ECLI:NL:RBROT:2015:9802

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/488594 / KG ZA 15-1232

Vonnis in kort geding van 30 december 2015

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HR VIA CARE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. I.J. van den Berge,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALBRANDSWAARD,

zetelend te Poortugaal,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WERKVOORZIENINGSSCHAP AVELINGEN GROEP,

zetelend te Gorinchem,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

BAR-ORGANISATIE,

zetelend te Ridderkerk,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BARENDRECHT,

zetelend te Barendrecht,

5. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BINNENMAAS,

zetelend te Maasdam,

6. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BRIELLE,

zetelend te Brielle,

7. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE CROMSTRIJEN,

zetelend te Numansdorp,

8. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GIESSENLANDEN,

zetelend te Hoornaar,

9. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GOERREE-OVERFLAKKEE,

zetelend te Middelharnis

10. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE GORINCHEM,

zetelend te Gorinchem,

11. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HARDINXVELD-GIESSENDAM,

zetelend te Hardinxveld-Giessendam,

12. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE HELLEVOETSLUIS,

zetelend te Hellevoetsluis,

13. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE KORENDIJK,

zetelend te Piershil,

14. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LEERDAM,

zetelend te Leerdam,

15. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MOLENWAARD,

zetelend te Groot-Ammers,

16. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE OUD-BEIJERLAND,

zetelend te Oud-Beijerland,

17. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIDDERKERK,

zetelend te Ridderkerk,

18. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE STRIJEN,

zetelend te Strijen,

19. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ZEDERIK,

zetelend te Meerkerk,

20. de publiekrechtelijke rechtspersoon

SAMENWERKINGSVERBAND VASTGOEDINFORMATIE HEFFING EN WAARDEBEPALING,

zetelend te Klaaswaal,

21. de publiekrechtelijke rechtspersoon

REGIONALE SOCIALE DIENST EN KREDIETBANK ALBLASSERWAARD- VIJFHEERENLANDEN,

zetelend te Gorinchem,

22. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE NISSEWAARD,

zetelend te Spijkenisse,

23. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WESTVOORNE,

zetelend te Rockanje,

gedaagden,

advocaat mr. S. Brackmann.

Partijen zullen hierna HR en gedaagden genoemd worden.

1De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

–

de dagvaarding

–

de mondelinge behandeling

–

de pleitnota van HR

–

de pleitnota van gedaagden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2De feiten

2.1.

HR is een uitzendbureau.

2.2.

Gedaagden hebben op 22 juni 2015 een Europese openbare aanbesteding “Tijdelijke arbeidskrachten o.b.v. Uitzenden, Detacheren en Pay-rolling” (hierna: het beschrijvend document) gepubliceerd. De aanbesteding strekt tot voorziening in de behoefte van gedaagden aan tijdelijke arbeidskrachten. De opdracht bevat drie verschillende percelen:

perceel 1: uitzenden, voor personeel in de salarisschalen 1 tot en met 9 (indicatie omzet in 2014: € 2.500.000,-)

–

Perceel 2: detacheren, voor personeel in de salarisschalen 9 tot en met 12 (indicatie omzet in 2014: € 2.000.000,-)

–

perceel 3: pay-rolling, waarbij de opdrachtnemer voorziet in de administratieve verwerking van de inhuur (indicatie omzet in 2014 € 1.500.000,-).

De opdracht voorziet in het sluiten van een raamovereenkomst voor de voor de duur van drie jaar, met als (beoogde) ingangsdatum 1 november 2015 en met de optie om deze overeenkomst met één maal één jaar te verlengen.

2.3.

Het beschrijvend document stelt als geschiktheidseis ten aanzien van de percelen 1 en 2 onder meer:

“3.4.2 Technische en beroepsbekwaamheid: kerncompetenties

De kerncompetenties zijn:

Perceel 1 Uitzenden:

“1. Inschrijver dient in staat te zijn om uitzendkrachten in loonschaal 1 tot en met 9 te leveren voor het gehele werkgebied van de deelnemende gemeentelijke organisaties. Middels referenties dient Inschrijver aan te tonen dat hij op 75% (9 stuks) van onderstaande genoemde vakgebieden uitzendkrachten in de (gemeentelijke) salarisschalen 1 tot en met 9 ter beschikking heeft gesteld bij Nederlandse overheidsinstanties. Eén referentie mag meerdere vakgebieden bevatten.

