ECLI:NL:RBOVE:2023:5302

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Almelo

zaaknummer / rolnummer: C/08/304166 / KG ZA 23-229

Vonnis in kort geding van 22 december 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaten mr. G.E. van den Beuken en mr. Z. Gulikers te ‘s-Gravenhage,

tegen

de stichting

R.K. WONINGSTICHTING ONS HUIS,

gevestigd te Enschede,

gedaagde,

advocaat mr. E.H. Leenders te Deventer.

Partijen zullen hierna [eiseres] en Ons Huis genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties

de conclusie van antwoord met producties

de mondelinge behandeling d.d. 11 december 2023, bij gelegenheid waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt

de pleitnota van [eiseres]

de pleitnota van Ons Huis.

1.2.Ten slotte is vonnis gevraagd. Het vonnis is bepaald op vandaag.

Waar gaat het over?

Ons Huis heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding ten behoeve van het ontwerp en de uitvoering van de renovatie van 73 woningen aan de Borneostraat e.o. in Enschede opgezet. [eiseres] en twee andere aanbieders, waaronder [bedrijf] B.V. ( [bedrijf] ), hebben daarop ingeschreven. De inschrijving van [eiseres] is als tweede geëindigd. De gemeente is voornemens de opdracht aan [bedrijf] te gunnen.

[eiseres] is het daar niet mee eens. Zij vordert in dit kort geding onder meer intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing omdat de inschrijving van [bedrijf] als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd wegens overschrijding van het opgegeven taakstellend budget. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de voorgenomen gunning aan [bedrijf] in stand kan blijven. Hij zal die beslissing hieronder verder toelichten.

De feiten

3.1.Ons Huis is medio 2023 een meervoudig onderhandse aanbesteding gestart voor de opdracht ‘Renovatie Borneostraat e.o. te Enschede’. De opdracht heeft betrekking op het doorontwikkelen, voorbereiden en uitvoeren van de renovatie van in totaal 73 woningen in Enschede.

3.2.In de Vraagspecificatie (hierna: de aanbestedingsleidraad) zijn de kaders, ambities en eisen opgesteld voor de aanbesteding. Hieruit blijkt dat de procedure verloopt in twee opvolgende fases: de bouwteamfase en de uitvoeringsfase. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding.

In paragraaf 1.1 van de aanbestedingsleidraad staat beschreven:

“Er is gekozen voor een grootschalige renovatie voor de woningen van het complex. Hierbij is een taakstellend budget bepaald.”

In paragraaf 2.1 van de aanbestedingsleidraad staat:

“Na selectie gaan we met de geselecteerde marktpartij (n.a.v. deze aanbesteding) een bouwteamovereenkomst aan om vervolgens het ontwerp proces te starten samen met de bewoners. Dit proces moet leiden tot definitieve keuzen en een evenwichtig pakket van maatregelen binnen het taakstellend budget.”

In hoofdstuk 5 ‘Programma van Eisen’, paragraaf 5.2 ‘Taakstellend budget’ van de aanbestedingsleidraad staat:

“Zoals in de inleiding aangegeven is er door Ons Huis een taakstellend budget afgegeven. Dit budget betreft de gehele stichtingskosten. Terug gerekend naar bouwkosten (inclusief staartkosten) is dit een bedrag van circa € 95.000,- exclusief BTW per woning. In het document inschrijfbiljet (bijlage A) is het exacte bedrag terug te vinden in het tabblad “inschrijfbiljet controle”.”

