ECLI:NL:RBOVE:2020:4071

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/255719/ KG ZA 20/232

Vonnis in kort geding van 25 november 2020

in de zaak van

[eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J.W. Stegeman

tegen

[gedaagde] ,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. H. Versluis

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

De weergave van het procesverloop

1.1.Door [eiser] is gesteld en gevorderd zoals staat te lezen in de inleidende dagvaarding. De behandeling ter terechtzitting (via Skype) heeft plaatsgevonden op 17 november 2020. Daarbij zijn verschenen partijen bijgestaan door hun advocaten. Partijen hebben de zaak toegelicht. Na verder debat is vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op 2 december 2020 dan wel eerder in het geval het vonnis eerder gereed is. Partijen hebben tegen uitspraak bij vervroeging geen bezwaren geuit.

Waarvan kan worden uitgegaan.

2.1.Partijen zijn buren en eigenaar van de door hen bewoonde woningen. [eiser] is opvolgend eigenaar. Tussen zijn rechtsvoorganger en [gedaagde] is geprocedeerd over onder meer de erfafscheiding. Dit heeft geleid tot het vonnis van deze rechtbank van 13 december 2017. In dat vonnis is het nodige aan feiten vastgesteld/bepaald, waarvan ook in dit kort geding kan worden uitgegaan. Die rechtsvoorganger en [gedaagde] hebben ook afspraken gemaakt die in een vaststellingsovereenkomst zijn vastgelegd. [eiser] , als opvolgend eigenaar, was daarbij dus geen partij.

De erfgrens ter plaatse van de achter de woningen gelegen garages van partijen is door het kadaster gecontroleerd, bepaald en vastgelegd. Die erfgrens loopt evenwijdig aan desbetreffende muur van de garage van [gedaagde] , en wel 5 cm daarbuiten. Een en ander zoals is aangeduid op de kadastrale (inmeet)tekening die in het geding is gebracht. Daarover bestaat tussen partijen dus geen geschil.

3. De standpunten van partijen

3.1.
[eiser] stelt dat [gedaagde] een schutting heeft geplaatst op ongeveer dezelfde plek waarop zij eerder (in 2017) ook al een schutting had geplaatst. Die schutting diende zij te verwijderen na een rechterlijk vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom vanwege strijdigheid met de erfdienstbaarheid die het mogelijk maakte om via de gezamenlijke oprit het achtererf te bereiken. Met het opnieuw plaatsen van een schutting handelt [gedaagde] in strijd met het recht dat [eiser] aan het recht van erfdienstbaarheid ontleent en daarmee jegens [eiser] onrechtmatig, aldus laatstgenoemde. [eiser] betwist dat hij met [gedaagde] afspraken heeft gemaakt over het creëren van een tijdelijke situatie met betrekking tot de erfdienstbaarheid. Partijen zijn niet overeengekomen om de erfdienstbaarheid op te heffen of te vernietigen. Volgens [eiser] heeft [gedaagde] nu al drie keer een schutting geplaatst en weer verwijderd. Omdat de schutting er op dit moment niet meer staat vordert [eiser] niet langer veroordeling tot verwijdering ervan, maar handhaaft hij bij gebrek aan vertrouwen in het handelen/nalaten van [gedaagde] , het verwijderd houden van de schutting. Met betrekking tot het schuttingdeel van zo’n meter dat door [gedaagde] is verwijderd, stelt [eiser] dat dat schuttingdeel zijn (mede)eigendom is. Door het schuttingdeel te verwijderen heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld. [gedaagde] probeert een rechtvaardigingsgrond te creëren voor het verwijderen van het schuttingdeel, namelijk dat zij onderhoud moet kunnen plegen aan de schuur/garage die aan het schuttingdeel grenst. Het ladderrecht ex artikel 5:56 BW is echter in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat in dit geval [gedaagde] bij [eiser] kan afdwingen dat zij toegang krijgt tot zijn onroerend goed om haar eigen onroerend goed te kunnen onderhouden. [eiser] is onder verwijzing naar het na te noemen bekende arrest Blaauwboer – Berlips van mening dat [gedaagde] ten onrechte stelt dat [eiser] aan de tussen haar en [X] gesloten vaststellingsovereenkomst geen rechten kan ontlenen.

