ECLI:NL:RBROT:2016:4135

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team Handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/499896 / KG ZA 16-436

Vonnis in kort geding van 2 juni 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KONINKLIJKE POSTNL B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

eiseres,

advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.M. Dijkman-Uulders te Rotterdam.

Partijen zullen hierna PostNL en de Gemeente genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 22 april 2016;

de producties van PostNL;

de producties van de Gemeente;

de pleitnotities van mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen;

de pleitaantekeningen van mr. J. Dijkman-Uulders.

1.2.Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 19 mei 2016. Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

Op 30 november 2015 heeft de Gemeente – onder nummer 1-297-15 – de Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de opdracht “De beste postbezorger voor Rotterdam” (hierna: de opdracht).

De uitvoering van de opdracht zal middels een raamovereenkomst tussen partijen worden vastgelegd. De initiële duur van de raamovereenkomst bedraagt 2 jaar. De opdracht kan twee keer voor een periode van één jaar worden verlengd.

Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing.

Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

In het Beschrijvend Document voor de aanbesteding staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“……

5. Beoordeling inschrijvingen

De inschrijvingen worden allereerst getoetst aan formele en materiële eisen. Inschrijvingen die niet aan deze eisen voldoen worden terzijde gelegd en komen niet voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking.

Inschrijvers die een geldige en volledige inschrijving hebben ingediend worden door de Aanbestedende Dienst beoordeeld op basis van de in artikel 2.86 en 2.87 van de Aw opgenomen uitsluitingsgronden. Inschrijvers op wie geen van de uitsluitingsgronden van toepassing zijn worden vervolgens beoordeeld op basis van de geschiktheidseisen. Inschrijvingen van inschrijvers die op basis van de op de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen aan de formele eisen voldoen worden verder beoordeeld op basis van de gunningscriteria zoals opgenomen in paragraaf 5.6.

5.1.
Uitsluitingsgronden

Alle in artikel 2.86 Aw opgenomen uitsluitingsgronden en de in de Eigen Verklaring (Bijlage 2) aangekruiste facultatieve uitsluitingsgronden als opgenomen in artikel 2.87 Aw zijn van toepassing. Ten aanzien van de van toepassing zijnde uitsluitingsgrond “ernstige fout” dienen Inschrijvers er rekening mee te houden dat de Aanbestedende Dienst zich het recht voorbehoudt zowel tijdens deze aanbestedingsprocedure als tijdens de looptijd van de opdracht Inschrijver(s) te screenen indien er op grond van enig signaal dat de Aanbestedende Dienst bereikt, op welke wijze dan ook, een vermoeden rijst dat er sprake is van een ernstige fout. In Bijlage 1 is het begrip ernstige beroepsfout door de Aanbestedende Dienst nader ingevuld en is mede opgenomen onder welke voorwaarden deze uitsluitingsgrond wordt toegepast (proportionaliteitsbeginsel) en onder welke voorwaarden de Aanbestedende Dienst gerechtigd is een reeds tot stand gekomen Raamovereenkomst te wijzigen, op te schonen of te ontbinden.

Als bewijs dat een Inschrijver niet in één van de genoemde omstandigheden verkeert dient hij de Eigen Verklaring (Bijlage 2) in te vullen en te ondertekenen. Door ondertekening van deze verklaring verklaart inschrijver tevens dat in artikel 2.89 Aw opgenomen bewijsstukken op verzoek van de Aanbestedende Dienst binnen een termijn van 7 kalenderdagen zal overleggen. (…)

……

5.6
Gunning

5.6.1
Gunningscriterium

In deze aanbestedingsprocedure wordt als gunningscriterium dat van de economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd. Het is de Inschrijver niet toegestaan varianten voor te stellen.

Er wordt onderscheid gemaakt tussen kwalitatieve aspecten van de Inschrijving en financiële aspecten van de Inschrijving. De Aanbestedende Dienst hanteert de navolgende subgunningscriteria.

5.6.2
Minimumeisen en gunningscriterium

De selectie vindt plaats op basis van minimumeisen en het gunningscriterium EMVI (Economisch Meest Voordelige Inschrijving).