In paragraaf 6.1 van de aanbestedingsleidraad staat:

“In overweging nemende:

(…)

3. dat de opdrachtgever daartoe het project in een SO-fase wil aanbesteden om enerzijds de aannemer te selecteren en anderzijds het bouwbudget, zijnde de inschrijvingssom, marktconform vast te stellen;

(…)

7. dat de aannemer verklaart bereid en in staat te zijn een opdracht tot uitvoering van het werk bij ongewijzigde vraagspecificaties te aanvaarden en naar behoren uit te voeren binnen het vastgestelde bouwbudget, zijnde de inschrijvingssom; tevens verklaart hij als hoofdaannemer op te treden en zorg te dragen voor de coördinatie van derden tijdens de uitvoering;”

In paragraaf 7.1 van de aanbestedingsleidraad wordt het gunningscriterium verder uitgewerkt. Daarin valt te lezen dat de inschrijvingen onder meer worden beoordeeld op twee prijscriteria – de hoogte van de inschrijfprijs en de opbouw van de staartkosten.

In paragraaf 7.9 van de aanbestedingsleidraad staat onder meer:

“De aanbesteder kan pas tot gunning kan overgaan, indien de inschrijving, ofwel het resultaat van de hiervoor omschreven onderhandeling, lager of gelijk is aan het beschikbare budget.”

In het inschrijfbiljet dat als bijlage A bij de aanbestedingsleidraad is gevoegd wordt een totaal taakstellend budget van € 6.917.422,- genoemd. De concept bouwteamovereenkomst die als bijlage E bij de aanbestedingsleidraad is gevoegd vermeldt een totaal taakstellend budget van € 6.935.000,- exclusief btw.

In artikel 15 lid 4 van de concept bouwteamovereenkomst staat:

“De inschrijfsom op basis van de in artikel genoemde stukken bedraagt € ……..,- excl. btw en prijspeil ………..2023, gecalculeerd door de aannemer op basis van het PvE-matrix d.d. ..-..2023.

Het taakstellend budget bedraagt € 6.935.000 exclusief 21% btw, zijnde € 95.000,- per woning, wordt niet geïndexeerd en is vast tot aan de einde van de bouw.”

In artikel 4.1 van de concept bouwteamovereenkomst staat:

“4.1 Het bouwteam heeft als taak de voorbereiding van het project zodanig te doen verlopen dat dit resulteert in een voor de corporatie aanvaardbare technische omschrijving met bijbehorende tekeningen, hierna te noemen “het bestek”. Het bestek moet binnen het door de corporatie vastgestelde taakstellende budget kunnen worden gerealiseerd, waarbij minimaal moet worden voldaan aan de geldende wet- en regelgeving en de eisen van goed en deugdelijk werk. Daarnaast zijn partijen in overleg over aanvullende wensen van de corporatie en of deze binnen het taakstellend budget kunnen worden uitgevoerd, dan wel hiervoor aanvullend budget noodzakelijk is.”

3.4.Ons Huis heeft zeven aannemers uitgenodigd om hun visie op de aanpak van de renovatie te presenteren. Op basis van deze presentaties heeft Ons Huis drie aannemers uitgenodigd voor de aanbesteding.

3.5.Op 15 september 2023 is een nota van inlichtingen gepubliceerd. Er zijn geen vragen gesteld over het taakstellend budget.

3.6.Op 28 september 2023 heeft [eiseres] zich ingeschreven voor de aanbesteding. Daarnaast hebben ook [bedrijf] en NVT/ELK zich ingeschreven.

3.7.De enveloppen met daarin de inschrijvingen zijn op 28 september 2023 op het kantoor van Ons Huis geopend. Daarbij waren de inschrijvers aanwezig. Na het bekend worden van de inschrijvingen is verwarring ontstaan, omdat een medewerker van Ons Huis aanvankelijk meende dat de inschrijvingen van [bedrijf] en NVT/ELK ongeldig waren omdat daarin het taakstellend budget werd overschreden. Besloten werd om de voorlopige gunning op te schorten.

3.8.Bij brief van 3 oktober 2023 heeft Ons Huis aan [eiseres] medegedeeld dat de inschrijving van [bedrijf] is beoordeeld als die met de beste prijs-kwaliteitverhouding, dat [eiseres] is geëindigd op de tweede plaats en dat [eiseres] niet in aanmerking komt voor (voorlopige) gunning.

3.9.Bij brief van 9 oktober 2023 heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing.

