel, geconfronteerd met het onwerkbare weer.

4.31.Vertragingsoorzaak C Vliesgevels (11 weken)

Het ontwerp van de vliesgevel van het Werk was functioneel ongeschikt en niet uitvoerbaar, hetgeen heeft geleid tot een vertraging van 11 weken; met een juiste opstelling van Carmel had de kwestie – feitelijk een technische discussie over een bouwkundig detail – door [eiseres] in 3 á 4 weken opgelost kunnen worden.

Het ontwerp voorzag er niet in dat de ruimte tussen het glas en het sandwichpaneel niet in contact mocht staan met binnenlucht. Ook externe deskundige Nieman/Kettlitz geeft aan dat het ontwerp fundamenteel gewijzigd en verbeterd moest worden en dat de bestek details incorrect waren. Een en ander is erkend door de architect bij mail d.d. 15 oktober 2015.

Dat partijen in overleg naar mogelijke oplossingen hebben gezocht, maakt niet dat de ontwerpfout (voor risico van Carmel) verschiet van kleur tot een verwerkingsfout (voor risico van [eiseres] ). Carmel wenste voorts in afwijking van het bestek toepassing van streepjesglas. [eiseres] heeft overeenkomstig bestekbepaling 34.33.20-c alleen gezeefdrukt glas ter plaatste van de shadowboxen hoeven calculeren, terwijl zij uiteindelijk ook gezeefdrukt glas heeft aangebracht ter plaatste van het doorzichtige/blanke glas.

Carmel heeft [eiseres] gedwongen meer streepjesglas toe te passen dan waartoe [eiseres] op basis van het contract gehouden was. Carmel heeft een groot deel van het meerwerk inzake het streepjesglas goedgekeurd, waarmee zij principieel heeft erkend dat het toepassen van streepjesglas (deels) in afwijking van het bestek is toegepast. De gevolgen van deze bestekswijziging – ook wat de vertraging betreft – komen voor rekening en risico van Carmel. Carmel liet na beslissingen te nemen (zowel technisch als financieel) en weigerde goedkeuring. Carmel heeft zich nooit uitgelaten over een definitief uit te voeren vliesgevel. Dit erkent Carmel ook. Het is door beslissingen van [eiseres] , om in plaats van Carmel tekeningen goed te keuren en bestellingen te plaatsen, dat de vertraging beperkt is gebleven tot 11 weken. Hierbij moet in gedachten worden gehouden dat het geen kleine aanpassing aangaande de wijze van ventileren betrof, zoals Carmel het doet voorkomen, maar een reeks essentiële aanpassingen; zolang het gebouw niet wind- en waterdicht was, kon natuurlijk nog niet aan de afbouw worden begonnen.

4.32.Vertragingsoorzaak D Technische ruimte (7 weken)

De vertraging van de technische ruimte lag op het kritieke (installatietechnische) pad, omdat hierin de installaties moesten worden aangesloten en moesten worden gemonteerd. Zonder aansluiting van de installaties konden tal van werkzaamheden niet worden uitgevoerd; de kanalen (leidingwerk) konden niet afgemaakt worden. Pas nadat alle kanalen/leidingen op de installaties waren aangesloten kon gestart worden met het inregelen van de installaties en met het starten van het opstookprotocol, wat op haar beurt weer kritiek was voor de (aanvang van de) afbouwwerkzaamheden.

Er zaten fouten in het ontwerp van de technische ruimte; het dak kon de installaties niet dragen en de puntlast van de te plaatsen installaties op de vloer was te hoog. Carmel liet na voortvarend (over meerwerk) te beslissen.

Dat aanvullende constructieve maatregelen nodig waren, stond vast. Uiteindelijk is ervoor gekozen om de staalconstructie door middel van drie extra stalen balken te versterken.

Weer bleek geen sprake te zijn van een integraal op elkaar afgestemd ontwerp. Het bestek moet voorzien in het aantal balken dat benodigd is voor een bepaalde constructie, in dit geval de dakconstructies van de technische ruimte. Daarin kan een zekere marge zitten, maar dit gaat niet zover dat de drie noodzakelijke balken op [eiseres] afgewenteld kunnen worden. Besteksbepaling 00.02.31 beoogt ook helemaal geen andere verdeling van verantwoordelijkheden (ontwerp vs. uitvoering) aan te brengen. Deze bepaling ziet er enkel op dat in het bouwkundige werk in een bepaalde mate rekening wordt gehouden met het installatiewerk, bijvoorbeeld het maken van sparingen waar de installateur op een later moment haar leidingwerk of kabels door kan leggen/trekken. Het feit dat Carmel een groot deel van het meerwerk goedkeurde (voor het staalwerk, maar niet voor de engineering), geeft aan dat ook Carmel van mening was verantwoordelijk te zijn voor het onvolledig uitgewerkte ontwerp/bestek. Carmel weigerde ten onrechte volledige goedkeuring voor het meerwerk.

Uiteindelijk heeft [eiseres] in het kader van de (vertragings)schadebeperkingsplicht er noodgedwongen voor gekozen om de drie extra benodigde balken zonder volledige goedkeuring met meerwerk aan te brengen. De engineeringskosten zijn overigens later alsnog deels voldaan door Carmel. Zij heeft daarmee dus erkend dat sprake was van een voor haar rekening komende fout in het ontwerp.

De tweede ontwerpfout betrof de te hoge puntlast voor de vloer. De koelmachine, die op het dak van de school moest worden geplaatst, bleek te zwaar voor de onderliggende vloer, althans de puntlast op die vloer was te hoog. Er moesten twee extra spreidbalken geplaatst worden om op die manier de puntlasten te verspreiden.

[eiseres] diende hiervoor op 6 juli 2016 een aparte meerwerkopgave in met verzoek om spoedige goedkeuring. Deze volgde pas op 18 juli 2016, doch wierp een discussie op over sloop- en afvoerkosten van een verwaarloosbaar bedrag van € 500,–, met nog eens vier werkdagen vertraging tot gevolg.

Vorenstaande heeft geleid tot een totale vertraging van 7 weken op het kritieke pad; de installatiewerkzaamheden konden pas in week 34 worden gestart in plaats van volgens de planning in week 24. [eiseres] claimt geen termijnverlenging voor de duur van de bouwvak 2016. Er zijn dus op de 10 weken vertraging 3 weken in mindering gebracht.

4.33.Vertragingsoorzaak E RWA installatie (13 weken)

De RWA-installatie (rook-warmte afvoer) heeft voor een kritieke vertraging van 13 weken gezorgd die is toe te rekenen aan Carmel. De werkzaamheden rond de RWA waren aanvankelijk niet afzonderlijk in de planning vermeld; de werkzaamheden aan de RWA zaten als het ware verpakt in andere werkzaamheden, te weten de aluminium vliesgevel

(nr. 77 as built planning) en de aluminium glaskappen (nr. 70 as built planning). De vertraging is ingetekend op lijn 77 ‘aluminium vliesgevel middendeel’ omdat de zes dubbele deuren die onderdeel uitmaakten van de RWA-installatie uiteindelijk tot de vertraging hebben geleid. Deze zes dubbele deuren maken weer onderdeel uit van de vliesgevel.

Wel was de invulling van de RWA-stelpost vermeld in het gegevensbehoefteschema, in regel 10. Carmel zou conform het gegevensbehoefteschema uiterlijk 10 september 2015 de stelpost definitief invullen/vaststellen. Carmel voerde een jaar later echter nog steeds wijzigingen door. Pas op 15 september 2016 volgde goedkeuring voor de technische uitwerking van de stelpost.

Voor het aansturen, besturen en bedienen van de zes deuren was in de derde NvI van

28 april 2014 (bedoeld is volgens [eiseres] 2015) een stelpost opgenomen ter hoogte van

€ 30.000,–. Nu deze stelpost in de NvI van het E&W werk staat, zijn ook deze bestekken van toepassing. Het juridische beoordelingskader bestaat uit de bovenstaande bepaling aangevuld met § 37 UAV 2012 en staat los van het bouwkundige bestek (in het bijzonder bepaling 00.02.37). Had Carmel overeenkomstig het gegevensbehoefteschema dan wel uiterlijk voor 20 mei 2016 definitief invulling gegeven aan de RWA-stelpost, dan hadden de zes dubbele deuren opvolgend op de werkzaamheden van de vliesgevel en dus direct na de bouwvak 2016 in het Werk gemonteerd kunnen worden, aldus in week 34 van 2016. De deuren zijn echter pas in week 45 geleverd. Door alle aanvullende wensen van Carmel is [eiseres] vervolgens nog twee weken langer bezig geweest met het aansluiten en afmonteren van de RWA (regel 179 as built planning). Daarmee gaat het om een totale vertraging op het kritieke pad van 13 weken.

4.34.Vertragingsoorzaken F en G Wandafwerking en Binnendeuren

Wandafwerking (8 weken):

Carmel wenste een andere wandafwerking dan was overeengekomen en weigerde aanvankelijk goedkeuring voor de extra kosten en liet na voortvarend te beslissen. Uiteindelijk heeft Carmel op 24 november 2017 de kosten voor Sensocryl in plaats van het overeengekomen Glemalux alsnog volledig erkend. Het is dus niet het meerwerk dat ter discussie staat. Dit zou op zichzelf ook niet tot vertraging hebben geleid omdat het voor de schilder om het even is welk product hij moet aanbrengen. De vertraging is ontstaan omdat Carmel veel te laat beslissingen nam.

Binnendeuren (11 weken):

Ook voor deze vertragingsoorzaak geldt dat als Carmel tijdig gegevens had aangeleverd c.q. beslissingen had genomen, er geen vertraging zou zijn ontstaan. Zowel conform het gegevensbehoefteschema als conform de in de derde NvI toegevoegde bestekbepaling 30.33.11-abc, moest Carmel (en haar architect) eerst gegevens vaststellen en prints aanleveren, waarna [eiseres] het inkoopproces kon opstarten en de uiteindelijke leverancier kon contracteren die op haar beurt moest aangeven waaraan de prints vanuit technisch oogpunt dienden te voldoen. [eiseres] deed navraag bij mogelijke leveranciers en gaf Carmel dus enkel aan waaraan de afbeelding vanuit technisch oogpunt minimaal diende te voldoen. Hoe duidelijk Carmel de prints uiteindelijk wilde hebben, was aan haar.

4.35.Ten slotte zijn er naar zeggen van [eiseres] nog tal van andere vertragingsoorzaken, ten aanzien waarvan [eiseres] zich haar rechten voorbehoudt.

4.36.De conclusie van [eiseres] luidt, dat [eiseres] het Werk ruimschoots heeft opgeleverd binnen de verlengde bouwtijd en Carmel haar dientengevolge geen korting kan opleggen aangezien [eiseres] recht heeft op termijnverlenging en subsidiair de latere oplevering vanwege de besproken vertragingen aan Carmel zelf is toe te rekenen, althans niet aan [eiseres] is toe te rekenen. [eiseres] heeft derhalve recht op de restant-aanneemsom en vergoeding van meer- en minderwerk.

Partijen zijn het eens over de restant aanneemsom ad € 481.468,– exclusief btw. Carmel verrekende deze som met de opgelegde korting, de onderhoudstermijn en de termijn na afhandeling van de restpunten. Er is echter geen reden voor korting op deze som. Bovendien is de korting ten onrechte te hoog berekend, aangezien weekenden, feest- en ATV-dagen niet in de berekening van de korting behoren te worden betrokken; in het bestek is immers niet afgeweken van § 42 lid 3 UAV 2012. Tot op heden heeft Carmel dit wel steeds gedaan. Zelfs in het voor Carmel meest gunstige geval zou op 15 december 2016 zijn opgeleverd. In dat geval zou de korting hooguit € 462.192,– kunnen zijn, in plaats van de berekende € 635.538,–. Dus los van de vertragingsdiscussie is in ieder geval € 173.346,– ten onrechte verrekend.

Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over een betalingsschema zoals bedoeld op pag. 4 van de aannemingsovereenkomst, omdat Carmel telkens 5% in mindering wilde brengen op elke termijn. Daardoor heeft [eiseres] gemiddeld over het werk een bedrag van € 240.000,– gemist; door 2,5% op elke factuur. Carmel is over dit bedrag bovendien de wettelijke handelsrente verschuldigd ad € 24.507,45. Dit bedrag vordert [eiseres] dan ook naast de restant-aanneemsom van € 481.468,–.