5.6.3
Minimumeisen

Een inschrijving die niet voldoet aan één of meer minimumeisen komt niet voor gunning in aanmerking. De inschrijving dient te voldoen aan de volgende minimumeisen:

A. Compleetheid van de inschrijving. De inschrijver dient minimaal de rood gemarkeerde vragen op het aanbestedingsplatform te beantwoorden.

Conformiteit van de inschrijving. De inschrijving dient in overeenstemming te zijn met alle in het Beschrijvend Document en de overige aanbestedingsdocumentatie vermelde eisen en voorwaarden. Door middel van het indienen van de inschrijving verklaart Inschrijver automatisch aan voornoemde eisen en voorwaarden te voldoen.

Er dient onvoorwaardelijk en ondubbelzinnig voldaan te worden aan de eisen zoals verwoord in bijlage 6 (Programma van Eisen).

De Inschrijver dient op elk van de genoemde kwalitatieve gunningscriteria minimaal het rapportcijfer twee (2) te behalen.

Gunningscriterium

……

De beoordeling van het subgunningscriterium kwaliteit vindt plaats op basis van de volgende 3 onderdelen (K-1 t/m K-3):

De beoordeling vindt plaats op basis van de volgende onderdelen:

Nr.

Subgunningscriteria Kwaliteit

Maximale Puntentoekenning

KG-1

Plan van aanpak

600

KG-3

Innovatie en overige dienstverlening

350

KG-3

Duurzaamheid

350

Totaal

1.300

De Inschrijver dient per subgunningscriterium een antwoord te geven op volgorde van het gevraagde in paragraaf 5.6.5 zonder verdere verwijzingen. De beoordeling vindt plaats op de wijze zoals omschreven in paragraaf 5.6.6.

5.6.5
Kwalitatieve aspecten van de Inschrijving

De Inschrijver dient de kwaliteit van zijn Inschrijving per (deel)aspect te beschrijven. De beoordeling van de kwalitatieve aspecten van de Inschrijvingen op het subgunningscriterium kwaliteit vindt plaats aan de hand van de navolgende (deel)aspecten.

KG-1 Plan van aanpak

(maximaal 5 A4, enkelzijdig, lettertype Arial 10)

……

KG-3 Innovatie en overige dienstverlening

(maximaal 2 A4-pagina, lettertype Arial 10)

……”

In Bijlage 1 bij het Beschrijvend Document staat een Toelichting ‘ernstige fout’.

In deze Bijlage staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“Onder “ernstige fout in de uitoefening van het beroep” zoals bedoeld in de Eigen Verklaring (Bijlage 2) en paragraaf 5.1. wordt verstaan:

(…)

8. maken van afspraken met andere ondernemingen of het begaan van feitelijke gedragingen die

ertoe strekken of ten gevolge hebben dat mededinging verhinderd, beperkt of vervalst wordt

of het anderszins handelen in strijd met mededingingsregelgeving;

……

10. het begaan van gedragingen in strijd met specifiek voor het beroep of bedrijf van een Inschrijver

relevante wet- en regelgeving, tuchtregels, toezichtsregels, gedragsregels of gedragscodes;

……

In aanvulling hierop acht de Aanbestedende Dienst een ernstige fout in de uitoefening van het beroep aanwezig indien er ernstig gevaar bestaat dat de op grond van deze aanbestedingsprocedure gesloten Overeenkomst door de Inschrijver mede zal worden gebruikt om (i) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of (ii) strafbare feiten te plegen. De Aanbestedende Dienst kan een ernstige fout in de uitoefening van het beroep in ieder geval, maar niet uitsluitend, aannemelijk maken:

……

5. door een (onherroepelijke) uitspraak of beschikking van een bevoegde autoriteit, waaronder

Begrepen een uitspraak of beschikking van een tuchtrechter;

……”

2.5.In de door de inschrijvers op deze opdracht in te vullen ‘Eigen verklaring’ dient de inschrijver op de opdracht onder respectievelijk 3.3 en 3.5 te verklaren dat:

zijn onderneming, of een bestuurder ervan in de vier jaar voorafgaand aan het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan en

dat zijn onderneming bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt.

