ECLI:NL:RBOVE:2022:2528

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/268226 / HA ZA 21-279

Vonnis van 16 maart 2022

in de zaak van

MR. GERBEN MARK VOLKERINK,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Akwaak Acquisitie B.V.,

kantoorhoudende te Zwolle,

eiser,

advocaat mr. G.M. Volkerink te Zwolle,

tegen

de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

statutair gevestigd te Amsterdam en mede kantoorhoudende te Hardenberg,

gedaagde,

advocaten mrs. L. van den Reek en T.T. van Zanten te Utrecht.

Partijen zullen hierna de curator en de Rabobank genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 6 oktober 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 januari 2022.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

Inleiding

De curator in het faillissement van een zwemschool heeft de onderneming tijdelijk voortgezet met het oog op een doorstart. In die periode zijn er zwemlessen gegeven, waarvoor in totaal € 50.413,94 is betaald op de bankrekening van de zwemschool bij de Rabobank. Deze zaak draait om de vraag of de Rabobank een pandrecht heeft op dit bedrag. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient te worden beoordeeld of op de faillissementsdatum sprake was van toekomstige of bestaande vorderingen. Hiervoor zijn de volgende feiten van belang.

De feiten

Bij vonnis van deze rechtbank van 24 juni 2020 is Akwaak Acquisitie B.V.

(hierna: Akwaak) in staat van faillissement verklaard.

3.2.Op 17 februari 2011 heeft Akwaak haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden verpand aan de Rabobank. Op 22 juli 2011 is tussen Akwaak en de Rabobank een kredietovereenkomst tot stand gekomen.

3.3.Akwaak verzorgde tegen betaling van contributie zwemlessen vanuit meerdere vestigingen in Nederland. Haar klanten ontvingen maandelijks een pre-notificatie, waarin werd aangekondigd wanneer de contributie voor de daaropvolgende maand van hun bankrekening zou worden afgeschreven. In de pre-notificatie van 24 juni 2020 stond vermeld dat de contributie voor de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 juli 2020 zou worden geïncasseerd op 26 juni 2020.

Op de overeenkomsten tussen Akwaak en haar klanten waren de algemene voorwaarden van Akwaak, versie 1 februari 2017 van toepassing. Deze luiden, voor zover van belang:

“
2) Activiteiten

a. a) Het geven van zwemles aan kinderen met als doel het behalen van het zwemdiploma (…)

b) Het stimuleren en onderrichten van watergebonden activiteiten voor verschillende uiteenlopende doelgroepen.

(…)

5) Ziekte of afwezigheid

a. a) Lessen die vanwege incidentele ziekte of afwezigheid om andere redenen worden gemist, worden niet verrekend, noch vergoed. Wanneer u de les vooraf afmeldt, via de persoonlijke pagina van uw kind, dan wordt er een inhaaltegoed bijgeschreven, tot een maximum van 5 openstaande inhaallessen.

b) Indien er sprake is van langdurige afwezigheid door ziekte, dient u een doktersverklaring te overleggen. Alleen dan zal er verrekening van het lesgeld plaatsvinden.

(…)

9) Betaling

(…)

b) Het lesgeld wordt periodiek geïncasseerd, voorafgaand aan de betreffende lesperiode. U ontvangt hiervan tijdig per email een prenotificatie waarin de wettelijk verplichte informatie is weergegeven.

(…)

10) Opzegging

(…)

b) De opzegtermijn bedraagt een maand, volgend op de maand van opzegging.

(…)

14) Restitutie gelden

a. a) Bij het afzwemmen vóór het einde van een lesperiode vindt er geen restitutie plaats van reeds betaalde lesgelden.

b) Bij uitsluiting van deelname aan de lessen heeft u geen recht op teruggave van reeds betaald lesgeld.

c) Bij het door overmacht geen doorgang vinden van lessen als gevolg van het onbruikbaar zijn van (één van) de leslocaties, vindt er van de lopende lesperiode geen restitutie van het lesgeld plaats.

d) Inhaaltegoed kan niet worden verrekend met te betalen lesgelden of ingewisseld ter uitbetaling. Inhaaltegoed kan alleen worden gebruikt voor het inplannen van een inhaalles.”

3.5.Van 24 juni 2020 tot en met 31 juli 2020 heeft de curator, met het oog op een doorstart van de onderneming, de zwemlessen van Akwaak voortgezet. Door de klanten van Akwaak is daarvoor € 50.413,94 betaald op een bankrekening van Akwaak bij de Rabobank. Er was € 69.993,94 betaald, maar daarvan is € 19.580,00 gestorneerd. De betreffende bankrekening vertoonde op 24 juni 2020 een debetsaldo van € 35.549,78. De Rabobank heeft het geïncasseerde lesgeld verrekend met het debetsaldo en met een andere vordering op Akwaak.