3.10.Op 23 oktober 2023 heeft [eiseres] onderhavig kort geding ingeleid.

De vordering en de standpunten van partijen

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

( i) Ons Huis gebiedt om binnen zeven dagen na dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 3 oktober 2023 in te trekken;

ii) Ons Huis gebiedt de inschrijvingen die het taakstellend budget overschrijden, zijnde de inschrijvingen van [bedrijf] en NVT/ELK, als ongeldig terzijde te leggen;

iii) Ons Huis verbiedt de opdracht Renovatie Borneostraat te gunnen aan een ander dan aan [eiseres] ;

iv) voor zover Ons Huis de opdracht Renovatie Borneostraat nog wenst te gunnen, haar gebiedt een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarin de opdracht aan [eiseres] wordt gegund;

subsidiair

i. i) een zodanige voorziening treft als hem geraden voorkomt;

primair en subsidiair

i. i) Ons Huis veroordeelt in de kosten van deze procedure, zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis;

ii) Ons Huis veroordeelt in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 173,00 dan wel, in het geval van betekening € 263,00.

standpunt [eiseres]

4.2. legt – samengevat – aan haar vordering ten grondslag dat de voorlopige gunningsbeslissing van Ons Huis geen stand kan houden, omdat Ons Huis de inschrijving van [bedrijf] als ongeldig terzijde had moeten leggen. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat Ons Huis de opdracht niet kan gunnen aan een inschrijver die een inschrijfsom heeft aangeboden die hoger is dan het taakstellend budget. [bedrijf] heeft het taakstellend budget van € 6.935.000,00 met haar inschrijfsom van € 8.579.662,58 met ongeveer 1,75 miljoen heeft overschreden. Daarnaast heeft [bedrijf] een percentage voor de staartkosten aangeboden, dat in verhouding tot de opdracht abnormaal laag is. Daarmee heeft [bedrijf] geprobeerd de uitslag van de procedure te manipuleren. Het als ongeldig terzijdeleggen van de inschrijving van [bedrijf] heeft tot gevolg dat [eiseres] alsnog op de eerste plaats eindigt en de opdracht gegund dient te krijgen. Ons Huis heeft tot op de dag van vandaag geweigerd haar voorlopige gunningsbeslissing te herzien, reden waarom [eiseres] dit kort geding is gestart.

standpunt Ons Huis

Ons Huis voert verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.

De winnende inschrijving van [bedrijf] is niet te hoog. Ons Huis heeft niet op straffe van ongeldigheid voorgeschreven dat de inschrijfsom van inschrijvers lager of gelijk moest zijn aan het taakstellend budget.

De winnende inschrijving van [bedrijf] is ook niet te laag en hoeft ook niet te worden uitgesloten. Ook blijkt nergens uit dat de inschrijving van [bedrijf] manipulatief zou zijn.

De overwegingen van de voorzieningenrechter

spoedeisend belang

5.1.Het gaat hier om een aanbestedings-kort geding. [eiseres] is het niet eens met de voorlopige gunningsbeslissing van Ons Huis en legt deze daarom – binnen de gestelde termijn van 20 kalenderdagen – ter beoordeling voor aan de voorzieningenrechter. Het spoedeisend belang vloeit hier uit voort. [eiseres] is ontvankelijk in haar vorderingen.

5.2.Vast staat tussen partijen dat de onderhavige aanbestedingsprocedure verloopt in twee fases: de bouwteamfase en de uitvoeringsfase. [eiseres] heeft ingeschreven met een inschrijfsom die net onder het taakstellend budget ligt, [bedrijf] en NVT/ELK hebben ingeschreven met een inschrijfsom die hoger is dan het taakstellend budget. Verder staat vast dat Ons Huis heeft beslist dat [eiseres] niet voor (voorlopige) gunning in aanmerking komt, omdat zij, gelet op de behaalde score, op de tweede plaats is geëindigd. [bedrijf] heeft de hoogste score behaald en Ons Huis is voornemens de opdracht daarom aan haar te gunnen.

wat ligt ter beoordeling voor?