Vakgebieden:

Toezicht en handhaving Financiën HRM

Veiligheid Sociaal Domein Communicatie

(Alg.) Juridische Zaken Facilitaire Zaken Onderwijs

Inkoop Groenvoorziening Ruimtelijke ordening”

[…]

Perceel 2 Detacheren:

“1. Inschrijver dient in staat te zijn om arbeidskrachten in loonschaal 9 tot en met 12 te Detacheren voor het gehele werkgebied van de deelnemende gemeentelijke organisaties. Middels referenties dient Inschrijver aan te tonen dat hij op 75% (12 stuks) van onderstaande genoemde vakgebieden arbeidskrachten in de (gemeentelijke) salarisschalen 9 tot en met 12 heeft gedetacheerd bij Nederlandse overheidsinstanties. Een referentie mag meerdere vakgebieden bevatten.

Vakgebieden:

Toezicht en handhaving Financiën HRM

Veiligheid Sociaal Domein Communicatie

(Alg.) Juridische Zaken Facilitaire Zaken Onderwijs

Inkoop Groenvoorziening Ruimtelijke ordening

Bouwkunde Cultuur Civiele Techniek

[…]

Bewijsstuk bij inschrijving: Inschrijver toont de gevraagde vakbekwaamheid aan door per kerncompetentie (één) referentie (s) te overleggen. De referentie dient gedurende de afgelopen drie jaren te zijn verricht/uitgevoerd (terug te rekenen vanaf sluitingsdatum van Inschrijving)

[…].”

2.4.

In de eerste Nota van Inlichtingen luiden de vragen 97 en 291 en het antwoord daarop:

vraag 97

“3.4.2, pagina 20

Interpreteert inschrijver hier correct dat het hier om 1 referentie kan gaan die alle 9 vakgebieden bestrijkt of dat het kan gaan om meerdere, maximaal 9, verschillende referenties met één of meerdere vakgebieden?”

antwoord

“Inschrijver mag met 1 referentie of met meerdere referenties aantonen dat hij uitzendkrachten ter werk heeft gesteld.”

vraag 291

“3.4.2 Technische en beroepsbekwaamheid: kerncompetenties

In paragraaf 3.4.2. van het Beschrijvend document heeft u bij de referentie eis voor perceel 1 en 2 een sub-eis opgenomen, dat de ervaring met leveren van uitzendkrachten respectievelijk het detacheren van functionarissen moet zijn opgedaan bij ‘Nederlandse overheidsinstanties’. Deze sub-eis betreft een niet-proportionele eis en is in strijd met voorschrift 3.5. F van de Gids Proportionaliteit, zijnde: ‘De aanbestedende dienst stelt voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties vast die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht’. Uit de tekst van de referentie eis blijkt dat deze is gebaseerd op het uitzenden en detacheren van personen voor de specifiek door u genoemde vakgebieden. Het gaat hier om vakgebieden die niet exclusief thuis horen of kenmerkend zijn voor

overheidsinstellingen, zodat de sub-eis niet kan gelden als ‘essentieel.’ Derhalve levert de sub-eis dat de ervaring moet zijn opgedaan bij een ‘Nederlandse overheidsinstelling’ een onnodig discriminatoir onderscheid op voor potentiële inschrijvers die de ervaring (mede) hebben opgedaan bij niet-overheidsinstellingen en op grond daarvan zouden zijn uitgesloten van deelname aan de aanbesteding.

Kunt u met het oog op het vorenstaande bevestigen dat de sub-eis ‘bij [een] Nederlandse overheidsinstantie’ komt te vervallen, zodat dat alle potentiële inschrijvers die ervaring hebben met de vereiste omvang van de detachering voor de genoemde vakgebieden zich kunnen kwalificeren voor de onderhavige opdracht?”

antwoord

“Nee, het gaat hier om een aanbesteding door overheidsinstanties. Waarbij wij stellen dat werken bij een overheidsinstanties belangrijke specifieke kenmerken heeft, en daarmee dient bij detacheren en uitzenden rekening te worden gehouden.”

2.5.

HR heeft bij e-mailbericht van 12 augustus 2015 de volgende drie klachten ingediend bij het klachtenloket van gedaagden:

“Hierbij wil ik u ter behandeling enkele klachten voorleggen aangaande de door de Gemeenten — regio ZHZ georganiseerde Europese aanbesteding ‘Tijdelijke arbeidskrachten o.b.v. Uitzenden, Detacheren en Pay-rolling’. Het betreft de inrichting van de kerncompetenties zoals opgenomen in paragraaf 3.4.2. van het beschrijvend document (zie bijlage). De klachten 1 en 3 zijn expliciet al als vraag aan de Aanbestedende dienst voorgelegd via de Nota van Inlichtingen, zie onder meer Q&A 291, 97, 137, 180, 252 en 325. Ter informatie is de NvI bij dit mailbericht gevoegd.