4.38.Het meer- en minderwerk ad € 297.843,22 is door Carmel erkend. Vooruitlopend op een kort geding dat tussen partijen is gevoerd, heeft Carmel eind 2017 een bedrag overgemaakt ter hoogte van € 91.337,22. Deze betaling heeft [eiseres] in mindering gebracht op haar totale vordering.

4.39.Carmel heeft in het kader van de mislukte schikkingsonderhandelingen aangegeven een bedrag van € 520.000,– aan schadevergoeding reëel te vinden. Deze schadevergoeding moet echter fors omhoog.

Aanvullende kosten van de engineering

Carmel is onder de UAV 2012 de ‘eerst presterende partij’ en diende in dat kader zorg te dragen voor het ontwerp en gegevens, waaronder ook het toegezegde BIM-model op LOD 200/300. In het Addendum is uitdrukkelijk een tijdsgebonden termijn opgenomen. Carmel diende uiterlijk op 8 september 2015 dit model bij [eiseres] aan te leveren. Doordat Carmel heeft nagelaten het BIM-model tijdig en op het juiste en toegezegde niveau aan te leveren, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Nakoming van haar verplichting om tijdig aan te leveren is blijvend onmogelijk. Als gevolg hiervan hebben [eiseres] en haar installateur [A] extra engineeringskosten moeten maken van in totaal € 147.557,13 (bestaande uit kosten van [eiseres] van € 22.724,63 en kosten van

[A] van € 124.832,50).

Vertragingsschade

Die hiervoor toegelichte vertragingen op grond waarvan [eiseres] recht heeft op termijnverlenging, hebben tevens geleid tot vertragingsschade bij [eiseres] . Carmel dient deze schade te vergoeden op grond van art 6:74 BW, aangezien zij haar contractuele opdrachtgevers(medewerkings)verplichtingen – het zorgdragen voor het overeengekomen deugdelijke ontwerp van het Werk, het nemen van tijdige beslissingen en het tijdig ter beschikking stellen van gegevens conform de planning en het gegevensbehoefteschema – niet is nagekomen. Volgens vaste rechtspraak van de RvA heeft de aannemer aanspraak op vergoeding van de stagnatieschade die zij lijdt doordat de opdrachtgever tekortschiet in de verplichtingen zoals verankerd in de UAV 2012. Subsidiair heeft [eiseres] recht op schadevergoeding op grond van schuldeisersverzuim (ex artikel 6:58/6:59 BW jo 6:63 BW), omdat elk van de hierboven omschreven vertragingen is veroorzaakt door een

‘niet-meewerken’ van Carmel of een ‘ander beletsel’ dat aan de zijde van Carmel is opgekomen.

Omvang schade

Door de extra inspanningen van [eiseres] , die ervoor hebben gezorgd dat het Werk slechts 7 weken later dan de overeengekomen opleverdatum van 10 oktober 2016 , namelijk op 28 november 2016 kon worden opgeleverd, heeft zij schade geleden. Tevens heeft [eiseres] nadat het Werk gereed was voor oplevering schade geleden, doordat Carmel [eiseres] verplichtte om tot 15 december 2016 op het werk te blijven. De tijd tussen

28 november en 15 december 2016 is enkel verstreken doordat Carmel er steeds niet in slaagde de opnamelijsten bij te werken. [eiseres] kon het proces-verbaal van oplevering niet ondertekenen, omdat zij daarmee zou tekenen voor tal van opleverpunten die allang waren hersteld en ten onrechte nog op de lijst stonden.

4.43.Na eisvermindering vordert [eiseres] € 527.517,80 aan vertragingsschade van Carmel, welke vordering bestaat uit de volgende posten:

gemiste dekking algemene kosten (AK) en gemiste winst € 168.908,91

personeelskosten over de uitloopperiode € 195.173,25

prijsstijging inkoop € 51.746,70

doorlopende bouwplaatskosten € 23.416,90

versnellingskosten € 88.272,04

Daarnaast vordert [eiseres] inefficiëntiekosten, vergoeding van staartkosten ad € 55.296,44 en (een voorschot op de) schade in verband met gemiste betalingskortingen bij leveranciers.

4.44.
[eiseres] heeft steeds tijdig aanspraak gemaakt op vergoeding van (vertragings)schade en er is geen sprake van een vervaltermijn voor (vertragings)schade.

4.45.
[eiseres] maakt voorts aanspraak op expertisekosten, (daadwerkelijke) incassokosten, rente en proceskosten.

Het standpunt van Carmel

5.1.Carmel voert de volgende verweren.

5.2.Door omstandigheden die uitsluitend zijn toe te rekenen aan [eiseres] dan wel die binnen haar risicosfeer liggen, is de oplevering van het Werk ernstig vertraagd. Carmel is in dat geval gerechtigd de contractueel overeengekomen korting toe te passen. Het is aan [eiseres] om te bewijzen dat de korting niet door Carmel mag worden toegepast. Daarin is [eiseres] evenwel niet geslaagd.

5.3.De aanbesteding heeft plaatsgevonden op basis van de door Carmel gepubliceerde aanbestedingsstukken waaronder de selectieleidraad, de gunningsleidraad en de nota’s van inlichtingen gunningsfase.

5.4.In totaal zijn er drie inlichtingenrondes geweest tijdens de aanbesteding. De inschrijvers zijn daarmee ruimschoots in de gelegenheid gesteld om al hun vragen te stellen over de aanbestedingsstukken waaronder de deelbestekken (bouwkundig, elektrotechnisch, werktuigbouwkundig en sloop).

In de gunningsleidraad is uitdrukkelijk gewezen op de precontractuele waarschuwingsplicht van de inschrijvers:

“Deze leidraad, inclusief de bijlagen, zijn met zorg samengesteld. Mochten Inschrijvers desondanks tegenstrijdigheden of onvolkomenheden tegenkomen in deze leidraad of de bijlagen, dan dient de inschrijver zo spoedig mogelijk, te weten voor het verstrijken van de termijn voor het instellen van vragen, aan ICSadviseurs kenbaar te maken.”

En in gelijke zin hoofdstuk 00.02.06 van het Bestek:

“
91. WAARSCHUWINGSPLICHT AANNEMER

De aannemer wordt expliciet gewezen op zijn precontractuele en contractuele waarschuwingsplichten, waaronder, maar niet uitsluitend:

Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 754 (BW 7:754);

UAV 2012 paragraaf 2 lid 5, paragraaf 6 lid 14, paragraaf 29 lid 1 en lid 2 en paragraaf 47 lid 3.”

5.7.Op basis hiervan had [eiseres] Carmel (tijdig) moeten en kunnen waarschuwen voor vermeende fouten in het ontwerp. Met uitzondering van de vragen tijdens de inlichtingenrondes zijn er geen nadere waarschuwingen van [eiseres] noch van andere inschrijvers ontvangen.

5.8.Evenmin heeft [eiseres] tijdens de optimalisatieronde – een brainstormsessie tussen partijen om te zien waar nog ruimte was voor bezuinigingen – opmerkingen gemaakt over de uitvoerbaarheid en haalbaarheid van het Werk.

Het BIM-model was bedoeld als hulpmiddel voor nadere uitwerking van de werktekeningen voor installaties en om de As Built situatie bij oplevering vast te leggen. Blijkens de tweede NvI (vragen 4-25 en 27-29) werden de werktekeningen voor het bouwkundig deel van het Werk, die door de architect werden vervaardigd, niet in het

BIM-model verwerkt. De werktekeningen voor de installaties dienden door [eiseres] dan wel haar onderaannemer [A] te worden vervaardigd. Het BIM-model was hierbij enkel een hulpmiddel. Het diende niet als basis voor de inschrijving op de aanbesteding, noch als basis voor de uitvoering en realisatie van het Werk, zoals ook erkend is door [eiseres] . Daartoe dienden de deelbestekken op DO+ niveau, die nog nader door [eiseres] dienden te worden uitgewerkt. [eiseres] was contractueel niet verplicht om op basis van het BIM-model werk- en productietekeningen te maken. Dit is een eigen keuze van [eiseres] geweest die geheel voor haar rekening en risico komt. Het BIM-model was in feite een extra service van Carmel, zodat [eiseres] bij de uitvoering van het Werk niet op nul hoefde te beginnen. Het was niet bedoeld voor het opstellen van de werktekeningen. Daarvoor waren de deelbestekken bestemd, zoals [eiseres] ook erkent. Aan de technische installaties diende volgens de tweede NvI door Carmel géén invulling te worden gegeven in het BIM-model. Carmel was contractueel niet verplicht een BIM-model installaties aan te leveren. Door inschrijving is [eiseres] hiermee akkoord gegaan.

5.10.Hoewel Carmel daartoe contractueel niet verplicht was, heeft zij ten behoeve van de integraliteit van het ontwerp alsnog de technische installaties in het BIM-model uitgewerkt.

5.11.Hoewel [eiseres] contractueel verplicht was om op basis van de deelbestekken werktekeningen voor o.a. de elektrotechnische en werktuigbouwkundige installaties op te stellen, meende [eiseres] dat daarvoor het BIM-model nodig was. Nergens in de contractstukken wordt [eiseres] echter verplicht om op basis van het BIM-model werktekeningen te vervaardigen. Het model was enkel een hulpmiddel daarbij.

5.12.Het ontwerp zoals opgenomen in de deelbestekken was deugdelijk en had voldoende samenhang tussen de verschillende disciplines. Dat de deelbestekken nog niet tot in detail waren uitgewerkt, had te maken met het feit dat sprake was van een ontwerp op DO+ niveau, waarbij nog een nadere uitwerking diende plaats te vinden. Dit gaf [eiseres] ruimte voor eigen inbreng. Op basis van de deelbestekken kon [eiseres] zonder meer tot het opstellen van werktekeningen overgaan. Het BIM-model had zij daarvoor niet nodig. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat de architect al op 10 en 14 juli 2015 haar (bouwkundige) werktekeningen op basis van het Bestek aanleverde. Ook zonder BIM-model kon [eiseres] dus aanvangen met de werkvoorbereiding en de uitvoering van het Werk.

5.13.Alle onderdelen van het BIM-model waren in elk geval op niveau LOD200 en op een aantal onderdelen was het tevens op niveau LOD300. Clashes tussen de disciplines dienden in gezamenlijk overleg tussen partijen opgelost te worden.

Enkel omwille van de voortgang van het Werk is Carmel uit coulance

– en dus onverplicht – [eiseres] tegemoetgekomen en heeft zij bij het Addendum in totaal

€ 150.000,– van de uitloopkosten van [eiseres] geaccepteerd over de periode van

15 juli 2016 tot 10 oktober 2016, zonder enige concrete onderbouwing.

Op 8 september 2015 heeft [eiseres] het definitieve BIM-model inclusief installaties van Carmel ontvangen. Door ondertekening van het Addendum heeft [eiseres] het

BIM-model geaccepteerd en zich daarbij verplicht zelf zorg te dragen voor de nadere uitwerking. Indien het model volgens [eiseres] niet was uitgewerkt tot op het vereiste niveau, dan had [eiseres] op grond van de inhoud van het Addendum de verplichting om het model tegen de overeengekomen vergoedingen voldragen te maken. Keer op keer heeft [eiseres] zich echter op het standpunt gesteld dat het model niet voldeed en de disciplines nog niet geïntegreerd waren. De discussie die hieraan ten grondslag ligt, is waar de ontwerpverplichting van Carmel eindigt en de uitwerkings- en engineeringsverplichting van [eiseres] begint.

5.16.Het ontwerp diende na de aanbesteding nog nader door [eiseres] te worden uitgewerkt. Dit betekent dat eventuele onduidelijkheden en/of onjuistheden uit het DO+ nader moesten worden uitgewerkt en tussen partijen worden afgestemd. Indien er clashes waren zoals niet 100% kloppende bestekteksten, dan moesten die tussen partijen in teamverband worden opgelost. [eiseres] weigerde dit echter en claimde steeds direct meerkosten. Met name uit punt 6 van het Addendum blijkt een gezamenlijke verantwoordelijkheid, waarbij de verantwoordelijkheid van [eiseres] de enkele uitvoering van het Werk te boven gaat.