5.3.Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of op straffe van uitsluiting is voorgeschreven dat de inschrijfsom (in de bouwteamfase) lager of gelijk moet zijn aan het taakstellend budget en of [bedrijf] met een te laag percentage staartkosten heeft ingeschreven.

knock-outeis dat inschrijfsom lager of gelijk moet zijn aan het taakstellend budget?

Het aanbestedingsrecht kent, gezien wat het Europese Hof van Justitie in de zaak Succhi di Frutta (HvJ 29 april 2004, zaak C-496/99 PbEG 2004 C 118) en de Hoge Raad (HR 4 november 2005, LJN AU 2806) hebben overwogen en als uitgangspunt voorop hebben gesteld, twee centrale beginselen: het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrij-vers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen: voor alle mededingers moeten dezelfde voorwaarden gelden.

Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen interpreteren, en anderzijds de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Dat brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt.

5.5.Bij de uitleg van een eis in de aanbestedingsstukken komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de eis, bezien in samenhang met de voor de uitleg relevante bewoordingen in de overige aanbestedingsstukken.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de aanbestedingsstukken niet volgt dat de inschrijfsom lager of gelijk dient te zijn aan het taakstellend budget en evenmin dat het niet voldoen of kunnen voldoen aan deze eis automatisch leidt tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure. Uit de bepalingen in de aanbestedingsstukken waarnaar [eiseres] verwijst, kan dat niet worden afgeleid.

Nergens staat expliciet dat de inschrijfsom lager dan of gelijk moet zijn aan het taakstellend budget. Ook staat nergens dat het niet voldoen of kunnen voldoen aan deze eis automatisch leidt tot uitsluiting (knock-out)van de aanbestedingsprocedure. Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter duidelijk. Indien de stelling van [eiseres] zou moeten worden gevolgd dat de inschrijfsom lager dan of gelijk moet zijn aan het taakstellend budget, dan had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen dat dat in de aanbestedingsdocumenten uitdrukkelijk zou zijn genoemd, met de expliciete toevoeging ‘op straffe van uitsluiting’ dan wel ‘knock-outeis’.

5.7.Blijkbaar heeft er voor en tijdens de (eerste fase van de) aanbestedingsprocedure ook geen onduidelijkheid bestaan over de vraag of het inschrijven met een hogere som dan het taakstellend budget tot uitsluiting zou leiden. Daarover is tijdens de inlichtingenronde geen enkele vraag gesteld. Daarbij komt dat kennelijk zowel [bedrijf] als NVT/ELK de aanbestedingsstukken zo heeft begrepen dat de inschrijfsom hoger mocht zijn dan het taakstellend budget, gelet op de hoogte van hun inschrijfsom die, zoals niet in discussie is tussen partijen, hoger is dan het taakstellend budget.

5.8.Dat Ons Huis aanvankelijk zelf in verwarring verkeerde over het antwoord op de vraag of sprake was van een knock out-eis maakt het vorenstaande niet anders. Immers, het gaat erom wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mocht begrijpen. Dat tijdens de bijeenkomst op 28 september 2023 bij het tonen van de behaalde scores voor kwaliteitscriteria G2.c t/m G2.e. bij de lege invulvelden voor de aangeboden prijzen per woning (die op dat moment nog niet bekend waren) stond vermeld dat een overschrijding van het taakstellend budget een ‘knock out’ betekende, is ongelukkig, maar [eiseres] mocht en kon daaruit niet de conclusie trekken dat deze eis – in afwijking van de vooraf bepaalde aanbestedingstukken – zou zijn gaan gelden. Dat zou neerkomen op het tussentijds/achteraf wijzigen van de spelregels door de aanbestedende dienst en dat is in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