Klacht 1: eis ‘bij een Nederlandse overheidsinstelling’

Via de NvI (Q&A nr. 291) hebben wij de volgende vraag gesteld aan de Aanbestedende dienst:

[volgt de hiervoor aangehaalde tekst van vraag 291, toevoeging voorzieningenrechter]

In het beschrijvend document is bij paragraaf 3.4.2. opgenomen dat de kerncompetentie voor de percelen 1 en 2 ziet op ervaring die ‘bij een Nederlandse overheidsinstelling’ is opgedaan. Evenwel blijkt uit de voor deze percelen opgegeven vakgebieden dat dit allen functies betreffen die niet exclusief tot het domein van de overheid behoren. Dezelfde functies komen op grote schaal voor bij niet-overheidsinstellingen. Derhalve heeft de eis ‘bij een Nederlandse overheidsinstelling’ geen toegevoegde waarde en maakt deze uitsluitend een ongeoorloofd discriminatoir onderscheid tussen de potentiële inschrijvers. Daargelaten dat een dergelijke territoriale afbakening van een Nederlandse overheidsinstelling zich moeilijk verhoud met het feit dat het hier gaat om een openbare Europese aanbestedingsprocedure die ook open behoort te staan voor inschrijvers die zijn gevestigd in een andere Lidstaat dan Nederland. Het opwerpen van dergelijke drempels is in strijd met de Aanbestedingswet 2012 en onder meer de Europese richtlijn voor werken, leveringen en diensten (2004/18/EG).

De aanvullende eis ‘bij een Nederlandse overheidsinstelling’ dient geen redelijk doel en levert geen relevant onderscheid op ten aanzien van de kerncompetenties. Daargelaten dat de Aanbestedende dienst heeft nagelaten om in de aanbestedingsstukken en de NvI een deugdelijke motivering, dan wel een begrijpelijke motivering te geven waaruit volgt dat het zou gaan om een geoorloofd discriminatoir onderscheid tussen potentiële inschrijvers. Alles overziende is de betreffende eis dan ook disproportioneel en in het bijzonder in strijd met het voorschrift 3.5.F van de Gids Proportionaliteit. Met het oog op het vorenstaande verzoek ik u tot het laten vervallen van de toevoeging ‘bij een Nederlandse overheidsinstelling’.

Klacht 2: ondeugdelijk en ongemotiveerd onderscheid tussen ‘uitzenden’ en ‘detacheren’

In het beschrijvend document is bij paragraaf 3.4.2. opgenomen dat de kerncompetentie voor ‘uitzenden’ (perceel 1) is beperkt tot vakgebieden die worden verloond binnen de (gemeentelijke) salarisschalen 1 t/m 9 en de kerncompetentie ‘detacheren’ (perceel 2) is beperkt tot de vakgebieden die worden verloond binnen de (gemeentelijke) salarisschalen 9 t/m 12. Deze kerncompetenties zijn onnodig discriminatoir, nu een salarisschaal of een loonhoogte geen bepalende invloed heeft op de kennis en de kunde (c.q. bekwaamheid) die nodig is voor het uitzenden dan wel detacheren van personen, noch voor het uitzenden of detacheren van personen op een bepaald vakgebied. Het maken van een onderscheid naar salarisschaal kan in redelijkheid niet als een kerncompetentie gelden en een dergelijke kerncompetentie is disproportioneel, mede gelet op het feit dat geen motivering is

opgenomen ter zake het gemaakte onderscheid.

Met het oog op het vorenstaande verzoek ik u tot het laten vervallen van de loonschalen als (onderdeel van de) kerncompetentie en dat de verlangde ervaring van de inschrijver is gebaseerd op de kencompetenties ‘uitzenden’ en/of ‘detacheren’.

Klacht 3: eis ‘ervaring met 75% van de genoemde vakgebieden’

In het beschrijvend document is bij paragraaf 3.4.2. opgenomen dat de kerncompetentie voor de percelen 1 en 2 ziet op ervaring met 75% van de per perceel genoemde vakgebieden. Ten eerste is niet duidelijk welke functies nu precies worden bedoeld, aangezien de Aanbestedende dienst heeft volstaan met alleen de vermelding van het werkgebied waartoe de functies van de uit te zenden dan wel te detacheren flexibele arbeidskrachten behoren en geen melding heeft gemaakt van de functie waarop de kencompetentie ziet. Gelet op het vorenstaande is de betreffende eis niet transparant aangezien geen duidelijkheid is gegeven over de (precieze) functies waarmee ervaring moet zijn opgedaan en nu niet duidelijk is wat de Aanbestedende dienst ziet als een geldige referentie.