Bij brief van 3 maart 2016 schrijft de Gemeente aan PostNL, voor zover hier relevant, het volgende:

“In de afgelopen periode zijn de inschrijvingen beoordeeld die de gemeente Rotterdam heeft ontvangen in het kader van de Europese openbare aanbestedingsprocedure “De beste postbezorger voor Rotterdam”, kenmerk 1-297-15, met publicatienummer (TED) 2015/S235-426512 van

30 november 2015.

Uw aanbieding van 26 februari 2016 is door ons nauwgezet beoordeeld. Op basis van deze beoordeling is de gemeente Rotterdam helaas genoodzaakt uw inschrijving als ongeldig aan te merken en deze terzijde te leggen. De gemeente Rotterdam is voornemens de opdracht te gunnen aan [bedrijf1]

De inschrijving van Koninklijke PostNL B.V. (“PostNL”) is om twee redenen als ongeldig aangemerkt.

Ten eerste zijn, naar het oordeel van de gemeente Rotterdam, twee van de toepasselijke facultatieve uitsluitingsgronden als opgenomen in artikel 2.87 van de Aanbestedingswet 2012 en aangevinkt in de Eigen Verklaring van toepassing. Het betreft de facultatieve uitsluitingsgrond als op genomen in de paragraaf 3.3. (“ernstige fout in de uitoefening van het beroep”) en paragraaf 3.5 (“valse verklaring”) van de Eigen Verklaring.

De gemeente Rotterdam is van mening dat er sprake is van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep door PostNL omdat het besluit van de ACM van 16 oktober 2015 tot het opleggen van een last onder dwangsom aan PostNL wegens overtreding van artikel 9 van de Postwet 2009 kwalificeert als “een (onherroepelijke) uitspraak of beschikking van een bevoegde autoriteit, waaronder begrepen een uitspraak of beschikking van een tuchtrechter, toezichthouder of geschillencommissie” als omschreven in bijlage 1 van het Beschrijvend Document.

Op 16 oktober 2015 heeft de Autoriteit Consument en Markt op grond van artikel 48, eerste lid, van de Postwet 2009 en artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht het besluit genomen tot het opleggen van een last onder dwangsom aan PostNL wegens overtreding van artikel 9 van de Postwet 2009. Deze overtreding is aan te merken als een “ernstige fout in de uitoefening van het beroep” omdat deze kwalificeert als “het begaan van een feitelijke gedraging die ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging verhinderd, beperkt of vervalst wordt” en tevens kwalificeert als “het begaan van een gedraging in strijd met specifiek voor het beroep of bedrijf van de inschrijver relevante wet- en regelgeving, toezichtregels, gedragsregels of gedragscodes” als toegelicht in

bijlage 1 bij het Beschrijvend Document.

Op grond van het voorgaande is de gemeente Rotterdam van mening dat PostNL een ernstige fout heeft begaan in de uitoefening van het beroep. Het op geen enkele wijze vermelden van dit feit in de ingediende Eigen Verklaring leidt ertoe dat er sprake is van een valse verklaring. Het onvermeld laten van de ernstige fout en het ontbreken van aanvullende informatie daaromtrent leidt er bovendien toe dat de gemeente Rotterdam de proportionaliteitstoets als opgenomen in paragraaf 5.1. en bijlage 1 van het Beschrijvend Document niet kan uitvoeren. De gemeente Rotterdam is echter van mening dat aan het uitvoeren van deze toets ook niet kan worden toegekomen omdat de inschrijving van PostNL reeds vanwege de valse verklaring ongeldig is.