De voorzieningenrechter constateert dat Ons Huis in de aanbestedingsstukken met betrekking tot de term budget verschillende benamingen heeft gebruikt: taakstellend budget, bouwbudget en beschikbaar budget. Niet kan echter worden geoordeeld dat deze termen onduidelijk zijn. Behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers, waaronder [eiseres] , hadden moeten begrijpen dat aan elk van die termen een eigen betekenis toekomt, gelet op met name de fase van de aanbesteding waarin die termen aan bod komen en de wijze waarop de onderhavige aanbestedingsprocedure is ingestoken. Bij een twee fasen- aanbesteding als deze, werken opdrachtgever en -nemer al in een vroeg stadium gezamenlijk het ontwerp van het te realiseren project uit (in de bouwteamfase). Pas als de bouwteamfase is afgerond met een acceptabel ontwerp, waarbij hier een proefwoning van woningtype D dient te worden gerealiseerd, kan de aannemer een definitieve prijsaanbieding doen.

Die aanbieding moet marktconform zijn, waarna Ons Huis de aannemer zal contracteren voor de uitvoeringsfase mits is voldaan aan de voorwaarden, waaronder bijvoorbeeld het beschikbare budget (paragraaf 7.9 van de aanbestedingsleidraad). Het beschikbare budget betreft niet het taakstellend budget.

Het taakstellend budget is, zoals Ons Huis terecht stelt, immers mogelijk nog onderhevig aan wijziging in de bouwteamfase. Een uiteindelijke prijs voor de bouw (de renovatie) laat zich ook moeilijk bepalen op het moment dat de eisen van het ontwerp nog onvoldoende zijn uitgewerkt. De aanbestedingsstukken bieden ruimte om over de definitieve prijs nader te onderhandelen. Het uiteindelijke budget, het beschikbare budget, heeft betrekking op het gehele project, alle 73 woningen die moeten worden gerenoveerd met alle bijkomende kosten.

5.10.De conclusie is dat de aanbestedingsstukken, gelet op de bewoordingen daarvan en in onderlinge samenhang bezien, geen steun bieden voor een verschillende uitleg. Er is geen knock-outeis opgenomen in de aanbestedingsstukken inhoudende dat de inschrijfsom lager dan of gelijk moet zijn aan het taakstellend budget. Er is dan ook geen sprake van strijd met het transparantie- of gelijkheidsbeginsel.

te laag percentage staartkosten?

5.11.Dat de inschrijving van [bedrijf] te laag zou zijn, omdat zij heeft ingeschreven met een te laag percentage staartkosten waarmee zij zou hebben gepoogd de uitslag van de aanbesteding te manipuleren is – ook na gemotiveerde betwisting door Ons Huis – niet aannemelijk gemaakt door [eiseres] .

5.12.De (toegepaste systematiek van de) puntentelling en de daaruit voortvloeiende scores is (voor het overige) niet in discussie tussen partijen.

5.13.De voorzieningenrechter is gezien het vorenstaande van oordeel dat Ons Huis de (winnende) inschrijving van [bedrijf] niet terzijde hoeft te leggen. Er is geen sprake van een knock-outeis die inhoudt dat de inschrijfsom lager dan of gelijk moet zijn aan het taakstellend budget. Er mocht dus worden ingeschreven met een hogere inschrijfsom dan het taakstellend budget, zoals [bedrijf] (en ook NVT/ELK) heeft gedaan. Ons Huis heeft terecht geoordeeld dat [bedrijf] , die volgens Ons Huis de hoogste score heeft behaald, in aanmerking komt voor (voorlopige) gunning. De vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen.

5.14.
[eiseres] krijgt ongelijk. Dat betekent dat [eiseres] de proces- en nakosten van deze procedure dient te dragen. De proceskosten aan de zijde van Ons Huis worden begroot op:

– griffierecht € 676,00

– salaris advocaat 1.079,00

totaal € 1.735,00.

De kostenveroordelingen zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De beslissing

De voorzieningenrechter

6.1.wijst de vorderingen af,

6.2.veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Ons Huis tot op heden begroot op € 1.735,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

6.3.veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

6.4.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023.n