Ten tweede is de ervaringseis disproportioneel nu deze uitgaat van minimaal negen verschillende ervaringseisen (al dan niet verenigd in één of meerdere referenties) waaraan door een inschrijver moet zijn voldaan. Feitelijk gaat het in de gekozen opzet om een samenvoeging van verschillende opdrachten c.q. percelen tot één (deel)opdracht, zonder dat deze samenvoeging is gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Ook staat de huidige opzet van de ervaringseis op gespannen voet met het voorschrift 3.5 G van de Gids Proportionaliteit. Dit wordt voornamelijk gesterkt door het gegeven dat de Aanbestedende dienst in de NvI heeft opgenomen dat een inschrijver per vakgebied een referentie

mag overleggen (zie o.m. Q&A nrs. 97 en 325).

Beide vorenstaande gronden c.q. sub-klachten maken ieder voor zich de onderhavige aanbestedingsprocedure ongeldig. Graag verzoek ik u dan ook tot het laten vervallen van de kerncompetentie ‘ervaring met 75% van de genoemde vakgebieden’ en de referentie eis te baseren op de werkelijke essentiële kenmerken van de gewenste ervaring, zijnde ‘uitzenden’ en ‘detacheren’, om zo doende te voorkomen dat de aanbestedingsprocedure ongeldig moet worden verklaard.”

2.6.

Gedaagden hebben bij e-mailbericht van 18 augustus 2015 de klachten ongegrond verklaard.

2.7.

HR heeft niet ingeschreven op de aanbesteding.

2.8.

HR heeft op 20 augustus 2015 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA). De CvA heeft, nadat gedaagden in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren, alle drie de klachten gegrond verklaard in haar advies nummer 265. In dit advies staat onder meer:

“Klachtonderdeel 1

5.3.1.

In artikel 1.10 lid 1 jo. artikel 1.10 lid 2 sub c Aw 2012 is bepaald dat de inhoud van de door beklaagde gestelde geschiktheidseisen in een redelijke verhouding moet staan tot het voorwerp van de opdracht. In Voorschrift 3.5F Gids Proportionaliteit is bepaald dat voor het toetsen van technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid kerncompetenties moeten worden vastgesteld die overeenkomen met de gewenste ervaring op essentiële punten van de opdracht.

5.3.2.

In artikel 2.93 lid 3Aw 2012 is bepaald dat wanneer referenties worden gevraagd om aan te tonen dat de inschrijver voldoet aan een geschiktheidseis er niet gevraagd mag worden naar eerder verrichte opdrachten die gelet op de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de opdracht gelijk zijn, maar alleen naar eerder verrichte vergelijkbare opdrachten.

5.3.3.

Ten aanzien van de eis dat uitzendkrachten respectievelijk gedetacheerden ter beschikking zijn gesteld aan Nederlandse overheidsinstanties overweegt de Commissie dat deze eis in ieder geval de markt verengt. Dienaangaande vermeldt de Gids Proportionaliteit in het commentaar op Voorschrift 3.5F het volgende:

‘Teveel en te specifieke kerncompetenties definiëren én daarbij vragen naar referenties per kerncompetentie zou wel eens zoeken naar een schaap met vijf poten kunnen worden. Daardoor wordt de markt sterk verengd, hetgeen noch in het belang van aanbestedende diensten noch in het belang van potentiële inschrijvers is.’

5.3.4.

De Commissie overweegt daarbij dat tot de essentiële punten van de opdracht bij percelen 1 en 2 in de eerste plaats behoort het werven en selecteren van arbeidskrachten met een bepaalde ervaring. Die ervaring kan, zoals klager terecht stelt, ook blijken uit het werven en selecteren van arbeidskrachten met competenties op gebieden die vergelijkbaar zijn met de door beklaagde genoemde vakgebieden. Onder de door beklaagde genoemde vakgebieden bevinden zich inderdaad typische overheidstaken, maar door bij het omschrijven van de geëiste ervaring die taken te vermengen met niet specifieke overheidstaken is de eis van 75% naar het oordeel van de Commissie in dit geval niet meer proportioneel.

5.3.5.

Het eerste klachtonderdeel is derhalve gegrond.

5.4.

Klachtonderdeel 2

5.4.1.

De Commissie is van oordeel dat ook bij de beoordeling van dit klachtonderdeel de in 5.3.1 genoemde regels moeten worden toegepast.

5.4.2.

Beklaagde heeft onderscheid gemaakt tussen enerzijds uitzendkrachten in perceel 1 en gedetacheerden in perceel 2. Juridisch is dat verschil duidelijk, aangezien in het eerste geval sprake is van een uitzendovereenkomst tussen de opdrachtnemer en de arbeidskracht, terwijl een gedetacheerde een gewone arbeidsovereenkomst heeft of ZZP’er is. Uitzendkrachten zijn doorgaans werkzaam in lagere functies, terwijl gedetacheerden meestal hogere functies bekleden. De salarisschaal die beklaagde hanteert is daarbij wel indicatief, maar zeker niet doorslaggevend.