5.17.Van een bestekwijziging of herstel van een ontwerpfout door de opdrachtgever is geen sprake. [eiseres] is zelf gedeeltelijk verantwoordelijk voor het ontwerp (DO+). Dit ontwerp vloeit voort uit de deelbestekken, maar brengt daarin geen wijziging aan. Er is ook geen sprake van een fout in het ontwerp. Het ontwerp moest namelijk nog verder worden uitgewerkt door [eiseres] . Nu er van een definitief ontwerp nog geen sprake was, laat staan een foutief ontwerp omdat [eiseres] daaraan zelf diende bij te dragen en gedeelde verantwoordelijkheid droeg, treft de verwijzing naar de door [eiseres] in dit verband aangehaalde jurisprudentie geen doel.

5.18.De deelbestekken, waaronder het Bestek, vormden inderdaad de basis voor uitvoering van het Werk, maar het stond vast dat van [eiseres] het nodige ontwerpwerk werd gevergd alvorens zij zou kunnen aanvangen met de uitvoering en realisatie van het Werk.

5.19.Het Werk is pas opgeleverd op 15 december 2016 in plaats van de overeengekomen datum van 10 oktober 2016. Dit betekent een vertraging van 66 dagen. Hiervoor heeft Carmel een korting ex § 42 lid 2 UAV 2012 van € 9.629,– per dag – derhalve € 635.538,– in totaal – door rechtsgeldig toegepaste verrekening in mindering gebracht op de aanneemsom en het meer- en minderwerk.

5.20.Bij e-mail d.d. 21 december 2017 heeft Carmel, omdat zij er weinig voor voelde de discussie over de termijnbetalingen van de aanneemsom, het meer-/minderwerk en de restpunten weer te heropenen, een financiële opstelling gemaakt waaruit volgde dat zij na toepassing van de korting nog € 91.337,22 aan [eiseres] diende te betalen. Carmel heeft dit vrijwillig, onverplicht en op eigen initiatief betaald.

Bij de berekening van de korting geldt dat partijen contractueel – in het plan van aanpak van [eiseres] – zijn afgeweken van de definitie van werkdag, in de zin dat partijen ook de zaterdag en zondag aanmerken als werkdag, indien en voor zover sprake is van uitloop op de planning.

Indien wordt geoordeeld dat de korting uitsluitend mag worden berekend over werkdagen, dan geldt een korting van € 462.192,– (48 werkdagen x € 9.629,–).

5.22.
[eiseres] heeft het werk gereed gemeld tegen 28 november 2016.

Partijen spraken af dat [eiseres] vooropnames van de ruimtes zou uitvoeren om te controleren of het Werk gereed is voor oplevering conform § 10 lid 1 (§ 9 lid 1) UAV 2012. Carmel betwist de stelling van [eiseres] dat zij vooropnames heeft gedaan ten behoeve van de opneming op 28 november 2016 en dat zij vooropnamelijsten heeft vervaardigd. Door dit nalaten van [eiseres] zag ICS zich genoodzaakt zelf te beginnen met de uitvoering van de vooropnames en het opstellen van de opnamelijsten. ICS heeft in de periode vanaf

20 oktober 2016 zoveel mogelijk vooropnames gedaan en tijdens deze vooropnames een enorm aantal opnamepunten geconstateerd.

5.24.Indien [eiseres] conform de afspraken de vooropnames zelf had gedaan en opnamelijsten daarvan had gemaakt, dan had ICS voldoende tijd gehad voor het controleren van alle door [eiseres] opgenomen ruimtes en het actualiseren van de lijsten. Het is aan [eiseres] te wijten dat ICS onvoldoende tijd had om een volledige opname van alle ruimtes te doen. Door de enorme hoeveelheid opnamepunten kostten deze vooropnames – die eigenlijk dus door [eiseres] dienden te worden gedaan – zeer veel tijd en werk.

Goedkeuring van het Werk (en daarmee oplevering daarvan) door Carmel zou op

28 november 2016 niet plaatsvinden indien het aantal door ICS tijdens de vooropnames geconstateerde opnamepunten niet sterk was gereduceerd. Hoewel vanaf medio 2016 al de eerste ruimtes waren opgenomen, heeft ICS, doordat zij door het nalaten van [eiseres] genoodzaakt was om alle vooropnames zelf te doen, onvoldoende tijd gehad om tussentijds ook nog eens controles uit te voeren en de door ICS opgestelde opnamelijsten dagelijks te actualiseren.

Op 28 november 2016 was het werk niet gereed voor oplevering en heeft Carmel het Werk dan ook niet goedgekeurd. Het Werk had nog ongeveer 1700 opnamepunten, de

RWA-installatie was niet positief beproefd en gecertificeerd waardoor de veiligheid van het gebouw niet was gewaarborgd, en niet alle ruimtes waren vooraf opgenomen waardoor voor Carmel het totaalbeeld van alle opnamepunten ontbrak. Dit waren de redenen voor onthouden van goedkeuring; dus niet het niet-akkoord gaan van [eiseres] met de opnamelijst, zoals [eiseres] stelt.

5.27.Uitsluitend onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de opnamepunten van de nog niet opgenomen ruimtes aan de opnamelijsten zouden worden toegevoegd, was Carmel ondanks de nog 662 resterende opnamepunten op 2 december 2016 bereid het Werk goed te keuren en als opgeleverd te beschouwen. [eiseres] weigerde echter akkoord te gaan met de opnamelijsten die door ICS ten behoeve van de oplevering waren opgesteld, omdat deze nog altijd niet actueel zouden zijn. Dit laatste wordt betwist. Dat de lijst nooit 100% actueel is, is inherent aan de systematiek van opneming en goedkeuring van het Werk; opnames zijn altijd momentopnames.

Voorafgaand aan de oplevering op 15 december 2016 liet [eiseres] weten dat zij niet kon instemmen met de tekst uit het proces-verbaal van oplevering en niet instemde met de opnamelijsten. Ondanks dat [eiseres] weigerde het proces-verbaal van oplevering voor akkoord te tekenen, heeft Carmel het Werk goedgekeurd.

Op dat moment was het aantal resterende opnamepunten sterk gereduceerd ten opzichte van 2 december 2016 en voor Carmel acceptabel zonder verdere voorwaarden. Ook speelde mee dat Carmel over het gebouw diende te beschikken, bijvoorbeeld om te voorkomen dat zij langer gebruik zou moeten maken van tijdelijke huurvoorzieningen.

5.29.De kritieke vertraging is geheel aan [eiseres] toerekenbaar, aangezien deze het gevolg is van eigen uitvoeringsproblemen, een te krappe en/of gebrekkige planning, inefficiëntie van de werkzaamheden en gebrekkige coördinatie van haar onderaannemers.

In het deelbestek bouwkundig was uitdrukkelijk als verplichting van [eiseres] opgenomen dat zij een compleet werk dient te realiseren. Dat houdt in dat als onderdelen van het Werk niet specifiek zijn voorgeschreven, maar blijkens tekeningen, het gebruik of op andere wijze redelijkerwijs tot het Werk mochten worden gerekend, dan wel noodzakelijk waren om het Werk in complete staat op te leveren, het tot de verplichtingen van [eiseres] behoorde deze werkzaamheden en/of leveringen uit te voeren zonder daarvoor enig bedrag in rekening te brengen.

Bovendien is hieraan in de derde NvA nog het volgende toegevoegd: “De invulling vereist een stuk ontwerp van de aannemer zelf. Alle niet voornoemde onderdelen die voor het goed functioneren van de installatie benodigd zijn, dienen door de aannemer te worden opgenomen, positie van de installatieonderdelen en kabel- en leidingwegen in uitvoeringsfase af te stemmen met directie en architect.”

Evenzo is in de deelbestekken elektrotechnische en werktuigbouwkundige werken opgenomen dat alle onderdelen die voor het goed functioneren van de installaties benodigd zijn, door [eiseres] dienen te worden opgenomen in haar ontwerp en dat verrekening van vermogens, aantallen of dergelijke niet mogelijk is. Ook is in het deelbestek bouwkundige werken opgenomen dat de maten en de inpasbaarheid van het ontwerp tot de verantwoordelijkheid van [eiseres] behoren.

[eiseres] heeft dus geen aanspraak op verrekening/bijbetaling als werkzaamheden moeten worden verricht die niet waren opgenomen in de aangeleverde stukken, maar wel tot de volledige uitvoering dan wel aard van het Werk behoren.

5.31.Het behoorde tot de verplichting van [eiseres] de werkzaamheden tussen de verschillende disciplines te coördineren. Dit volgt uit de aannemingsovereenkomst, het Bestek en de deelbestekken E&W.

5.32.De door [eiseres] geschetste voorbeelden van (omstandigheden als grond voor) de drie hoofdvertragingen – die Carmel betwist – houden echter niet in dat ook daadwerkelijk sprake is geweest van vertraging van het Werk in zijn geheel waardoor een recht op bouwtijdverlenging zou zijn ontstaan. Laat staan dat hiermee vaststaat dat Carmel voor de daaruit voortvloeiende kosten aansprakelijk is. De stelling dat alle vertraging geheel te wijten is geweest, althans toe te rekenen valt, aan Carmel is onhoudbaar. Dit blijkt uit het feit dat [eiseres] zelf meermalen verantwoordelijk was voor ontstane vertragingen. Evenmin is zonder meer houdbaar de stelling dat allerlei vertraagde werkzaamheden op het kritieke pad lagen.

5.33.Op [eiseres] rust de verplichting om te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de voorwaarden van § 8 UAV 2012 is voldaan. Voor een geslaagd beroep op bouwtijdverlenging dient aan de volgende cumulatieve vereisten te worden voldaan:

dat zich een vertragende omstandigheid heeft voorgedaan; en

dat deze activiteit kritiek was voor alle opvolgende werkzaamheden en dus de volledige oplevering van het Werk als geheel; en

dat de betreffende omstandigheid voor rekening van Carmel komt in de zin van

§ 8 lid 5 UAV 2012, dan wel dat sprake is van een bestek wijziging; en

van [eiseres] in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij haar werkzaamheden voor het Werk alsnog tijdig zou opleveren; en

de kosten van de omstandigheid niet al gedekt zijn door de risico-opslag die [eiseres] in haar aanneemsom heeft verdisconteerd; en

[eiseres] schriftelijk en ten minste 14 dagen voor het verstrijken van de termijn bij de bouwdirectie melding heeft gedaan in de zin van § 8 lid 4 UAV 2012.

5.34.Carmel concludeert dat vanwege het te laat melden van de aanspraken, de onjuistheid van de (opbouw van de) vorderingen, de gebrekkige substantiëring (conform bovengenoemde voorwaarden die gelden voor het aantonen van vertraging), alsook het niet op toereikende wijze aantonen van de vermeende schade, de vorderingen van [eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking komen. Ten overvloede gaat Carmel inhoudelijk in op de vermeende vertragingsoorzaken die [eiseres] opvoert ter nadere onderbouwing van de geclaimde bouwtijdverlenging.

Vermeende algemene vertragingsoorzaken

Ontwerp

Op [eiseres] rustte ten minste een gedeelde ontwerpverantwoordelijkheid. Het

DO+ ontwerp vereiste een nadere uitwerking en invulling door [eiseres] .

Tijdig gegevens verstrekt

5.36.Carmel betwist dat zij gegevens op een zodanig laat moment zou hebben gewijzigd dat dit voor [eiseres] nadelige gevolgen zou kunnen hebben gehad. Het is aan [eiseres] om dat aan te tonen. [eiseres] heeft in de bouwvergaderingen ook nooit melding gemaakt van dergelijke wijzigingen.

Tijdig beslist

5.37.
[eiseres] probeerde (meteen) herhaaldelijk overeengekomen werk als meerwerk te presenteren. Carmel treuzelde niet met het nemen van beslissingen; zij betwistte gemotiveerd dat het werk dat [eiseres] als meerwerk trachtte voor te leggen als zodanig kwalificeerde. Nadat Carmel bijvoorbeeld aangaf dat de engineering en extra kosten voor materiaal ten behoeve van het noodzakelijke meerwerk aan de technische ruimte tot de opdracht behoorde, respectievelijk werd verondersteld, te zijn verdisconteerd in de aanneemsom, dreigde [eiseres] het Werk stil te leggen. Het is het goed recht van Carmel om bezwaar te maken tegen meerwerkopgaven als de daarin vervatte werkzaamheden deel uitmaken van de opdracht. Zij hoeft zich niet te laten dwingen tot het nemen van overhaaste beslissingen om de enkele reden dat [eiseres] vermeend meerwerk pas op het laatste moment aan Carmel voorlegde.