Ten tweede heeft de gemeente Rotterdam geconstateerd dat de inschrijving van PostNL niet bestekconform is. In paragraaf 5.6.5 van het Beschrijvend Document is expliciet opgenomen hoeveel pagina’s de in te dienen Plannen van Aanpak c.q. de in te dienen beschrijving maximaal mochten omvatten. Voor wat betreft de criteria KG-1 (Plan van Aanpak) en KG-3 (Innovatie) en overige dienstverlening wordt niet aan deze eis voldaan. Het Plan van Aanpak inclusief de bijbehorende bijlage omvat 7 in plaats van het maximaal toegestane aantal van 5 pagina’s. De beschrijving van het criterium Innovatie en overige dienstverlening inclusief de bijbehorende bijlage omvat 4 in plaats van het maximaal toegestane aantal van 2 pagina’s. In hoofdstuk 5 in het Beschrijvend Document (inleiding) is expliciet opgenomen dat de inschrijvingen allereerst worden getoetst aan de formele en materiële eisen. Inschrijvingen die niet aan deze eisen voldoen worden terzijde gelegd en komen niet voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking. Het niet voldoen aan de eis van het maximaal aantal in te dienen pagina’s voor wat betreft KG-1 en KG-3 leidt derhalve tot ongeldigheid van de inschrijving van PostNL. Het bij de beoordeling buiten beschouwing laten van één of meerdere van pagina’s is niet mogelijk omdat geen eenvoudige precisering of het herstellen van een kennelijk materiële fout betreft.

……”

Bij besluit van 16 oktober 2015 heeft de ACM aan PostNL een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 9 van de Postwet 2009. ACM heeft – kort samengevat – geconcludeerd dat de werkwijze van PostNL niet leidt tot een geheel van transparante en kenbare speciale tarieven en voorwaarden. Dit acht ACM niet in overeenstemming met de transparantieverplichting, alsmede het kenbaarheidsvereiste, van artikel 9 van de Postwet 2009. PostNL heeft tegen dit besluit bezwaar/beroep ingesteld.

De desbetreffende procedure loopt nog.

Het geschil

3.1.PostNL vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de Gemeente gebiedt de voorlopige gunningsbeslissing d.d. 4 april 2016 in te trekken binnen 72 uur na het in deze te wijzen vonnis en PostNL als inschrijver toe te laten tot de onderhavige aanbestedingsprocedure en de inschrijving van PostNL bij de beoordeling te betrekken;

één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom aan PostNL ad € 1.000.000,= en

de Gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van

€ 131,=, zonder betekening en van € 199,= met betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Overschrijding maximaal aantal pagina’s

4.1.Tussen partijen staat vast dat het door PostNL ingediende KG-1 Plan van aanpak (hierna: KG-1), inclusief bijlagen, bestaat uit 7 pagina’s en de door PostNL ingediende KG-3 Innovatie en overige dienstverlening (hierna: KG-3), inclusief bijlage, 4 pagina’s bevat. Daarmee voldoet de inschrijving van PostNL niet aan de onder 5.6.5 van het Beschrijvend Document gestelde materiële eisen dat het plan van aanpak ten behoeve van KG-1 maximaal 5 pagina’s dient te bevatten en de beschrijving van innovatie en overige dienstverlening ten behoeve van KG-3 maximaal 2 pagina’s dient te bevatten.

PostNL stelt zich op het standpunt, hetgeen door de Gemeente wordt betwist, dat uitsluiting vanwege het overschrijden van het aantal pagina’s disproportioneel is.

In de visie van PostNL kan deze onvolkomenheid door de Gemeente eenvoudig worden hersteld door de bijlagen buiten beschouwing te laten, waardoor de concurrentiepositie van de andere inschrijvers niet benadeeld wordt.

De voorzieningenrechter overweegt dat het maximum aantal voorgeschreven pagina’s van KG-1 en KG-3 een materiële eis is waaraan een inschrijving moet voldoen. Ingevolge het Beschrijvend Document wordt een inschrijving, die niet voldoet aan de materiële (en formele) eisen ter zijde gelegd en komt niet voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking. Volgens vaste rechtspraak kan slechts in uitzonderlijke gevallen een dergelijke inschrijving alsnog voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking komen, namelijk indien een inschrijving een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10/SAG). Van een dergelijk uitzonderingsgeval is hier, anders dan PostNL meent, geen sprake. De bijlagen, waarnaar wordt verwezen, maken onderdeel uit van het plan van aanpak en de beschrijving van innovatie en overige dienstverlening. Het weglaten van de bijlagen betreft geen eenvoudige precisering of het recht zetten van een kennelijke materiële fout in voornoemde zin. Bovendien kan de door de Gemeente verkregen informatie uit de bijlagen van invloed zijn op de beoordeling van de subgunningscriteria KG-1 en KG-3.