3.2.Door [gedaagde] is het volgende aangevoerd. Zij kende de erfdienstbaarheid niet toen zij haar onroerend goed kocht. Daarom wist zij ook niet dat zij met het plaatsten van een schutting in strijd daarmee handelde. Na het in 2017 gewezen vonnis waaruit dat bleek, heeft [gedaagde] een vaststellingsovereenkomst met [X] gesloten en op grond daarvan heeft [X] het schuttingdeel van ongeveer een meter geplaatst dat aansluit op de ingekorte garage/schuur van [gedaagde] . Vanwege dat schuttingdeel kon [gedaagde] niet meer bij haar garage komen om daaraan onderhoud te plegen. Nadat [X] zijn onroerend goed aan [eiser] had verkocht, heeft [gedaagde] naar haar zeggen regelmatig overleg gehad met [eiser] over (opheffing van) de erfdienstbaarheid en de onderhoudsproblemen die zij door het schuttingdeel ondervond. [eiser] stemde volgens [gedaagde] in eerste instantie in met het plaatsen door [gedaagde] van een tijdelijke schutting, maar toen die er eenmaal stond kwam hij daarvan terug en beriep hij zich op strijdigheid met de erfdienstbaarheid. Uiteindelijk heeft [gedaagde] , die zich op het standpunt stelt dat het schuttingdeel op haar perceel staat, het schuttingdeel verwijderd. Daarbij heeft [gedaagde] de eigendommen van [eiser] niet beschadigd, zo stelt zij. De verwijderde schuttingdelen heeft [gedaagde] bewaard en deze kunnen zo nodig aan [eiser] worden teruggegeven. [gedaagde] is van mening dat [eiser] geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst die zij met [X] heeft gesloten en dat hij daaraan ook geen rechten kan ontlenen en dus niet met recht van haar kan eisen dat zij het schuttingdeel herstelt. Door het eigendomsrecht van [gedaagde] en het recht van een onbelemmerde toegang tot haar eigendom te negeren, handelt [eiser] volgens [gedaagde] onrechtmatig jegens haar. [gedaagde] stelt dat zij niet op een andere manier dan via de opening van het verwijderde schuttingdeel haar garage/schuur kan bereiken om het inmiddels dringend noodzakelijk geworden onderhoud te plegen. [gedaagde] is van mening dat het geschil zich niet leent voor beoordeling in kort geding.

De beoordeling in kort geding

4.1.
[eiser] wenst op te komen tegen het voortduren van een onrechtmatige situatie. Daarmee is de vereiste spoedeisendheid gegeven. Het verweer dat daarvan geen sprake kan zijn, moet worden verworpen.

4.2.De in het petitum van de dagvaarding onder 1 aangeduide schutting (zich bevindende in de onbebouwde ruimte tussen de woningen) is verwijderd door [gedaagde] , zo is ter zitting genoegzaam komen vast te staan. De vordering tot verwijdering daarvan is ter zitting dan ook door [eiser] ingetrokken. Wel is door [eiser] gepersisteerd bij het gevorderde gebod onder dwangsom om die schutting “verwijderd te houden”.

4.3.Indachtig wat daarover namens [gedaagde] is aangevoerd moet voorshands klein worden geacht de kans dat [gedaagde] die schutting opnieuw gaat plaatsen. Zulks is ter zitting ook door haar toegezegd. Het treffen van de verzochte voorziening zal om die reden achterwege worden gelaten. Mocht [gedaagde] hier geen woord houden, dan zal door [eiser] een nieuw kort geding moeten worden overwogen.

4.4.Dit betekent tevens dat de onder 2 verzochte betalingsveroordeling voor door [eiser] in de toekomst te maken kosten moet worden afgewezen. Zulks dan nog los van de vraag of een dergelijke voorwaardelijke betalingsveroordeling in kort geding überhaupt kan en moet worden toegewezen.

4.5.Het door [eiser] in het petitum van de dagvaarding onder 3 gevorderde ziet op een ander schuttingsdeel, te weten het schuttingsdeel ter breedte van omstreeks 1 meter tussen de garage van [gedaagde] en het steunpunt van het draaibare hek op het perceel [eiser] . Met dit schuttingsdeel is destijds het gat in de erfscheiding dichtgemaakt tussen de percelen, dat is ontstaan doordat een deel van de schuur/garage van [gedaagde] is verwijderd.

4.6.De voorzieningenrechter heeft niet kunnen vaststellen dat dat stukje schutting op de erfafscheiding is geplaatst (en dus gemeenschappelijk is) c.q. is geplaatst op de grond van [eiser] . Kennelijk is dit schuttingsdeel door [gedaagde] geplaatst op eigen grond en is dat geheel eigendom van haar. Om die reden zou zij in beginsel gerechtigd kunnen zijn dat schuttingsdeel te verwijderen en verwijderd te houden, en zou zij niet kunnen worden verplicht tot herstel daarvan en tot het hersteld houden daarvan.

4.7.Namens [eiser] is echter aangevoerd dat [gedaagde] op basis van de door haar met de rechtsvoorganger van [eiser] gesloten vaststellingsovereenkomst gehouden is tot handhaving en dus nu herstel van dat schuttingsdeel. Dit omdat daarin vastgelegde rechten van die rechtsvoorganger jegens [gedaagde] zijn overgegaan op [eiser] (arrest Blaauwboer Berlips, RV 2014/1, Hoge Raad, 03-03-1905, W 1905, 8191.