Vermeende concrete vertragingen

Asbest

Carmel heeft al op 6 juli 2015 officieel een vooropdracht verstrekt aan [eiseres] tot asbestsanering. [eiseres] heeft er echter voor gekozen pas op 10 augustus 2015 te starten; dat is vier weken vertraging c.q. misgelopen tijdswinst. Carmel heeft steeds direct na ontvangst van een gespecificeerde offerte ter zake van aangetroffen asbest opdracht verstrekt voor het uitvoeren van de saneringswerkzaamheden. Het meerwerk is door Carmel op

2 november 2015 akkoord bevonden en voldaan.

5.39.In bijvoorbeeld het verslag van bouwvergadering 4 van 27 oktober 2015 geeft [eiseres] aan dat de ontstane vertraging van twee weken door extra asbest en grondverbetering “geen gevolgen [zal] hebben met betrekking tot [de] opleveringsdatum”. Met dit gegeven in het achterhoofd kon van [eiseres] worden gevergd dat zij haar werkzaamheden alsnog tijdig zou opleveren. Ten slotte geldt dat nu [eiseres] pas ruim nadat de werkzaamheden zijn verricht en de meerkosten zijn vergoed door Carmel, melding ervan heeft gemaakt dat de asbestsanering gevolgen zou hebben voor de opleverdatum, zij niet heeft voldaan aan de schriftelijke en tijdige meldingsplicht van § 8 lid 4 UAV 2012. Verder geldt dat de kosten van de omstandigheid al zijn gedekt door de risico-opslag die [eiseres] in haar aanneemsom heeft verdisconteerd. Bovendien zijn partijen expliciet overeengekomen dat wijzigingen in de voorgenomen (sloop)planning nooit recht op verrekening geven, dus ook om die reden heeft [eiseres] geen recht op bouwtijdverlenging.

Ten slotte geldt dat – als er al sprake was van vertraging – [eiseres] daaraan eigen schuld heeft gehad. De vertraging was niet ontstaan als zij na ontvangst van de vooropdracht op 6 juli 2015 was begonnen met de saneringswerkzaamheden in plaats van op

10 augustus 2015. Ook is keer op keer de periode tussen de meldingen van extra asbest en de uiteindelijke ontvangst van een gespecificeerde offerte van [eiseres] onnodig lang geweest.

[eiseres] is hiermee haar verplichting stagnatieschade zoveel mogelijk te beperken niet nagekomen. Derhalve is de vertraging alsmede de samenhangende schade, mede op grond van artikel 6:101 BW voor haar rekening.

Grondverbetering

Anders dan [eiseres] stelt, wordt in het deelbestek van 23 februari 2015 in

§ 12.40.10-a expliciet genoemd dat het de verantwoordelijkheid van de aannemer is om onverhard terrein, al dan niet in meerdere etappes, te ontgraven ten behoeve van in de bodem op te nemen voorzieningen, zoals onder meer grondverbeteringen. §12.60.10-a bevat nog een verduidelijking. Uit het verslag van bouwvergadering 7 van 19 februari 2016 blijkt dat de grondverbetering uiterlijk 19 februari 2016 was afgerond. Zelfs na die datum, namelijk op

1 maart 2016, bij de achtste bouwvergadering, werd door [eiseres] bevestigd dat de vertragingen die waren ontstaan door de asbestsanering en grondverbeteringen, geen gevolgen hadden voor de opleverdatum.

Hier geldt op dezelfde gronden zoals aangevoerd ten aanzien van de asbestsanering dat voor zover er al sprake zou zijn van vertraging, deze niet voor rekening van Carmel komt. Ook geldt op dezelfde voet als aangevoerd ten aanzien van de asbestsanering dat sprake is van eigen schuld. [eiseres] had ruim een maand eerder aan de asbestsanering en dus ook aan de grondverbetering kunnen werken. De vermeende drie weken achterstand die het Werk door de grondverbetering zou hebben opgelopen, had hiermee ruim gecompenseerd kunnen worden.

Vliesgevels

Ontwerp

5.43.Er was, anders dan [eiseres] stelt, geen sprake van een ontwerpfout, maar van een fout in de werktekening met een simpele oplossing. Het rapport van Nieman/Kettlitz houdt weliswaar in dat sprake zou zijn van een ontwerpfout, maar alle problematiek die de deskundige opsomt komt voort uit één en dezelfde oorzaak, namelijk de ventilatierichting. Dit bewijst dat enkel sprake was van een fout in de detaillering. Dit blijkt ook uit het feit dat [eiseres] na ontdekking van de fout met de leverancier op zoek is gegaan naar een oplossing in plaats van de architect te verzoeken een nieuw ontwerp aan te leveren. Buiten dat geldt dat [eiseres] sowieso al verantwoordelijk was voor de detaillering van de randaansluitingen met de omringende constructies en aansluitingen aan op te nemen onderdelen en dergelijke, alsmede voor de vaste vulling met opbouw van de vliesgevel en de beglazingssoort met wijze van beglazen. Bovendien geldt dat [eiseres] geen aanspraak heeft op verrekening/bijbetaling als werkzaamheden moeten worden verricht die tot de volledige uitvoering dan wel aard van het Werk behoren, maar niet waren opgenomen in de aangeleverde stukken. Van functionele ongeschiktheid is evenmin sprake. [eiseres] is immers als aannemer aansprakelijk voor de door hem gekozen bouwstoffen, onderaannemers en leveranciers. Die keuzevrijheid heeft Carmel niet beperkt. De uitzondering op de aansprakelijkheid van [eiseres] ex § 5 lid 4 UAV 2012 is hier dus niet aan de orde.

Geen meerwerk

5.44.In aanvulling hierop geldt dat, nu [eiseres] de fout pas na ondertekening van de aannemingsovereenkomst heeft opgemerkt, terwijl zij daarvoor al uitgebreid het ontwerp had bestudeerd en zelfs al de werktekeningen had gemaakt, – indachtig haar precontractuele en contractuele waarschuwingsplichten voor fouten in het bestek – de contractstukken definitief waren en [eiseres] derhalve geen recht meer heeft op meerwerk als gevolg van eventuele mutaties.

Streepjesglas

5.45.
[eiseres] meent dat de discussie over de vraag of het streepjesglas al dan niet onderdeel uitmaakt van het contract, tot vertraging heeft geleid. Uit de mailwisseling tussen [eiseres] en de Architect van 9 oktober 2015 volgt dat het streepjesglas onderdeel is van het Bestek en daarmee van de aannemingsovereenkomst. [eiseres] heeft het streepjesglas echter als meerwerk gepresenteerd. Partijen hebben uiteindelijk een schikking getroffen. De oplossing houdt in dat [eiseres] wordt toegestaan minder streepjesglas te realiseren dan op de bestektekening is aangegeven. Carmel weigert hiervoor meerwerk te vergoeden nu [eiseres] daardoor juist goedkoper uit is. Overigens heeft de goedkeuring door Carmel van een groot deel van het meerwerk “Shadowbox en glas vliesgevel met zeefdruk” – in verband met de extra uren voor het wijzigen van de ventilatierichting – niets van doen met het toepassen van streepjesglas (deels) in afwijking van het Bestek. Van een erkenning in dezen is dus beslist geen sprake. Ten slotte geldt ook hier dat als er al onduidelijkheid zou zijn bij [eiseres] over de hoeveelheid toe te passen streepjesglas, het op [eiseres] ’ weg had gelegen daar tijdig voor te waarschuwen.

Weigeren definitieve beslissingen

5.46.Uit het voorgaande blijkt reeds dat het [eiseres] is geweest die het proces heeft vertraagd. Bovendien heeft [eiseres] de opmerkingen van de architect op de details niet verwerkt in de tekeningen, waardoor deze niet konden worden goedgekeurd.

Technische ruimte

5.47.Het was aan [eiseres] om een keuze te maken voor het ophangen dan wel neerzetten van de installaties. [eiseres] diende in dat verband tijdig te (doen) berekenen of de gekozen oplossing in de praktijk de installaties zou kunnen dragen. [eiseres] heeft echter te lang gewacht met het doorrekenen van haar keuze. De eerste werktekening die [A] ten behoeve van de technische ruimte heeft opgesteld dateert namelijk van 19 april 2016, ondanks dat [eiseres] in het door haar opgestelde gegevensbehoefteschema had aangegeven op 25 december 2015 de tekeningen van de installaties gereed te hebben. Vervolgens uitte [eiseres] pas vier weken later, per e-mail van 17 mei 2016 haar twijfels over haar eigen werktekening. In reactie op de conclusie van de constructeur dat het dak niet de capaciteit heeft om het totale gewicht van de installaties te dragen en het verzoek van [A] aan [eiseres] om de constructeur naar de vloerbelasting en de dakconstructie te laten kijken, stelde [eiseres] dat de constructeur hiervoor geen opdracht heeft gekregen en dit ook niet tot de opdracht van [eiseres] behoort. Carmel had daarvoor echter ook geen opdracht kúnnen geven, omdat de noodzaak daarvan pas ontstond na de keuze van [eiseres] om de installaties op te hangen in plaats van op de vloer te plaatsen. Het is aan [eiseres] om de configuratie van de technische ruimte te bepalen en derhalve haar verantwoordelijkheid de gevolgen daarvan tijdig in kaart te (laten) brengen. Wat [eiseres] probeert weg te zetten als een ontwerpfout is in realiteit een door haar in te vullen ruimte in het ontwerp. [A] gaf aan dat een oplossing zou kunnen worden gevonden in het aanbrengen van extra staalconstructiewerk. Hierop volgt een uitvoerige discussie over de mail, waarbij [eiseres] meent zowel de kosten voor extra staal (€ 2.600,–) als de extra engineeringskosten (€ 2.912,–) als meerwerk te mogen rekenen en Carmel (ICS) zich op het standpunt stelt dat het tijdig afstemmen van het gebouw en de installaties behoort tot de opdracht van [eiseres] , omdat zij verantwoordelijk is voor een definitief uitvoeringsgereed ontwerp, ook installatietechnisch. [eiseres] dreigt daarbij in strijd met de afspraken daarover zoals overeengekomen tijdens de stakeholdersvergadering van 6 juni 2016, om het Werk stil te leggen als zij geen totaalopdracht krijgt. Omdat Carmel het extra staal ook zou hebben vergoed wanneer [eiseres] reeds eerder had geconstateerd dat aanvullend staalconstructiewerk noodzakelijk was, deed zij dat nu ook. De engineeringskosten zijn echter onderdeel van de staartkosten en behoren daarmee tot het goedgekeurde meerwerk ter zake van het extra aan te brengen staalwerk. Zij komen dus niet separaat voor vergoeding in aanmerking. Helemaal niet omdat voor detailafstemming het frictiebudget is gereserveerd.

Onvoldoende gedaan ter schadebeperking

5.48.
[eiseres] heeft de werkzaamheden uiteindelijk liefst 7 weken stil laten liggen vanwege de discussie over het al of niet als meerwerk mogen rekenen van de engineeringskosten ad slechts € 2.912,–. De schade die [eiseres] stelt te lijden als gevolg van die vertraging overstijgt het bedrag van € 2.012,50 ruimschoots. Het had op [eiseres] ’ weg gelegen haar schade te beperken, doch heeft zij die schade laten ontstaan.

RWA-installatie

5.49.De wijze van aansturing van de zes deuren (los van de wijze van openen ingeval van brand), was nog niet uitgewerkt in het bestek (deelbestek elektronische werken). Hiervoor is een stelpost van € 30.000,– opgenomen. Daarbij is uitdrukkelijk vermeld dat de invulling een stuk ontwerp van de aannemer zelf vraagt. De complete RWA-installatie inclusief de aansturing van de deuren in geval van brand zoals opgenomen in het Bestek, viel binnen de aanneemsom en staat dus los van de stelpost.

Naar aanleiding van een forse meerwerkofferte (ad € 69.432,30, door te kiezen voor leverancier Brakel Atmos in plaats van Colt) van [eiseres] volgt een uitvoerige mailwisseling waarbij Carmel (ICS) zich kort gezegd verweert met het standpunt dat een andere leverancier niet betekent dat meerkosten of vertraging geaccepteerd moeten worden, alsmede dat geen opdracht voor de invulling van de stelpost kan worden gegeven zolang de exacte invulling van de stelpost onbekend is.