5.4.3.

De Commissie is van oordeel dat beklaagde er beter aan had gedaan niet de concrete salarisschalen te noemen, aangezien het juridische onderscheid tussen uitzendkrachten en gedetacheerden op zich reeds duidelijk genoeg is om te kunnen vragen naar ervaring met het bemiddelen van de beide soorten arbeidskrachten. Wanneer het voorkomt dat een arbeidskracht in schaal 8 gedetacheerd is, en een andere arbeidskracht in schaal 10 op uitzendbasis is bemiddeld, zal als gevolg van het noemen van de eis van de salarisschalen geen van beide personen gebruikt kunnen worden bij een referentie. Ook al zal dit niet vaak gebeuren, is de Commissie toch van oordeel dat beklaagde met het stellen van de eis van de salarisschalen in strijd heeft gehandeld met haar in 5.3.1 genoemde verplichting. Anders dan klager stelt, is er dus geen sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel, maar van schending van het proportionaliteitsbeginsel.

5.4.4.

Het tweede klachtonderdeel is derhalve gegrond.

5.5.

Klachtonderdeel 3

5.5.1.

Alvorens tot behandeling van dit klachtonderdeel over te gaan, overweegt de Commissie het volgende. Klager heeft zich in het onderdeel zijdelings op het standpunt gesteld dat de samenvoeging van meerdere opdrachten niet door beklaagde is gemotiveerd. Deze stelling is naar het oordeel van de Commissie onjuist. Beklaagde heeft in paragraaf 1.6.1 van het Beschrijvend Document (zie 1.3 hiervoor) immers gemotiveerd hoe zij is gekomen tot de door haar gekozen onderverdeling in drie percelen. De Commissie gaat dan ook voorbij aan de stelling van klager.

5.5.2.

Dat brengt de Commissie tot de kern van het klachtonderdeel, waarmee klager betoogt dat de (geschiktheids) eis betreffende ervaring met 75% van de per perceel genoemde vakgebieden niet transparant is. Bij de behandeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat op beklaagde de aanbestedingsrechtelijke verplichting rust om de eisen in de aanbestedingsstukken en de nota’s van inlichtingen zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren. De Commissie zal hierna onderzoeken of beklaagde aan deze verplichting heeft voldaan.

5.5.3.

Uit de antwoorden op de vragen 137 en 325 in de eerste Nota van Inlichtingen (zie 1.6.2 en 1.6.5 hiervoor) blijkt dat beklaagde per perceel twee kerncompetenties onderscheidt, aangeduid met 1 en 2.

5.5.4.

Ten aanzien van kerncompetentie 2, het kunnen waarborgen van de continuïteit, overweegt de Commissie dat deze eerder ziet op de financiële en economische draagkracht, dan op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Dat geldt te meer daar gevraagd wordt om één referentieopdracht met een jaarlijkse omzet van minimaal € 400.000. In ieder geval blijkt uit de bewoordingen van paragraaf 3.4.2 (zie 1.4 hiervoor) dat beklaagde verwacht dat met één referentie- opdracht deze tweede kerncompetentie wordt aangetoond.

5.5.5.

Mede gelet op Voorschrift 3.5G Gids Proportionaliteit, dat bepaalt dat per kerncompetentie maximaal één referentie gevraagd kan worden, kan hierdoor bij een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de indruk ontstaan dat hij — om te bewijzen dat hij ook over kerncompetentie 1 beschikt — één referentie-opdracht betreffende het aan één (gemeentelijke) opdrachtgever ter beschikking stellen van minimaal 9 (in perceel 1) respectievelijk minimaal 12 (in perceel 2) arbeidskrachten moet indienen. Die indruk wordt versterkt door het formulier van Bijlage E (zie 1.5 hiervoor) waar de inschrijver de indruk kan krijgen dat hij achter “competentie” kan volstaan met het invullen van “1” of ”2”.

5.5.6.

Aan de andere kant acht de Commissie het evenzeer goed denkbaar dat een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver, zeker gelet op het antwoord op vraag 97 (zie 1.6.1 hiervoor), heeft gedacht dat hij met referenties van diverse opdrachtgevers kan aantonen arbeidskrachten in de diverse genoemde vakgebieden te kunnen bemiddelen.

5.5.7.

Nu vaststaat dat de aanbestedingsstukken en de nota van inlichtingen objectief bezien voor meerderlei uitleg vatbaar zijn, is de Commissie van oordeel dat beklaagde niet heeft voldaan aan haar in 5.5.1 bedoelde verplichting.

5.5.8.

Het derde klachtonderdeel is derhalve gegrond.

5.5.9.