Artikel 4 van voornoemde tussen de rechtsvoorganger van [eiser] en [gedaagde] gesloten vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:

‘Het gat in de erfafscheiding tussen de percelen van partijen, dat is ontstaan doordat een deel van de schuur van [gedaagde] is verwijderd, is door [X] netjes dichtgemaakt. De schutting is op verzoek van [gedaagde] niet bevestigd aan de schuur van [gedaagde] , maar zal wel zo dichtbij de schuur worden geplaatst dat er zo min mogelijk kieren bestaan. Dit in verband met de gewenste privacy van zowel [gedaagde] als [X] .’

4.9.Het antwoord op de vraag of uit artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst een recht is voortgevloeid dat als kwalitatief recht op de voet van artikel 6:251 lid 1 BW van rechtswege is overgegaan op [eiser] als verkrijger onder bijzondere titel van het onroerend goed dat voorheen aan [X] toebehoorde, hangt daarvan af of dat recht voor overgang vatbaar was en in een zodanig verband stond met het aan [X] toebehorende onroerend goed dat deze slechts belang bij dat recht zou houden zolang hij dat onroerend goed zou behouden. Kwalitatieve rechten als in artikel 6:251 BW geregeld kunnen ook ontstaan zonder dat de overeenkomende partijen aan de zijde van de debiteur een kwalitatieve verplichting (als bedoeld in art. 6:252 BW) in het leven roepen, zonder dat de partijen in hun overeenkomst bepalen dat de rechten als kwalitatieve rechten zullen overgaan op verkrijgers onder bijzondere titel en ook zonder dat die rechten in de openbare registers openbaar worden ingeschreven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is aan al deze vereisten voldaan. [gedaagde] en [X] hebben in hun vaststellingsovereenkomst een beding gecreëerd waaraan zij beiden als eigenaar van hun onroerend goed gelegen op aangrenzende percelen, het recht ontleenden om door middel van het geplaatste schuttingdeel privacy te creëren. Duidelijk moge zijn dat dit recht is gekoppeld aan het onroerend goed van [gedaagde] , maar ook aan het onroerend goed dat voorheen aan [X] en nu aan [eiser] in eigendom toebehoort. Er is geen reden om aan te nemen waarom dit recht niet overdraagbaar zou zijn. Anders dan [gedaagde] meent is derhalve geen sprake van een persoonlijke verbintenis tussen haar en [X] , die is komen te vervallen toen hij zijn eigendom verkocht, maar van een kwalitatief recht dat met het onroerend goed is overgegaan van [X] op [eiser] en waarop laatstgenoemde zich derhalve jegens [gedaagde] kan beroepen.

4.10.Een en ander heeft tot gevolg dat [eiser] [gedaagde] kan verplichten tot het herplaatsen van dit schuttingsdeel op haar perceel. Het in het petitum van de dagvaarding onder 3 en 4 gevorderde zal als in het dictum vermeld worden toegewezen. Daarbij acht de voorzieningenrechter een hersteltermijn van een week na betekening van het vonnis redelijk. Anders dan door [gedaagde] betoogd ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de door [eiser] gevorderde dwangsom te matigen. [eiser] heeft voor wat betreft de hoogte van de gevorderde dwangsom aansluiting gezocht bij de dwangsomveroordeling uit de zaak tussen [gedaagde] en [X] . De voorzieningenrechter ziet in de vergelijkbare omstandigheden aanleiding om aansluiting te zoeken bij de daar opgelegde dwangsomveroordeling en deze qua hoogte ook nu redelijk te achten.

4.11.De voorzieningenrechter zal de onder 4 van de dagvaarding verzochte betalingsveroordeling voor door [eiser] in de toekomst te maken kosten afwijzen. Nog los van de vraag of – zoals hiervoor al is overwogen – een dergelijke voorwaardelijke betalingsveroordeling in kort geding überhaupt kan en moet worden toegewezen, neemt de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking dat [gedaagde] te kennen heeft gegeven dat zij nog beschikt over de verwijderde schuttingdelen, zodat deze zonder (veel) kosten door haar kunnen, en naar de voorzieningenrechter aanneemt, ook zullen worden teruggeplaatst. Het op dit moment toewijzen van de vordering acht de voorzieningenrechter dan ook prematuur.

4.12.Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt.

De beslissing

De voorzieningenrechter in deze rechtbank:

5.1.veroordeelt [gedaagde] om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het genoemde schuttingdeel ter breedte van omstreeks 1 meter tussen de garage van [gedaagde] en het steunpunt van het draaibare hek op het perceel [eiser] , op die plaats te hebben hersteld en hersteld te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde] met nakoming van de veroordeling in gebreke is, met bepaling van het maximum aan de door [gedaagde] te verbeuren dwangsommen op € 25.000,-, en met machtiging aan [eiser] om bij gebreke aan volledige voldoening aan het dictum dit herstel en dit vervolgens hersteld houden zelf te bewerkstelligen op kosten van [gedaagde] ;

5.2.wijst het meer of anders gevorderde af;

5.3.compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.4.verklaart onderdeel 5.1 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L.J. Koopmans, voorzieningenrechter, en in het openbaar in aanwezigheid van partijen uitgesproken op 25 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.