De eisen die aan de RWA-installatie werden gesteld waren al duidelijk sinds november 2015. Het programma van eisen is zelfs in december 2015 al goedgekeurd door de gemeente Hengelo en de certificering was al door Carmel opgestart. Toch is [eiseres] pas medio oktober 2016 gestart met de installatie, terwijl deze werkzaamheden al op

4 januari 2016 (volgens de oorspronkelijke contractplanning) hadden moeten starten. Dit betekent een vertraging van negen maanden.

5.51.
[eiseres] heeft de werkzaamheden aan de RWA-installatie in het geheel stilgelegd, terwijl zij lange tijd geen invulling gaf aan de stelpost waardoor dit proces te laat op gang kwam en een financiële discussie speelde rondom het wijzigen van de leverancier van de RWA-installatie. Dit alles ondanks dat de stelpost met betrekking tot de zes deuren geheel losstaat van de RWA-installatie. Gezien de overlap met de werkzaamheden aan de vliesgevel, ontstond zo op beide vlakken vertraging. Het elektrotechnische gedeelte van de zes deuren, had zij kunnen uitstellen totdat de discussie over de invulling van de stelpost was opgelost. Dat elektrotechnische gedeelte betrof immers opbouwmateriaal, dat evenals het slot, nog na plaatsing van de deuren kon worden geïnstalleerd. [eiseres] koos er echter voor het hele proces te staken, met alle gevolgen van dien. Deze dienen voor rekening van [eiseres] te blijven; zij heeft derhalve geen recht op termijnverlenging.

Wandafwerking

5.52.Als onderdeel van de optimalisaties na aanbesteding is een alternatieve wandafwerking overeengekomen in bijlage 2 bij de aannemingsovereenkomst. De stelling van [eiseres] dat er geen contractuele verplichting bestond het schilderwerk te bemonsteren houdt geen stand.

5.53.Op 2 mei 2016 berichtte [eiseres] dat zij het monster Sensocryl had gezet, overhandigde zij Carmel een lijst met referentieprojecten en deed zij aan Carmel een meerwerkofferte toekomen, omdat Sensocryl aanzienlijk duurder was dan Glemalux. Deze offerte was echter buitenproportioneel hoog. Carmel verzocht [eiseres] daarom een marktconforme aanbieding te doen; deze bleef uit. Wat de referentieprofielen betreft benadrukte Carmel haar wens representatieve referentieprojecten te bekijken, dus de materialen te zien in een school in plaats van in een hotel of een kantoorpand zoals door [eiseres] voorgesteld. Pas op 13 mei 2016 leverde [eiseres] een lijst met representatieve referentieprojecten aan.

[eiseres] liet het werk met betrekking tot de muren geheel stilliggen in deze periode, terwijl zij gewoon door had kunnen gaan met het werk aan de muren door daarop het glasweefsel aan te brengen. De stelling van [eiseres] dat zij op 18 april 2016 zou beginnen met de wandafwerking rijmt niet met de afbouwplanning van [eiseres] dat de start van de afwerking zou beginnen op 9 mei 2016. Waar [eiseres] spreekt van een vertraging van 8 weken is dat dus feitelijk onjuist. Er is hooguit sprake van een vertraging van 5 weken.

Al op 2 mei 2016 is het monster voor het op de muren aan te brengen glasweefsel goedgekeurd.

[eiseres] had dus op 9 mei 2016 kunnen beginnen met het aanbrengen van dat glasweefsel. De discussie met betrekking tot de keuze tussen Glemalux en Sensocryl maakt dit niet anders.

Binnendeuren

Hoewel vaststaat dat de definitieve prints niet op 31 maart 2016 zijn aangeleverd,

laat [eiseres] na te onderbouwen waarom het te laat aanleveren van deze gegevens heeft geleid tot vertraging op het kritieke pad, laat staan tot een vertraging van 11 weken. Vooropgesteld dat de term slotvertraging geen begrip is in de bouwrechtelijke jurisprudentie en Carmel dus slechts kan gissen naar de betekenis ervan, wordt door [eiseres] niet onderbouwd waarom het Werk geheel stil zou moeten liggen terwijl men kennelijk enkel wachtte op binnendeuren die hun weg uit Italië naar Nederland nog moesten vinden. De werkzaamheden waren in week 29 nog lang niet zo vergevorderd dat [eiseres] met de binnendeuren bezig kon zijn. Ook na 28 november 2016 zijn nog werkzaamheden verricht. De vordering dient dan ook te worden afgewezen. Subsidiair geldt dat het [eiseres] is geweest die niet tijdig reageerde op mails aangaande de prints en bovendien (eenmaal) mailde naar een onjuist mailadres van de betreffende medewerker van Flex Facility (het bedrijf dat de prints zou aanleveren), waardoor de vertraging onnodig groot werd. Ten slotte heeft [eiseres] in de bouwvergaderingen nooit expliciet gewaarschuwd voor een gewijzigde opleverdatum. Zelfs niet in de 13e bouwvergadering op 19 juli 2016. Carmel mocht er dan ook op vertrouwen dat het te laat aanleveren van de gegevens geen invloed had op de opleverdatum.

Conclusie

5.56.
[eiseres] heeft geen recht op bouwtijdverlenging, omdat in geen enkel geval aan de zes cumulatieve vereisten hiervoor wordt voldaan. Sterker nog, alle aangedragen vertragingen zijn het gevolg geweest van het foutieve of onnodig vertragende handelen van [eiseres] .

Vertragingsschade

5.57.Uit voornoemde conclusie volgt dat [eiseres] ook geen aanspraak heeft op vertragingsschade ex § 8 lid 5 UAV 2012 nu termijnverlenging een voorwaarde is voor het recht op vertragingsschade. Zelfs indien [eiseres] wel een (gedeeltelijk) geslaagd beroep zou kunnen doen op termijnverlenging, gelden voor toewijzing van vertragingsschade de vijf cumulatieve criteria van artikel 6:74 BW, kort gezegd: tekortkoming, schade, causaal verband, toerekenbaarheid en verzuim.

Schade niet aangetoond

5.58.
[eiseres] volstaat met het overleggen van achteraf door haarzelf of haar onderopdrachtnemers opgestelde overzichten, waarop willekeurige uren en bedragen kunnen zijn ingevuld die niet de daadwerkelijke schade weergeven. Voor Carmel is niet controleerbaar of deze uren verband houden met de gestelde vertragingen en of deze reëel zijn.

Niet in verzuim, noch sprake van schuldeisersverzuim

Voorts geldt dat nakoming, als er al sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming, anders dan [eiseres] stelt, niet blijvend onmogelijk was. Vertragingsschade veronderstelt ook dat nakoming niet blijvend onmogelijk is. Dit wordt geëxpliciteerd in artikel 6:85 BW: de schuldenaar is slechts verplicht tot vergoeding van schade wegens vertraging in de nakoming over de periode waarin hij in verzuim is geweest.

Carmel heeft van [eiseres] nimmer een ingebrekestelling ontvangen noch is op andere wijze zoals voorzien in artikel 6:81-6:83 BW het eventuele verzuim ingetreden. In dit verband geldt dat de overeengekomen termijnen in het gegevensbehoefteschema naar hun aard niet het karakter hebben van een fatale termijn.

De subsidiaire vordering van [eiseres] uit hoofde van schuldeisersverzuim kan evenmin standhouden. Er is niet voldaan aan de eisen van artikel 6:85 BW. Echter, zelfs al zou sprake zijn van schuldeisersverzuim, dan biedt dit geen grondslag voor schadevergoeding. De gevolgen zijn dat het verzuim van de schuldenaar eindigt

(artikel 6:61 lid 1 BW) dan wel dat deze niet in verzuim kan treden (lid 2) en wordt beschermd tegen executiemaatregelen (artikel 6:62 BW). Er is slechts recht op kosten als bedoeld in artikel 6:63 BW, maar dat betreft geen (gevolg)schade. Het gaat daarbij slechts om de kosten die de schuldenaar maakt in verband met het in stand houden van zaken die aan de schuldeiser moeten worden geleverd dan wel afgegeven. De door [eiseres] gestelde schadeposten vallen niet onder de reikwijdte van artikel 6:63 BW.

5.61.Ten overvloede noemt Carmel nog dat het beroep van [eiseres] op § 6 lid 15 UAV 2012 niet opgaat. Dit artikel mist toepassing nu geen sprake is geweest van een wijziging in de werkzaamheden of van gewijzigde voorwaarden waaronder het Werk moest worden uitgevoerd. [eiseres] onderbouwt haar vertragingsschade immers slechts door de enkele uitloop van het werk door oorzaken die zij Carmel verwijt.

Conclusie

[eiseres] is derhalve niet-ontvankelijk in de vordering ter zake de vertragingsschade.

[eiseres] heeft ook niet aangetoond dat zij daadwerkelijk schade heeft geleden door de uitloop, laat staan dat enige vermeende schade in causaal verband zou staan tot de vermeende tekortkomingen van Carmel. [eiseres] volstaat met het overleggen van achteraf opgestelde – door Carmel niet te controleren – overzichten, die niets van doen hoeven te hebben met eventuele daadwerkelijke schade.

(Restant) aanneemsom

Aangezien [eiseres] geen recht heeft op termijnverlenging mocht Carmel op grond van § 42 lid 1 UAV 2012 de contractueel overeengekomen korting ad € 635.538,– middels rechtsgeldige verrekening toepassen. Dit maakt dat [eiseres] geen recht heeft op betaling van de restant-aanneemsom, het meer-/minderwerk en enkele andere kosten. Wat Carmel

pro resto nog verschuldigd was (€ 91.337,22), heeft zij al betaald.

5.64.Carmel betwist ten slotte gemotiveerd dat [eiseres] aanspraak kan maken op inefficiencykosten, staartkosten, gemiste betalingskortingen bij leveranciers, expertisekosten, (daadwerkelijke) incassokosten, rente en proceskosten.

De beoordeling

Recht op termijnverlenging?

De rechtbank heeft eerst te beoordelen of [eiseres] recht heeft op termijnverlenging, zoals zij stelt en Carmel gemotiveerd betwist. Het antwoord op die vraag is immers van belang voor de beantwoording van de andere vragen die in deze zaak voorliggen,

waaronder met name de vraag of Carmel [eiseres] de meergenoemde contractuele korting heeft mogen opleggen.

6.2.Vooropgesteld wordt dat [eiseres] een beroep doet op § 8 lid 5 UAV 2012 en dat het derhalve aan [eiseres] is om te stellen, en in geval van betwisting te bewijzen, dat zich feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan die tot een bepaalde mate van vertraging hebben geleid en dat deze feiten en/of omstandigheden voor rekening van Carmel moeten komen.

Tussenvraag: moet worden uitgegaan van werkdagen of kalenderdagen?

Bij de berekening van de korting is Carmel uitgegaan van een vertraging van 66 kalenderdagen, namelijk de periode van 10 oktober 2016 tot 15 december 2016 (de dag waarop volgens haar het Werk is opgeleverd). Dat de contractuele korting € 9.629,– per dag bedraagt is niet in geschil. Wel is in geschil of Carmel terecht uitgaat van 66 dagen, of dat dit 48 dagen moet zijn, namelijk alleen de in die periode gelegen werkdagen. De rechtbank oordeelt op dit punt dat Carmel haar stelling, dat in casu bij wijze van uitzondering op de hierboven aangehaalde hoofdregel ook zaterdagen en zondagen als werkdagen moeten worden aangemerkt, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [eiseres] , onvoldoende heeft onderbouwd. Carmel heeft in dat kader immers slechts verwezen naar het document “Plan van aanpak” (prod. E bij CvA), waarin op pagina 9 onder het kopje “Risico’s, aandachtpunten en maatregelen” staat dat als het risico/aandachtspunt “Uitlopen planning” zich voordoet, als beheersmaatregel zal worden genomen “BIM, LEAN en opvang door eventueel extra werken in ploegen of tijdens weekenden en vakanties”. Enkel deze vrij algemene vermelding in het Plan van Aanpak rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie dat partijen contractueel (nader en in afwijkende zin) zijn afgeweken van het begrip werkdag in de UAV 2012. De in het Plan van Aanpak gekozen bewoordingen “eventueel extra werken” impliceren ook geen verplichting, maar een keuze voor [eiseres] om extra te werken in de weekenden. Indien Carmel [eiseres] een korting mag opleggen, dan bedraagt die korting dus ten hoogste een bedrag van (48 x € 9.629,– =)

€ 462.192,–.