De Commissie overweegt ten overvloede dat de consequentie van het in 5.5.7 gegeven oordeel is dat zij niet meer kan toekomen aan de verdere behandeling van het klachtonderdeel voor zover daarin is betoogd dat de betreffende eis disproportioneel is.”

2.9.

Gedaagden hebben bij e-mailbericht van 30 oktober 2015 aan HR medegedeeld het advies van de CvA naast zich neer te leggen en de opdracht te zullen gunnen op donderdag 12 november 2015, tenzij er alsdan rechtsmiddelen tegen dit voornemen zijn aangewend.

3Het geschil

3.1.

HR vordert, samengevat, een verbod om de opdracht te gunnen en een gebod om de opdracht opnieuw aan te besteden onder vermelding van deugdelijke eisen en gunningscriteria, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

HR stelt daartoe, samengevat, het volgende.

3.2.

Gedaagden hebben het advies van de CvA ten onrechte naast zich neergelegd. Op gedaagden rust een verzwaarde motiveringsplicht wanneer zij een advies van de CvA niet opvolgen. Deze plicht is niet nageleefd.

3.3.

De vereiste kerncompetenties zijn ondeugdelijk:

1) De 75%-eis is disproportioneel en niet transparant. Gedaagden hebben 12, respectievelijk 15 vakgebieden in het beschrijvend document genoemd. De aan te leveren referentie-opdracht dient betrekking te hebben op 75% van deze vakgebieden. Welke functies gedaagden onder welk vakgebied verstaan, hebben zij niet toegelicht. Het is niet duidelijk met welke functies ervaring moet zijn opgedaan. De eis is in strijd met artikel 2.93 Aanbestedingswet 2012, dat bepaalt dat enkel ervaring mag worden verlangd met vergelijkbare opdrachten, niet met gelijke opdrachten. De eis is ook in strijd met artikel 3.5 G Gids Proportionaliteit, dat bepaalt dat de aanbestedende dienst maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie vraagt. In feite worden 9 dan wel 12 referentie-opdrachten vereist, nu ervaring is gevraagd met 9 dan wel 12 vakgebieden

2) De salarisschaal-eis is disproportioneel. Een salarisschaal van de uitgezonden dan wel gedetacheerde arbeidskracht is niet van bepalende invloed op de technische bekwaamheid die is opgedaan met de opdracht. Van een redelijke verhouding met het voorwerp van de opdracht en de inhoud van de geschiktheidseisen is geen sprake.

3) De Nederlandse overheidsinstanties-eis is disproportioneel en discriminatoir. HR heeft ervaring met het terbeschikkingstelling van personeel. Dat is voldoende. Het werken voor de overheid is niet een bijzonderheid die deze eis rechtvaardigt, teminder niet waar het hier gaat om taken als bijvoorbeeld inkoop en groenvoorziening. Dergelijke werkzaamheden zijn geenszins typische overheidstaken. Bovendien gaat het hier om een Europese aanbesteding. Door het stellen van de eis dat de ervaring betrekking moet hebben op de Nederlandse overheid (in plaats van: de overheid van een lidstaat), worden gegadigden uit andere lidstaten in feite uitgesloten.

4) De omzeteis is niet transparant. Het is niet duidelijk met hoeveel referentie-opdrachten kerncompetentie 1 mag worden aangetoond. In de eerste Nota van Inlichtingen is gevraagd of de eerste kerncompetenties aangetoond mag worden met meerdere referentie- opdrachten. Deze vraag is bevestigend beantwoord. Dit antwoord staat haaks op de tekst van bijlage E. In bijlage E wordt de indruk gewekt dat achter “competentie” volstaan kan worden met invullen van kerncompetentie “1” of “2” waardoor gedacht kan worden dat ook kerncompetentie 1 met maar één referentieopdracht mag worden aangetoond.

3.4.

Gedaagden voeren verweer.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4De beoordeling

4.1.

Ter zitting heeft HR erkend dat haar vordering slechts betrekking heeft op de percelen 1 en 2 en niet op perceel 3. In zoverre beperkt HR haar vordering. Het verweer van gedaagden dat de (oorspronkelijke) vordering van HR in het geheel niet toewijsbaar is omdat deze ook zag op het niet in geding zijnde perceel 3 miskent dat de rechter minder kan toewijzen dan is gevorderd.

4.2.

Voor zover gedaagden aanvoeren dat HR zich niet voldoende proactief heeft opgesteld als HR wel een klacht heeft ingediend maar over dat onderwerp niet eerst vragen heeft gesteld, faalt dit verweer. De Nota van Inlichtingen is bedoeld voor het wegnemen van eventuele onduidelijkheid. Als een aanbestedende dienst een eis stelt die op zich duidelijk is, maar waarmee een (potentiele) inschrijver het niet eens is, dan kan volstaan worden met indienen van een klacht. Niet valt in te zien op grond waarvan HR verplicht zou zijn om én vragen te stellen, én een klacht in te dienen, over een kwestie die zij duidelijk acht maar waarmee zij het niet eens is. Een zodanige plicht zou onnodig formalistisch en daarmee disproportioneel zijn.