Het geschil

4.1.De curator vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat de lesgelden die na het faillissement van Akwaak zijn geïncasseerd, niet onder het pandrecht van de Rabobank vallen en veroordeling van de Rabobank tot betaling van € 50.413,94, vermeerderd met rente en kosten.

4.2.De Rabobank voert gemotiveerd verweer.

4.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

5.1.Beoordeeld dient te worden of de Rabobank een pandrecht heeft op het lesgeld dat na het faillissement van Akwaak is betaald door de klanten van Akwaak. Niet in geschil is dat Akwaak in 2011 haar bestaande en toekomstige vorderingen op derden (bij voorbaat) heeft verpand aan de Rabobank. De faillietverklaring van Akwaak kan de totstandkoming van een pandrecht op een bij voorbaat verpande toekomstige vordering echter blokkeren, vanwege het bepaalde in artikel 23 in samenhang met artikel 35 lid 2 van de Faillissementswet (Fw).

5.2.Voor het antwoord op de vraag of de Rabobank een pandrecht heeft is van doorslaggevend belang of de vorderingen van Akwaak op haar klanten voor of na haar faillietverklaring zijn ontstaan c.q. verkregen, oftewel of sprake is van bestaande of toekomstige vorderingen. In het eerste geval heeft de Rabobank een pandrecht en in het andere geval niet. De wet en parlementaire geschiedenis verschaffen geen criterium voor het bepalen van het moment van ontstaan van een vordering. Het antwoord op de vraag wanneer een vordering ontstaat is door de wetgever overgelaten aan het oordeel van de rechter.

Volgens de curator is sprake van toekomstige vorderingen, omdat na de faillietverklaring van Akwaak de zwemlessen, waarvoor de lesgelden de tegenprestatie vormden, nog gegeven dienden te worden. De curator verwijst naar het arrest

HR 30 januari 1987, NJ 1987/530 (WUH/Emmerig q.q.).

Daarin is beslist dat vorderingen betreffende aan de failliet verschuldigde huurtermijnen die op de dag van faillietverklaring nog niet zijn verschenen, als op dat moment toekomstige vorderingen dienen te worden beschouwd, omdat het ontstaan van dergelijke vorderingen, die niet geacht kunnen worden hun bestaan reeds te zijn aangevangen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst tot stand kwam, afhankelijk is van toekomstige, vooralsnog onzekere omstandigheden waaronder de daadwerkelijke verschaffing van het huurgenot waarvoor de betreffende termijn de tegenprestatie vormt.

5.4.Volgens de Rabobank ziet dit arrest specifiek op vorderingen die voortvloeien uit een huurovereenkomst en kan de beslissing van de Hoge Raad niet zomaar worden doorgetrokken naar andere duurovereenkomsten. In dit geval is de betaling voor de zwemlessen losgekoppeld en dus niet afhankelijk van de tegenprestatie (het verzorgen van zwemlessen). De klanten van Akwaak dienden immers het lesgeld bij vooruitbetaling te voldoen en er was geen restitutie van lesgeld mogelijk, aldus de Rabobank.

Of de rechtsregel uit het arrest WUH/Emmerig q.q. kan worden toegepast op de onderhavige vorderingen, zoals de curator stelt, hangt af van wat Akwaak met haar klanten is overeengekomen. Niet in geschil is dat de overeenkomsten tussen hen overeenkomsten van opdracht in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW) waren en dat de afspraken die tussen hen golden waren vervat in de algemene voorwaarden van Akwaak.

Akwaak had zich verbonden tot het verrichten van de activiteiten genoemd in artikel 2 van haar algemene voorwaarden tegen betaling van lesgeld door haar klanten. Wat betreft de betaling van het lesgeld was Akwaak met haar klanten overeengekomen dat dit bij vooruitbetaling diende plaats te vinden. De overeengekomen vooruitbetaling betreft het eerste argument van de Rabobank tegen toepassing van de betreffende rechtsregel.

Dat argument gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. In de zaak die ten grondslag lag aan het arrest WUH/Emmerig q.q. was immers ook overeengekomen dat de huurpenningen bij vooruitbetaling dienden te worden voldaan. Dat heeft desondanks tot het oordeel van de Hoge Raad geleid dat sprake was van toekomstige vorderingen. Welke overwegingen daarbij leidend zijn geweest, volgt niet eenduidig uit het arrest. Het vergelijk met het arrest gaat echter in zoverre op, dat in beide gevallen sprake is van vorderingen betreffende aan de failliet verschuldigde termijnen (in dit geval dan wel geen huur, maar contributie voor zwemlessen) die op de dag van faillietverklaring nog niet waren verschenen. De vorderingen van Akwaak verschenen volgens artikel 9 onder b van haar algemene voorwaarden en de op 24 juni 2020 verzonden pre-notificatie immers op

26 juni 2020, twee dagen na faillissement.