Bij wijze van inleiding

[eiseres] stelt recht te hebben op 35 weken termijnverlenging (van 10 oktober 2016 tot 12 juni 2017). Zij onderscheidt 5 hoofdvertragingen op het kritieke pad:

A.) Asbest 1 week vertraging

B.) Grondverbetering 3 weken vertraging

C.) Vliesgevel 11 weken vertraging

D.) Technische ruimte 7 weken vertraging

E.) RWA installatie 13 weken vertraging

Totaal 35 weken vertraging

Los daarvan is volgens [eiseres] sprake geweest van vertragingen gedurende de afbouw, die parallel liepen aan de hoofdvertragingen:

F.) Wandafwerking 8 weken

G.) Binnendeuren 11 weken

Totaal 19 weken vertraging

De rechtbank zal bovenstaande volgorde aanhouden en de gestelde vertragingen hierna één voor één beoordelen, waarbij opgemerkt wordt dat het te ver voert om alles wat partijen hebben aangevoerd te bespreken.

De rechtbank zal aan de orde stellen en motiveren welke stelling(en) van partijen voor een bepaalde beslissing de doorslag hebben gegeven. Dat betekent tegelijkertijd dat er ook heel veel niet wordt besproken, omdat partijen daarbij geen rechtens te honoreren belang (meer) hebben. Hierboven zijn de standpunten van partijen, zoals opgenomen in de dagvaarding en conclusie van antwoord, en nader bij conclusies van re- en dupliek, uitvoerig uiteengezet.

De rechtbank heeft hier dus zonder meer acht op geslagen, hetgeen ook geldt voor wat ter verduidelijking of in aanvulling hierop naderhand nog is aangevoerd bij gelegenheid van met name de pleidooizitting op 13 mei 2020. Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis is gekozen voor de aanpak zoals hiervoor genoemd.

Asbest

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] hier recht heeft op termijnverlenging ex

§ 8 lid 5 UAV 2012 voor de duur van één week. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat zij door extra aangetroffen asbest dat gesaneerd moest worden, pas kon aanvangen met het grondwerk voor het middendeel van de school op 19 oktober 2015, terwijl deze werkzaamheden waren ingepland vanaf 12 oktober 2015, en dat deze vertraging op het kritieke pad heeft gelegen. Met [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat zij op basis van het sloopbestek (onderaan pag. 5 daarvan), mocht uitgaan van het reeds voldoende adequaat geïnventariseerde asbest en dat zij er geen rekening mee hoefde te houden dat er tot viermaal toe extra asbest zou worden aangetroffen. In het bestek wordt immers verwezen naar twee asbestinventarisaties: type A en B. Door [eiseres] is onbetwist gesteld dat type B inhoudt dat destructief onderzoek heeft plaatsgevonden, waarbij alles gesloopt mag worden waar een redelijk vermoeden van niet direct waarneembaar asbest bestaat. Op grond hiervan mocht [eiseres] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het aanwezige asbest deugdelijk en compleet geïnventariseerd zou zijn en hoefde zij geen rekening te houden met extra te saneren asbest, zeker niet in de aangetroffen hoeveelheden.

De rechtbank oordeelt dat de opgetreden vertraging is toe te rekenen aan Carmel, gelet op de volgende passage op pag. 8 van het sloopbestek: “Eventueel aanvullend uit te voeren asbestinventarisaties worden in het kader van onafhankelijkheid door de opdrachtgever in opdracht gegeven aan een nader te bepalen SC540 gecertificeerd inventarisatiebureau (…) Eventuele nog niet bekende – en niet in het huidige en voorliggende asbestinventarisatierapport omschreven toepassingen – asbesthoudende materialen komen voor verrekening in aanmerking.” (onderstreping van de rechtbank). Vaststaat dat Carmel – ook de opdrachtgever van die onderzoeken – de kosten van het aanvullende asbest heeft geaccepteerd en betaald, wat bovenstaande verdeling van verantwoordelijkheden onderschrijft. Dat [eiseres] , zoals Carmel heeft aangevoerd, in werk-/bouwvergaderingen heeft aangegeven dat de vertraging geen gevolgen zou hebben voor de oplevering van het Werk, leidt niet tot een ander oordeel.

[eiseres] heeft daar immers terecht tegenover gesteld dat zij in die vroege fase van het Werk inschatte en ook mocht inschatten nog versnellingsmaatregelen te kunnen nemen, en dat eerst later is gebleken dat die versnellingsmaatregelen niet (meer) konden opwegen tegen de vertragingen die door Carmel zijn ontstaan. Wat hier ook van zij, dat [eiseres] met de bedoelde opmerkingen tijdens bouwvergaderingen haar recht op termijnverlenging onmiskenbaar en onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven is allerminst gebleken, en is ook niet in die zin adequaat door Carmel gesteld. De opmerkingen van [eiseres] moeten in de context worden geplaatst van de situatie op dat moment. Ook de andere verweren die Carmel op dit onderdeel heeft gevoerd leiden niet tot een ander oordeel.

Grondverbetering

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] op dit onderdeel geen recht heeft op termijnverlenging. Aan de vereisten van § 8 lid 5 UAV 2012 wordt niet voldaan. De rechtbank is – zoals terecht door Carmel is aangevoerd – van oordeel dat [eiseres] , gelet op

§ 12.40.10-a en 12.60.10-a van het Bestek (prod. 6 bij dagv.) in combinatie met de tweede en derde NvI van respectievelijk 13 en 28 april 2015 (prod. C bij CvA), tijdig rekening had moeten houden, althans had kunnen houden met de noodzaak om grondverbeteringswerkzaamheden uit te voeren. Uit § 12.40.10-a volgt dat de aannemer de grond in meerdere etappes dient te ontgraven, voor zover de uitvoering van het werk dat noodzakelijk maakt, mede ten behoeve van in de bodem op te nemen constructies en voorzieningen zoals grondverbeteringen, van vaste grondlaag tot onderkant funderingen. In § 12.60.10-a wordt daaraan toegevoegd dat nieuw aangebrachte grondlagen dienen te worden verdicht om ongecontroleerde zetting te voorkomen. In de tweede NvI heeft Carmel in antwoord op de vraag van een inschrijver of er grondverbetering gerekend dient te worden ter plaatse van de nieuwe fundaties geantwoord: “in basis niet, exacte info na sloop en maken sonderingen”. In de derde NvI heeft Carmel op een soortgelijke vraag een soortgelijk antwoord gegeven. Carmel heeft dus uitdrukkelijk een slag om de arm gehouden wat betreft de uitvoering van grondverbeterings-/grondverdichtingswerkzaamheden. Vaststaat dat [eiseres] op 6 oktober 2015 is begonnen met de sonderingen en nadien de grondverbeteringswerkzaamheden op regiebasis heeft uitgevoerd. Dat Carmel deze kosten heeft betaald, moet in dat licht worden bezien en kan niet als erkenning van een voor rekening van de opdrachtgever komende vertragende omstandigheid worden beschouwd, zoals [eiseres] stelt.

Vliesgevel

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] hier recht heeft op termijnverlenging ex

§ 8 lid 5 UAV 2012 voor de duur van 11 weken. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat zij door een ontwerpfout van de architect en de daaruit voortvloeiende noodzakelijke aanpassingen en discussie over het meerwerk, omstandigheden die niet aan [eiseres] zijn toe te rekenen, pas kon aanvangen met de montage van de vliesgevels in week 19 in plaats van in week 15 van 2016 (een vertraging van 4 weken), waarna de uitvoering geen 5 maar 12 weken (week 19 t/m 30) in beslag heeft genomen (met nog 7 weken vertraging tot gevolg) en dat deze vertragingen op het kritieke pad hebben gelegen. Het wind- en waterdicht zijn van de gevels is immers een vereiste om met (het merendeel van) de afbouwwerkzaamheden te kunnen beginnen. Het aanbrengen van zeil als alternatief, zoals Carmel heeft geopperd, acht de rechtbank niet afdoende.

6.10.Dat inderdaad sprake was van een ontwerpfout, volgt niet alleen uit het rapport van deskundige Nieman/Kettlitz, maar is ook door de architect zelf erkend in de e-mail van 15 oktober 2015 waarin hij schrijft: “Volgens een bouwkundig adviseur van AGC moet het shadowboxglas niet naar binnen ventileren, maar naar BUITEN. Dit hebben wij dus verkeerd aangegeven op de details.” Reeds hierom gaat de stelling van Carmel dat geen sprake is van een ontwerpfout, maar van een “uitwerkingsfout/verwerkingsfout” mank. Het eerst bij conclusie van dupliek overgelegde rapport van Peutz dat ruim drie jaren na de aan de orde zijnde kwestie is opgesteld, doet daar niet aan af. Een verkeerde ventilatierichting is bij kostbare gevelafwerking als hier aan de orde, bepaald geen futiliteit te noemen. Zoals Carmel zelf ook stelt, kan dit leiden tot problemen als energieverlies, condensatie en lekkages.

6.11.Het verweer van Carmel, dat [eiseres] haar (pre)contractuele waarschuwingsplicht zou hebben geschonden, gaat niet op. Zoals [eiseres] terecht heeft betoogd houdt de precontractuele waarschuwingsplicht geen zelfstandige onderzoeksplicht in naar de juistheid van de door de aanbesteder gemaakte keuzes, terwijl de contractuele waarschuwingsplicht volgens vaste jurisprudentie ziet op klaarblijkelijke fouten of gebreken. Naar zeggen van [eiseres] heeft zij de fout ontdekt, en daarvoor gewaarschuwd, aan de hand van de werktekening van de architect van 11 september 2015. De werktekening dateert van drie dagen na het sluiten van de aannemingsovereenkomst. Uit het bestek bleek de fout volgens [eiseres] nog niet, omdat de werktekening gedetailleerder is dan het bestek. Carmel heeft, gelet op deze stellingen van [eiseres] , onvoldoende onderbouwd dat [eiseres] de fout eerder had kunnen en redelijkerwijze ook had moeten ontdekken en daarvoor dus ook eerder had moeten waarschuwen.

6.12.De rechtbank rekent de vertraging die gepaard is gegaan met de aanpassingen van het ontwerp en de discussie over het meerwerk toe aan Carmel. Hiervoor is redengevend dat de ontwerpverantwoordelijkheid ex § 5 lid 2 UAV 2012 bij Carmel ligt en is blijven liggen. Dat [eiseres] heeft meegedacht c.q. meegeholpen om een oplossing te vinden, maakt dit niet anders. Carmel heeft in dit verband nog gewezen op het verslag van bouwvergadering 3 van 10 oktober 2015 waarin staat: “HAA kijkt met leverancier naar mogelijkheden”. Het voert naar het oordeel van de rechtbank echter te ver om op basis hiervan te concluderen dat [eiseres] toen een – dus eerder niet op haar rustende – ontwerpverantwoordelijkheid op zich heeft genomen. Verder is mede redengevend dat Carmel het uit de vliesgevelproblematiek voortvloeiende meerwerk, inclusief de extra uren van [eiseres] , heeft vergoed. Weliswaar stelt Carmel dat er sprake was van een “totaaldeal” met betrekking tot het meerwerk en dat de betaling dus niet als erkenning moet worden opgevat, maar dit verhoudt zich niet tot het feit dat de meerwerkkosten met betrekking tot de vliesgevel-problematiek door [eiseres] tot op de cent nauwkeurig zijn berekend (€ 10.443,32 exclusief btw) en volledig door Carmel zijn betaald, terwijl gesteld noch gebleken is dat Carmel ter zake enig voorbehoud heeft gemaakt.

Technische ruimte

De rechtbank is hier van oordeel dat [eiseres] recht heeft op termijnverlenging ex

§ 8 lid 5 UAV 2012 voor de duur van 7 weken. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat door fouten in het constructieve ontwerp van de technische ruimte, een omstandigheid die niet aan [eiseres] is toe te rekenen, pas kon worden gestart met de installatiewerkzaamheden in week 34 in plaats van in week 24 (op de totale vertraging van 10 weken dienen 3 weken bouwvak in mindering te worden gebracht) en dat deze vertragingen op het installatietechnische kritieke pad hebben gelegen.