4.3.

Gedaagden voeren verder aan dat HR geen belang heeft bij haar vordering. Volgens gedaagden blijkt uit de website van HR dat HR zich met name richt op het ter beschikking stellen van personeel in de zorgsector. Gedaagden nemen daarom aan dat HR niet voldoende arbeidskrachten ter beschikking heeft voor het soort werk dat het voorwerp vormt van de opdracht. Dit betoog faalt. Het ligt niet in de rede dat HR een kort gedingprocedure entameert terwijl zij van tevoren al weet dat wanneer zij deze procedure wint, dat haar toch niet zal baten. Het enkele raadplegen van de website van HR rechtvaardigt ook niet zonder meer de door gedaagden getrokken -maar door HR betwistte- conclusie dat HR niet voldoende arbeidskrachten tot haar beschikking heeft. Overigens is ook niet gesteld dat het bezwaarlijk is voor een uitzendbureau om (snel) arbeidskrachten te werven voor de hier in geding zijnde opdrachten.

4.4.

Volgens HR heeft een aanbestedende dienst een verzwaarde motiveringsplicht indien enig advies van de CvA niet wordt opgevolgd. De voorzieningenrechter onderschrijft dit niet. Geen rechtsregel noopt daartoe. De CvA geeft op basis van juridische argumenten een advies, dat niet bindend is, noch voor partijen, noch voor de rechter. Voor zover een partij zich beroept op een advies van de CvA is sprake van een beroep op de juridische argumenten in dat advies, welke argumenten op hun merites moeten worden beoordeeld. Een verzwaarde motiveringsplicht levert dit echter niet op. Dit heeft des te meer te gelden indien een geschil betrekking heeft op rechtsnormen als “transparantie” en “proportionaliteit.” Dit zijn open normen, die een bepaalde weging vergen en toegepast moeten worden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Een verschil in appreciatie van een dergelijke norm zal zich niet (altijd) eenvoudig laten motiveren.

4.5.

Voorts is gesteld dat aan de adviezen van de CvA vrije bewijskracht toekomt. De vraag of een advies van de CvA bewijskracht toekomt, is echter pas aan de orde als de CvA feiten zou vaststellen. Bewijskracht speelt geen rol bij de beoordeling van juridische argumenten. De weging van juridische argumenten is geen bewijskwestie, maar een kwestie van toepassing van het recht.

4.6.

De 75%-eis is naar voorlopig oordeel niet disproportioneel. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van gedaagden dat het werken voor de overheid een karakter heeft dat afwijkt van het werk in de private sector en dat, bijvoorbeeld, de functie van inkoper in het bedrijfsleven een andere deskundigheid en expertise vergt dan diezelfde functie bij de overheid (zoals ten aanzien van aanbestedingsrechtelijke aspecten). De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat dit verschil ook van invloed is op de vaardigheid die nodig is voor een uitzendbureau om dergelijk personeel te selecteren en in te zetten. Het verschil in personeel bij de overheid en in het bedrijfsleven komt voorts tot uitdrukking in het verschil in rechtspositie tussen ambtenaren en werknemers. De omstandigheid dat een wetsvoorstel voorligt om de rechtspositie van ambtenaren gelijk te stellen aan die van werknemers is op dit moment niet voldoende voor een ander oordeel.

4.7.

De stelling van HR inzake de onduidelijkheid van het verschil tussen vakgebieden en functies ziet op transparantie (doorzichtigheid) van de aanbestedingsprocedure. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze stelling is het volgende.

4.8.

Het beginsel van doorzichtigheid heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (HvJ, 29 april 2004, C-496/99 Succhi di Frutta).

4.9.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat voldoende duidelijk naar voren is gebracht dat ofwel met één referentieopdracht, ofwel met meerdere referentieopdrachten bij meerdere opdrachtgevers kan worden aangetoond dat aan deze geschiktheidseis wordt voldaan. Dit volgt genoegzaam uit het (onder de feiten aangehaalde) antwoord op vraag 97 in de eerste Nota van Inlichtingen. Overigens staat dit ook in het antwoord op vraag 325. Het beroep op de tekst van formulier E noopt niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter onderschrijft het standpunt van gedaagden dat de inhoud van dit formulier niet zelfstandig mag worden gelezen, maar dat dit dient te worden gelezen in samenhang met de tekst van het beschrijvend document alsmede met hetgeen in de Nota van Inlichtingen is verwoord, hetgeen voldoende duidelijk wordt geacht.