Het is ook in strijd zijn met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie om

bij het niet voldoen aan helder geformuleerde eisen zoals hier, waar andere partijen hun inschrijving op aanpassen, ongeldigverklaring achterwege te laten. Het ongeldig verklaren van de inschrijving is reeds hierom niet disproportioneel. Dat het hier gaat om (sub)gunningscriteria en niet om een knock-out criterium doet aan het voorgaande niet af.

4.4.Het vorenstaande heeft als gevolg dat PostNL geen geldige inschrijving heeft gedaan, zodat de opdracht niet aan haar kon worden verleend. Dit leidt ertoe dat de vordering zal worden afgewezen.

Ernstige fout in de uitoefening van het beroep

PostNL heeft de voorzieningenrechter verzocht ook bij een afwijzing van de vordering op andere gronden een oordeel te geven over het antwoord op de vraag of de bij besluit d.d. 16 oktober 2015 door de ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom wegens overtreding van artikel 9 Postwet 2009 (hierna: Postwet) is aan te merken als een ernstige fout door PostNL in de uitoefening van haar beroep in de zin van artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder c Aw, dat luidt:

“De aanbestedende dienst kan een inschrijver of gegadigde uitsluiten van deelneming aan een overheidsopdracht of een aanbestedingsprocedure op de volgende grond:

c. de inschrijver of gegadigde heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan die door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt.”

4.6.De Gemeente beantwoordt voornoemde vraag bevestigend. Uit het besluit van de ACM volgt dat de overtreding kwalificeert als een mededingingsrechtelijke overtreding, die valt onder de kwalificatie die de Gemeente in Bijlage 1 bij Beschrijvend Document onder 8 en 10 voor een “ernstige fout in de uitoefening van het beroep” heeft gegeven (zie 2.4).

4.7.Naar het oordeel van PostNL is er geen sprake van een ernstige fout in de beroepsuitoefening als bedoeld in artikel 87 lid 1 sub c Aanbestedingswet, omdat van kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst zijdens PostNL geen sprake is. Het gaat hier immers om een inhoudelijk debat over de uitleg van artikel 9 Postwet 2009, dat op dit moment tussen partijen in rechte wordt gevoerd. Daarnaast geldt dat de Gemeente niet aan het proportionaliteitsvereiste heeft voldaan.

4.8.De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het enkele feit dat de ACM bij besluit een last onder dwangsom heeft opgelegd in dit geval nog niet met zich brengt dat sprake is van een ernstige fout in de beroepsuitoefening in voornoemde zin, omdat op dit moment nog niet kan worden vastgesteld dat PostNL zich opzettelijk onrechtmatig heeft gedragen door voor haar zakelijke klanten ook staffels, kortingen en voorwaarden te hanteren die niet in het Tarievenboekje 2015 staan. PostNL en ACM voeren op dit moment een serieus inhoudelijk debat bij de rechter over de uitleg en reikwijdte van artikel 9 Postwet. Niet uit te sluiten valt dat de door PostNL gegeven interpretatie van artikel 9 Postwet binnen dat debat als juist wordt beoordeeld. Ook de aanbestedingsstukken laten ruimte voor een interpretatie dat niet elke (nog niet onherroepelijke) uitspraak of beschikking van een autoriteit leidt tot de conclusie dat sprake is van een ernstige fout, nu in de derde alinea van bijlage I Toelichting “ernstige fout” (zie 2.4) onherroepelijk tussen haakjes is geplaatst.

4.9.Het voorgaande brengt mee dat – naar voorlopig oordeel – de bij besluit d.d. 16 oktober 2015 door de ACM aan PostNL opgelegde last onder dwangsom wegens over-treding van artikel 9 Postwet 2009 op dit moment niet is aan te merken als een ernstige fout van PostNL in de uitoefening van haar beroep in de zin van artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder c Aw. Nu het debat hierover nog in rechte wordt gevoerd kan thans evenmin worden vastgesteld of de uitsluiting van PostNL op grond van een ernstige fout in de uitoefening van het beroep de vereiste proportionaliteitstoets kan doorstaan.

4.10.PostNL zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:

– griffierecht € 619,00

– salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.435,00

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.wijst de vordering af;

5.2.veroordeelt PostNL in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00;

5.3.verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2016. 1862/676