Als niet, althans onvoldoende, weersproken is komen vast te staan dat 1) de dakconstructie niet de sterkte had om het gewicht van de installaties en het bijbehorende leidingwerk te kunnen dragen, wat is erkend door de constructeur in zijn e-mail van

19 mei 2016 (prod. 147 bij dagv.) en 2) de puntlast op de vloer te hoog was. Een en ander valt onder de ontwerpverantwoordelijkheid van Carmel (§ 5 lid 2 UAV 2012). Carmel voert aan dat geen sprake is van een ontwerpfout, maar van een door [eiseres] in te vullen ruimte in het ontwerp. Zij wijst er in dat verband op dat [eiseres] verantwoordelijk was voor het installatietechnische en werktuigbouwkundige gedeelte en nog allerlei keuzes (voor installaties) diende te maken, waarbij zij rekening diende te houden met het bouwkundig (constructief) ontwerp.

[eiseres] zou hier te laat mee zijn begonnen, waardoor zij pas in de uitvoeringsfase tegen problemen aanliep. Dit verweer kan Carmel evenwel niet baten. [eiseres] heeft aangevoerd dat het installatietechnische ontwerp al tot in detail was uitgevoerd en in het bestek was vermeld en dat hier nauwelijks van is afgeweken, ook niet qua gewicht. Kortom, volgens [eiseres] was het gewicht al in de ontwerpfase bekend en had de constructeur van Carmel hier rekening mee kunnen en moeten houden. Dit is door Carmel onvoldoende gemotiveerd weergesproken. Het gaat ook niet aan dat Carmel spreekt van “de keuze” van [eiseres] om de leidingen aan het dak op te hangen, terwijl [eiseres] feitelijk geen keuze had, omdat de vloer (net als het dak) constructief niet geschikt was om het gewicht van het leidingwerk tezamen met de te monteren installaties op te vangen en het aanpassen van de dakconstructie goedkoper en eenvoudiger was dan het aanpassen van de vloer.

6.15.Als oplossing voor de problemen is de dakconstructie versterkt/aangevuld met drie stalen balken en met twee extra spreidbalken. Dit heeft tot een bestekwijziging en meerwerk geleid. Over de omvang daarvan (niet over het staal/de spreidbalken, maar wel over het moeten dragen van de (extra) engineeringskosten) is tussen partijen een langdurige discussie ontstaan, wat eveneens tot niet onaanzienlijke vertraging heeft geleid. Dit dient voor rekening en risico van Carmel te komen, aangezien de extra kosten het gevolg zijn van een voor haar rekening komende fout in het ontwerp.

RWA-installatie

De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] op dit onderdeel geen recht heeft op termijnverlenging. Aan de vereisten van § 8 lid 5 UAV 2012 wordt niet voldaan. Naar zeggen van [eiseres] heeft Carmel nagelaten om tijdig (op 20 mei 2016) duidelijk te maken hoe de stelpost met betrekking tot de zes dubbele deuren moest worden ingevuld. [eiseres] heeft echter niet, althans onvoldoende, weersproken dat zij zelf – al dan niet (mede) als gevolg van de keuze voor Brakel Atmos in plaats van Colt als leverancier van de dakconstructie, wat heeft geleid tot toepassing van een ander RWA-systeem – pas op

4 oktober 2016 (prod. 181 bij dagv.) de juiste offerte heeft aangeleverd, op basis waarvan Carmel akkoord kon geven op de invulling van de stelpost. Hun financiële geschil hierover hebben partijen geparkeerd tot na de oplevering. De discussie over meer- en minderwerk is dus losgekoppeld van de inhoudelijke discussie over invulling van de stelpost. [eiseres] is uiteindelijk medio oktober 2016 pas gestart met de installatie van de RWA-installatie. Het kan naar het oordeel van de rechtbank niet zo zijn dat [eiseres] Carmel vastpint op de deadline van 20 mei 2015, terwijl onomstotelijk vaststaat dat [eiseres] pas veel later de gegevens aanleverde die Carmel nodig had om invulling te kunnen geven aan de stelpost. Illustratief is in dit verband de e-mail van [eiseres] aan Carmel van 11 juli 2016

(prod. 169 bij dagv.) waarin [eiseres] schrijft: “Voor de invulling van de stelpost RWA dient men opdracht te geven. Voor de exacte invulling zijn we de laatste afwijkingen aan het verzamelen. Deze kunnen met de post verrekend worden.” (Onderstreping van de rechtbank).

6.17.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat de ontstane vertraging (mede) is veroorzaakt doordat Carmel steeds met nieuwe gebruikerswensen kwam. Van de zijde van Carmel is terecht aangevoerd dat [eiseres] daar zelf geen paal en perk aan heeft gesteld. Dat had wel op haar weg gelegen. [eiseres] had op enig moment het standpunt kunnen en zelfs moeten innemen dat het doorgeven van wijzigingen niet meer mogelijk was. Daarvan is de rechtbank niet gebleken. Door dat na te laten, kan [eiseres] de al dan niet juist daardoor ontstane (extra) vertraging thans niet aan Carmel tegenwerpen.

Slotoverweging

Carmel heeft (consequent) aangevoerd dat een verzoek om termijnverlenging ex

§ 8 lid 4 UAV 2012 is vereist om het recht daarop te doen ontstaan. [eiseres] stelt echter terecht dat een termijnverlenging in de zin van § 8 lid 5 UAV 2012 niet van een aanspraak daarop of verzoek daartoe afhankelijk is en dat beide regelingen (§ 8 lid 4 UAV 2012 en

§ 8 lid 5 UAV 2012) los van elkaar staan. Dit is vrij recent bevestigd in uitspraken van de RvA (2 oktober 2017, nr. 36.057) en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2017:6188), waar [eiseres] bij conclusie van repliek naar heeft verwezen. In casu is de rechtbank dus – samenvattend – van oordeel dat [eiseres] op basis van § 8 lid 5 UAV 2012 recht heeft op 19 weken termijnverlenging. De rechtbank hoeft en zal dan ook niet (te) treden in de vraag of voldaan is aan de vereisten van § 8 lid 4 UAV 2012. Slotoverweging moet vervolgens ook zijn dat geen grond is c.q. kan hebben bestaan voor de door Carmel ten nadele van [eiseres] toegepaste contractuele korting. De op basis daarvan door Carmel ingeroepen/toegepaste verrekening moet rechtens dan ook van onwaarde worden beschouwd.

Tussenconclusie ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht

6.19.Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat [eiseres] recht heeft op 19 weken bouwtijdverlenging, derhalve van 10 oktober 2016 tot 20 februari 2017. De rechtbank zal voor recht verklaren dat [eiseres] recht heeft op termijnverlenging tot 20 februari 2017.

6.20.Zoals [eiseres] zelf ook opmerkt op pagina 144 van de dagvaarding, had [eiseres] maximaal 9 weken en 4 dagen nodig “om de door Carmel opgelegde korting van tafel te krijgen”. Vanwege het voormelde oordeel van de rechtbank behoeft de gelijktijdige afbouwvertraging (wandafwerking en binnendeuren) – voor wat betreft de termijnverlenging – dan ook geen nadere beoordeling. Dit betekent tegelijkertijd dat [eiseres] geen rechtens te honoreren belang meer heeft bij de onder 1. gevorderde verklaring voor recht. Die vordering zal derhalve wegens gebrek aan belang worden afgewezen.

De resterende aanneemsom en het meer- en minderwerk

6.21.De vordering (onder 3.1., eerste deel) die ziet op de resterende aanneemsom en op het meer- en minderwerk van totaal € 635.538,–, kan worden toegewezen, nu partijen het over de omvang en de verschuldigdheid (nu Carmel geen korting mag verrekenen) van deze bedragen eens zijn. Ook de daarover verschuldigde btw is toewijsbaar. Hiertegen is door Carmel geen verweer gevoerd.

De rentevorderingen (onderdeel 3.1. van de vordering)

6.22.De rechtbank komt daarmee toe aan de onder 3.1. gevorderde rente. Dit betreft de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de restant aanneemsom inclusief btw en het meer- en minderwerk, (een deel van de vordering) vermeerderd met 2 procentpunten volgens § 45 lid 2 UAV 2012, dat luidt: “Indien na verloop van twee weken sedert de dag waarop de betaling uiterlijk had moeten geschieden, deze nog niet heeft plaats gevonden en een nadien door de aannemer verzonden schriftelijke aanmaning na verloop van veertien dagen evenmin tot betaling heeft geleid, wordt het in het voorgaande lid bepaalde percentage na het verstrijken van die veertien dagen met 2 verhoogd (…)”.

Carmel heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente, maar wel tegen de gevorderde verhoging met 2 procentpunten. Volgens Carmel heeft [eiseres] geen aanmaning verstuurd als bedoeld in § 45 lid 2 UAV 2012.

[eiseres] heeft in dat verband verwezen naar haar prod. 258, een aanmaning van

12 januari 2017. De rechtbank ziet niet in waarom deze aanmaning niet kwalificeert als aanmaning in de zin van § 45 lid 2 UAV 2012. De verhoging met 2 procentpunten gaat echter, anders dan [eiseres] stelt, niet in op de dag waarop de aanmaning is verzonden, maar na verloop van veertien dagen daarna, dus in casu vanaf 27 januari 2017, zo volgt uit de tekst van § 45 lid 2 UAV 2012. In de aanmaning wordt verwezen naar de openstaande facturen 50162357 (termijn 50) en 50162359 (termijn 18), waarover [eiseres] een verhoging met

2 procentpunten vordert.

De rechtbank zal derhalve toewijzen over het bedrag van € 401.076,28 inclusief btw – zijnde de termijnen 50 en 18 – de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de periode van 17 december 2016 tot en met 26 januari 2017 en de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW vermeerderd met 2 procentpunten over de periode van 27 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.

6.25.Verder is toewijsbaar over het bedrag van € 151.250,– inclusief btw – zijnde termijn 51/afgehandelde restpunten – de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de periode van 13 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening.

Ook is toewijsbaar over het bedrag van € 30.250,– inclusief btw -zijnde de na dagvaarding door Carmel betaalde en dus erkende “eindtermijn na afhandeling van de restpunten”- de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de periode van

15 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening.

6.27.Tot slot is wat onderdeel 3.1. van de vordering betreft toewijsbaar over het bedrag van € 360.390,– inclusief btw – zijnde het openstaande saldo meer- en minderwerk – de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over de periode van 20 februari 2017 (de datum tot wanneer [eiseres] recht heeft op termijnverlenging, welke datum de rechtbank billijkheidshalve tot uitgangspunt neemt) tot aan de dag der algehele voldoening.

De ingehouden onderhoudstermijn

6.28.Onderdeel 3.2. van de vordering betreft de volgens [eiseres] door haar geleden schade ad € 24.507,45 vanwege de ten onrechte door Carmel ingehouden onderhoudstermijn gedurende het Werk. Deze vordering zal worden afgewezen. [eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd de stelling dat partijen op pagina 4 van de aannemingsovereenkomst zijn overeengekomen dat de waarde van het uitgevoerde werk door Carmel betaald zou worden. Bij oplevering zou dus 100% van de aanneemsom verschuldigd zijn. Partijen zouden geen overeenstemming over een betalingsschema hebben bereikt. Carmel wilde namelijk 5% van de aanneemsom inhouden en pas bij het einde van de onderhoudstermijn betalen. Hiervoor zou geen contractuele basis voorhanden zijn. Het gevolg is dat [eiseres] , naar eigen zeggen, reeds tijdens de uitvoering van het Werk liquiditeiten miste, oplopend naar 5% van de aanneemsom. Gemiddeld over het Werk heeft [eiseres] € 240.000,– gemist, zo stelt zij. Over dit bedrag is Carmel volgens [eiseres] over de volledige duur van het Werk de wettelijke handelsrente verschuldigd, zijnde het bedrag van € 24.507,45.