4.10.

Over de proportionaliteit van de 75%-eis wordt als volgt geoordeeld. Het beschrijvend document vereist dat de referentieopdracht (en) geen betrekking hoeft/hoeven te hebben op functies, maar slechts op vakgebieden. Dit komt op het volgende neer: als een arbeidskracht ter beschikking is gesteld voor bijvoorbeeld de afdeling juridische zaken, dan is niet vereist dat dit een juridisch geschoolde kracht was. Het mag bij wijze van spreken ook een secretaresse of portier zijn die op deze afdeling is ingezet. Hierdoor wordt de lat niet hoog gelegd maar juist laag, zodat deze eis proportioneel wordt geacht. In dit oordeel wordt voorts betrokken dat het, in absolute aantallen bezien, maar hoeft te gaan om 9 personen (perceel 1) respectievelijk 12 personen (perceel 2), die zijn ingezet in een periode van drie jaar. Aangezien het percentage niet op 100 maar op 75 is gesteld is geen sprake van een eis dat de eerdere ervaring gelijk moet zijn aan het voorwerp van de opdracht, maar van vergelijkbare ervaring. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband verder nog op dat het advies van de CvA geen motivering bevat waarom een en ander disproportioneel kan worden geacht.

4.11.

HR komt geen belang toe bij haar stelling dat ten onrechte de eis wordt gesteld dat de vereiste ervaring betrekking moet hebben op de Nederlandse overheid. HR stelt niet dat zij personeel pleegt in te zetten bij overheden uit andere lidstaten, zodat zij niet kan worden benadeeld met het stellen van deze eis.

4.12.

De klacht over de salarisschaal-eis faalt eveneens. Volgens gedaagden is het in de markt alleszins gebruikelijk om tijdelijk personeel in de salarisschalen 1 tot en met 9 in te zetten als uitzendkrachten (die een arbeidsovereenkomst aangaan met de uitlener) en om personeel in de salarisschalen 9 tot en met 12 in te zetten als gedetacheerden (die een arbeidsovereenkomst aangaan met de inlener). Salarisschaal 9 wordt daarbij volgens gedaagden in beide percelen genoemd omdat tijdelijk personeel in deze salarisschaal lastiger te vinden is; opneming in beide percelen vergroot volgens gedaagden de kans dat voldaan wordt aan de geschiktheidseis. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te twijfelen aan de juistheid dat deze geschiktheidseis overeenstemt met hetgeen in de markt gebruikelijk is, mede nu HR dit gebruik niet (gemotiveerd) betwist. Op zich is juist dat de kans bestaat dat wel eens een uitzendkracht is ingezet in een hogere schaal dan 9 of dat iemand is gedetacheerd in een lagere schaal dan 9. Vooralsnog is aannemelijk dat dit zelden voorkomt, zodat geen sprake is van een disproportionele eis, gelet op het gebruikelijke karakter van de door gedaagden gehanteerde indeling.

4.13.

HR heeft ter zitting de stelling ingenomen dat gedaagden hebben gehandeld in strijd met artikel 1.5 lid 1 onder a van de Aanbestedingswet 2012 door opdrachten samen te voegen zonder eerst onderzoek te verrichten naar de relevante markt. Het had op weg van HR gelegen om deze stelling eerder jegens gedaagden naar voren te brengen. Uit het Grossmann-arrest (HvJ EG, 12 februari 2004, zaak C-230/02) en de daarop gebaseerde nationale jurisprudentie volgt dat in het belang van een snelle en effectieve aanbestedingsprocedure, van een onderneming een proactieve houding mag worden verwacht. Als een (potentiële) inschrijver onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken dan wel in de aanbestedingsprocedure signaleert in een stadium waarin deze nog ongedaan kunnen worden gemaakt, dient hij daarin in dat stadium tegen op te komen. Van een (potentiële) inschrijver mag worden verwacht dat hij bezwaar maakt tegen de procedure of de daarin te hanteren criteria op een moment dat deze zo nodig nog kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure.

4.14.

Dit betekent dat de vorderingen worden afgewezen. HR zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van gedaagden. Deze kosten worden begroot op € 1.429,- , zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 613,- aan griffierecht.

Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HR niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak) een executoriale titel oplevert.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar, zij het slechts tot aan het moment van voldoening van deze kosten. De vordering kent deze beperking ten onrechte niet.

5De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt HR in de proceskosten van gedaagden, tot op heden begroot op

€ 1.429,- en vermeerderd met wettelijke rente vanaf 14 dagen nadat gedaagden HR hebben verzocht om betaling van de proceskosten tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2015.

12517/2009