5.7.De vraag of het ontstaan van de vorderingen afhankelijk is van het geven van zwemlessen, zoals de curator stelt en de Rabobank betwist, beantwoordt de rechtbank bevestigend. Net als de huurvordering van de verhuurder zijn de vorderingen tot betaling van contributie van Akwaak afhankelijk van de daadwerkelijke zwemlessen waarvoor de contributie de tegenprestatie vormt. Op het moment dat de klant een overeenkomst met Akwaak aangaat is het onzeker of de tegenprestatie door Akwaak zal worden verricht. Zowel het handelen van Akwaak als het handelen van de klant kan daarop van invloed zijn. De curator noemt in dit verband het voorbeeld van afzwemmen. Onweersproken is gesteld dat als er wordt afgezwommen in juni, er in juli geen contributie hoeft te worden betaald.

Het argument van de Rabobank, dat Akwaak met haar klanten was overeengekomen dat er nooit restitutie mogelijk was, leidt niet tot een ander oordeel. Restitutie was in ieder geval mogelijk bij langdurige afwezigheid door ziekte, zo volgt uit artikel 5 onder b van de algemene voorwaarden van Akwaak. In geval van overmacht vond volgens artikel 14 onder c enkel van de lopende lesperiode geen restitutie van het lesgeld plaats. Voor de periode daarna was de mogelijkheid van restitutie niet uitgesloten.

Bovendien volgt uit artikel 5 onder a en 14 onder d dat klanten in bepaalde gevallen een inhaaltegoed konden opbouwen. Zij konden dan weliswaar geen aanspraak maken op restitutie, maar de zwemlessen waarvoor zij al contributie hadden betaald, konden worden ingehaald (met een maximum van vijf). Van volledige loskoppeling van betaling en tegenprestatie was dus geen sprake.

5.9.De conclusie luidt dat de onderhavige vorderingen volgens de rechtsregel uit het arrest WUH/Emmerig q.q. op datum faillissement als toekomstig dienden te worden beschouwd. De Rabobank heeft daarom geen pandrecht op het lesgeld dat na faillissement is betaald. De vorderingen van de curator zullen worden toegewezen. De wettelijke rente over het bedrag van € 50.143,94 zal worden toegewezen zoals gevorderd, nu niet in geschil is dat het verzuim van de Rabobank is ingetreden op 23 juli 2020.

5.10.Het verweer van de Rabobank, dat een afweging van de wederzijdse belangen ertoe dient te leiden dat de door de curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad wordt afgewezen, wordt verworpen. Ook aan haar verzoek om zekerheid op te leggen wordt voorbij gegaan. De Rabobank voert immers slechts aan dat er een restitutierisico bestaat als de vorderingen van de curator in hoger beroep alsnog worden afgewezen. Volgens vaste rechtspraak is dat onvoldoende aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of om zekerheid op te leggen (vgl. HR 17 juni 1994, NJ 1994/591). Bovendien staat allerminst vast dat het door de Rabobank geschetste risico zich zal voordoen. Door de curator is ter zitting immers onweersproken gesteld dat er nog werkzaamheden zullen worden verricht, waaronder werkzaamheden ter incasso van door klanten van Akwaak gestorneerde bedragen, die naar verwachting leiden tot baten voor de boedel.

5.11.De overige standpunten die partijen hebben ingenomen behoeven gelet op het voorgaande geen bespreking meer en aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

5.12.De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

– dagvaarding € 85,81

– griffierecht € 952,00

– salaris advocaat € 2.228,00 (2 punten × tarief € 1.114,00)

Totaal € 3.265,81.

5.13.De wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De beslissing

De rechtbank

6.1.verklaart voor recht dat de lesgelden die zijn geïncasseerd na datum faillissement, welke lesgelden betrekking hebben op de zwemlessen die ten laste van de boedel zijn verricht in juli 2020, niet onder het pandrecht van de Rabobank vallen,

6.2.veroordeelt de Rabobank om aan de curator te betalen een bedrag van € 50.143,94 (vijftig duizendéénhonderddrieënveertig euro en vierennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van € 50.143,94 met ingang van 23 juli 2020 tot de dag van volledige betaling,

6.3.veroordeelt de Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.265,81, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.4.veroordeelt de Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de Rabobank niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

6.5.verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

6.6.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.M. Miltenburg en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2022.n