Carmel heeft echter verwezen naar de eerste NvI van 30 maart 2015 waarin staat: “De opleveringstermijn bedraagt 5% van de aanneemsom. Indien aannemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan wordt deze na een onderhoudstermijn van 6 maanden teruggebracht naar 2%, na 12 maanden naar 1%. De resterende termijn kan na het verstrijken van de totale onderhoudstermijn worden ingediend nadat aannemer aan al zijn verplichtingen als genoemd in paragraaf 11 van de UAV en aanvullingen zoals beschreven in dit bestek heeft voldaan en door de directie is goedgekeurd.” Net als Carmel leest de rechtbank hierin dat 5% van de aanneemsom door Carmel mocht worden ingehouden tot na het verstrijken van de onderhoudstermijn (tijdens welke termijn het bedrag gefaseerd opeisbaar wordt). Weliswaar stelt [eiseres] dat deze bepaling afwijkt van het bepaalde in de aannemingsovereenkomst, die in rangorde prevaleert, maar de bepaling waar [eiseres] naar verwijst luidt: “Declaratie en betaling

De gespecificeerde declaraties kunnen overeenkomstig het bepaalde in het bestek worden ingediend
conform een nader tussen Opdrachtgever en Aannemer overeen te komen betalingsschema
. Uitgangspunt: betaling naar rato voortgang van de werkzaamheden op het werkterrein, hierbij rekening houdend met de gespecificeerde aanneemsom.” (onderstreping van de rechtbank) en is dus weinig specifiek en afhankelijk van een nader te sluiten overeenkomst. Volgens de stelling van [eiseres] zelf is geen betalingsschema overeengekomen, omdat Carmel 5% van de aanneemsom wilde inhouden en pas bij het einde van de onderhoudstermijn wilde betalen, kennelijk conform het bepaalde in de eerste NvI dus. Als [eiseres] het hier niet mee eens was geweest, dan had zij daar direct tegen moeten ageren. Gesteld noch gebleken is dat zij dat gedaan heeft. Het gaat niet aan om dan achteraf rente te vorderen over de ingehouden onderhoudstermijn. De slotsom luidt dat dit deel van het gevorderde moet worden afgewezen.

Aanvullende kosten engineering

6.30.
[eiseres] vordert onder 4. een bedrag ad € 147.557,13 aan engineeringskosten, waarvan € 124.832,50 aan kosten van onderaannemer [A] , omdat Carmel niet, zoals uit het Addendum volgt, tijdig (uiterlijk op 8 september 2015) een BIM-Model zou hebben verstrekt op het niveau LOD200/300. Ook deze vordering zal worden afgewezen. Partijen zijn in het Addendum een aan [eiseres] toekomende vergoeding en een frictiebudget ad elk € 25.000,– overeengekomen voor de nadere uitwerking van het BIM-Model en voor de detailafstemmingen in het kader van de nadere uitwerking. Daarnaast heeft Carmel aan [eiseres] € 100.000,– betaald voor de ontstane vertraging. Carmel mocht er naar het oordeel van de rechtbank op vertrouwen dat ‘de kous hiermee af was’, wat betreft de discussie over het BIM-Model. Ten overvloede onderschrijft de rechtbank op juistheid het standpunt van Carmel inhoudende dat [eiseres] dit onderdeel van haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd, door uitsluitend niet verifieerbare gegevens uit haar eigen administratie en die van [A] over te leggen. Weliswaar heeft [eiseres] op dit punt nader bewijs aangeboden, maar daaraan wordt niet toegekomen, nu de vordering immers reeds op basis van de gemaakte afspraken in het Addendum niet toewijsbaar is.

Schade

6.31.
[eiseres] vordert € 527.517,80 aan vertragingsschade van Carmel, welke vordering bestaat uit de volgende posten:

gemiste dekking algemene kosten (AK) en gemiste winst € 168.908,91

personeelskosten over de uitloopperiode € 195.173,25

prijsstijging inkoop € 51.746,70

doorlopende bouwplaatskosten € 23.416,90

versnellingskosten € 88.272,04

Daarnaast vordert [eiseres] inefficiëntiekosten, vergoeding van staartkosten ad € 55.296,44 en (een voorschot op de) schade in verband met gemiste betalingskortingen bij leveranciers. De rechtbank zal deze onderdelen van de vordering van [eiseres] hierna niet afzonderlijk, maar in hun totaliteit beoordelen, om hierna te noemen redenen, die ten nauwste samenhangen met de keuze van de rechtbank voor de wijze waarop zij de schade zal vaststellen.

[eiseres] grondt de bedoelde onderdelen van haar vordering (primair) op

artikel 6:74 BW. Zij stelt dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming zijdens Carmel en dat er een causaal verband bestaat tussen de tekortkoming en de schade. Carmel is volgens [eiseres] tekortgeschoten in twee specifieke verplichtingen: het zorgdragen voor het ontwerp van het Werk en tijdige terbeschikkingstelling van onder meer tekeningen en gegevens alsmede het tijdig nemen en mededelen van beslissingen. De plicht om tijdig te presteren vloeit volgens haar voort uit § 5 UAV 2012. Volgens [eiseres] is ingevolge

artikel 6:74 lid 2 BW geen verzuim vereist (dit is eveneens een primair standpunt), omdat Carmel – indien zij niet tijdig presteert – in zekere zin nog wel kan nakomen, maar niet meer in haar verplichting om tijdig na te komen. Immers, het tijdig nakomen is vanaf het overeengekomen moment, zoals bijvoorbeeld volgt uit het gegevensbehoefteschema, niet meer mogelijk. Carmel betwist gemotiveerd dat aan de vereisten van artikel 6:74 BW is voldaan.

De rechtbank is van oordeel dat Carmel aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van de ontstane vertraging in het Werk. De onder 5. gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Dit vloeit voort uit het oordeel dat [eiseres] recht heeft op termijnverlenging van 19 weken op grond van § 8 lid 5 UAV 2012. De oorzaak van deze termijnverlenging is te wijten aan Carmel, zo is geoordeeld. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de onderbouwing van deze onderdelen van de vordering van [eiseres]

– op onderdelen – ontbreekt, althans volstrekt onvoldoende is. Dat [eiseres] enige vorm van (stagnatie)schade lijdt als gevolg van de ontstane vertraging is echter wel aannemelijk geworden.

Om praktische c.q. proceseconomische redenen ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van artikel 6:97 BW de schade van [eiseres] te begroten en wel door middel van een schatting, omdat nauwkeurige vaststelling van de schade op een andere wijze in dit geval ondoenlijk is. Het gaat hier om een complexe en omvangrijke bouwzaak en over vertragingen die zijn opgetreden in een eveneens complex en omvangrijk bouwwerk dat begin 2017 al is afgerond. In een dergelijk geval is het praktisch onmogelijk om

– drie-en-een-half jaar later – de schade ten gevolge van de gestelde vertraging en inefficiëntie in genoegzame mate concreet vast te stellen, respectievelijk te begroten.

Het is immers in een dergelijk geval nagenoeg onmogelijk om achteraf concreet vast te stellen wat de omvang van de vertraging en de inefficiëntie, alsmede wat de daaruit voortvloeiende schade zou zijn geweest ten gevolge van de omstandigheden die voor rekening van in dit geval Carmel dienen te komen, in relatie tot de hypothetische situatie dat dergelijke omstandigheden zich niet zouden hebben voorgedaan. Zie in dit verband ook het oordeel van de RvA in een zaak die veel overeenkomsten vertoont met deze zaak:

RvA 22 juli 2013, nr. 32.305, randnr. 176.

Het voorgaande in aanmerking nemende komt de rechtbank – ex aequo et bono – tot de volgende schadevaststelling. [eiseres] stelt dat – door haar forse inspanningen – het Werk uiteindelijk “slechts” 7 weken is vertraagd, althans 7 weken later dan gepland gereed was voor oplevering, namelijk op 28 november 2016 in plaats van op 10 oktober 2016. Vanwege de discussie tussen partijen omtrent de oplevering stelt [eiseres] tot 15 december 2016 op het Werk te hebben moeten blijven. In het kader van de schadebegroting laat de rechtbank deze periode buiten beschouwing, aangezien het moment waarop [eiseres] de bouwplaats heeft verlaten, op 15 december 2016, ondanks dat ook zij zelf destijds reeds uitging van

28 november 2016 als opleverdatum, een eigen afweging van [eiseres] veronderstelt, waarvan het risico bezwaarlijk achteraf op Carmel kan worden afgewenteld. Uitgangspunt is dan ook een vertraging van 7 weken, zijnde 35 werkdagen. Wat betreft de omvang van de schade per dag dat het Werk is vertraagd acht de rechtbank het reëel om aan te sluiten bij het bedrag dat Carmel per dag aan korting had mogen opleggen aan [eiseres] , indien [eiseres] geen recht op termijnverlenging zou hebben gehad. Die korting bedraagt € 9.629,– per dag. Deze door partijen overeengekomen korting is een vorm van gefixeerde schadevergoeding die de opdrachtgever toekomt voor elke dag dat het Werk te laat wordt opgeleverd. De UAV 2012 voorzien niet in een soortgelijke regeling voor situaties waarin de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging. De rechtbank acht in dit geval een schadevergoeding van € 9.629,– per dag echter ook voor de omgekeerde situatie dat het de aannemer is die schade lijdt door vertraging passend en reëel. Uitgaande van 35 dagen komt de totale schadevergoeding op

€ 337.015,–. Dit bedrag zal aan [eiseres] worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 28 november 2016, omdat geacht moet worden dat de schade op dat moment door [eiseres] geleden is.

Expertisekosten

6.36.De gevorderde expertisekosten van Nieman/Kettlitz van € 1.200,–, waarvan de omvang door Carmel niet is betwist, betreffen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en komen op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW voor toewijzing in aanmerking. Dat geldt niet voor de btw, aangezien dit voor [eiseres] een verrekenpost vormt. De gevorderde wettelijke rente over de expertisekosten is toewijsbaar vanaf datum dagvaarding (20 juni 2018) tot aan de dag der algehele voldoening.

Buitengerechtelijke incassokosten

[eiseres] vordert € 152.954,57 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente over deze kosten. Dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, is voldoende gesteld en gebleken. Het gevorderde bedrag acht de rechtbank echter onredelijk hoog, ook voor een zaak van deze omvang en complexiteit. De rechtbank zal het bedrag dan ook toewijzen tot het (maximale) wettelijke tarief van € 6.775,–. De btw komt niet voor vergoeding in aanmerking, aangezien dit voor [eiseres] een verrekenpost vormt.

De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten is toewijsbaar vanaf datum dagvaarding (20 juni 2018) tot aan de dag der algehele voldoening.

Proceskosten, nakosten en wettelijke rente daarover

Omdat [eiseres] grotendeels in het gelijk wordt gesteld, wordt Carmel in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op:

– kosten dagvaarding € 85,44

– griffierecht € 3.946,–

– salaris advocaat € 17.352,– *

totaal: € 21.383,44.

* 4,5 punten x tarief VIII, waarbij de punten zijn berekend als volgt:

1 punt voor dagvaarding,

1 punt voor conclusie van repliek,

0,5 punt voor akte uitlating producties,

2 punten voor pleidooi.

6.39.De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn toewijsbaar als na te melden.

De beslissing

De rechtbank

verklaart voor recht dat [eiseres] recht heeft op termijnverlenging tot

20 februari 2017;

7.2.veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 635.538,– ter zake de resterende aanneemsom en meer- en minderwerk, vermeerderd met de daarover verschuldigde btw;

veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen, over het bedrag van € 401.076,28 inclusief btw, de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW over de periode van 17 december 2016 tot en met 26 januari 2017 en de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vermeerderd met 2 procentpunten over de periode van 27 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen, over het bedrag van € 151.250,– inclusief btw, de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW over de periode van 13 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen, over het bedrag van € 30.250,– inclusief btw, de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW over de periode van 15 mei 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen, over het bedrag van € 360.390,– inclusief btw, de wettelijke handelsrente ex

artikel 6:119a BW over de periode van 20 februari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

7.7.verklaart voor recht dat Carmel jegens [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de vertraging in de uitvoering en de oplevering van het Werk;

7.8.veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 337.015,– aan schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 28 november 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;

7.9.veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 1.200,– aan expertisekosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 20 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

7.10.veroordeelt Carmel om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 6.775,– aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 20 juni 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

7.11.veroordeelt Carmel in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op € 21.383,44, alsmede in de nakosten, begroot op € 133,– aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat Carmel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van € 66,– aan salaris advocaat, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis zijn betaald, Carmel daarover de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;

7.12.verklaart dit vonnis, afgezien van de verklaringen voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;

7.13.wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. M.L.J. Koopmans, H. Bottenberg-van Ommeren en M. Aksu en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.