ECLI:NL:RBROT:2016:6424

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

team handel

zaaknummer / rolnummer: C/10/501925 / KG ZA 16-544

Vonnis in kort geding van 14 juli 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOST FT B.V.,

gevestigd te Hengelo,

eiseres,

advocaten mr. S. Lautenbag en Th. Dankert te Leeuwarden,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO WARMTEPRODUCTIE UTRECHT B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding

de overgelegde producties

de mondelinge behandeling de dato 30 juni 2016

de pleitnota van HoSt

de pleitnota van Eneco.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Eneco is een speciale-sectorbedrijf in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Eneco is op 25 maart 2016 een aanbestedingsprocedure (onderhandelingsprocedure met bekendmaking) gestart voor het realiseren van een biomassa gestookte warmwaterketelinstallatie op de bestaande productielocatie Lage Weide in Utrecht, ten behoeve van stadsverwarming in Utrecht.

2.2.In paragraaf 3.4.2 van de “Selection Guidelines” (Selectieleidraad) stelt Eneco de volgende geschiktheidseisen aan gegadigden:

“3.4.2 Technical ability

3.4.2.1 Reference Projects

For the evaluation of the technical ability, the Candidate must provide reference projects in accordance with appendix 4, format reference projects.

Minimum requirements regarding the reference projects:

– Candidates should provide a minimum of 3 and a maximum of 5 reference projects;

– Reference projects must have been executed either in the EU, Norway or Switzerland;

– The reference projects should have been executed since 01-01-2010 and have a contract value of at least EUR 10.000.000,- not including VAT. The project should have been delivered in accordance with the conditions arranged at the time;

– The Candidate shall be an established and experienced contractor in the field of works of comparable size and scope and shall be experienced in the (detailed) engineering, procurement, construction and project management as required for the BWI Lage Weide. The Candidate should demonstrate, using the listed Reference Projects, that the Candidate has experience with all core competences listed below. The Candidate should list at least one reference project for each core competency in the format: Reference Projects. The Candidate may name the same reference project for the difference core competencies. It should be evident from the reference project for each core competency that the project in question satisfies the skills that arise from the core competency concerned:

– Core competency 1- engineering capacity; The Candidate has experience with (detailed) engineering of complete Biomass Energy Plants, including fuel handling, boiler, fuel gas treatment, heat and/or electricity supply based on grate fired boilers with fuel input >15 MW and <50 MW for clean biomass types and/or demolition wood.

– Core competency 2 – EPC experience; The Candidate has experience with execution of EPC contracts of Complete Biomass Plants or Waste to Energy plants.

– Core competency 3 – Boiler / grate supply; The Candidate has experience with engineering, procurement, construction and commissioning of grates and grate fired Water Tube Boilers with fuel input >15 MW and <50 for clean biomass types.

The Contracting Authority would like to point out that the required Reference Projects should be submitted immediately with the Application. The Contracting Authority is entitled to verify the references. The Contracting Authority assumes that the Candidate has notified the referees. If the Candidate has not demonstrated in the Application that the Candidate has the required experience with all the core competencies, the consequences will be that the Application is declared invalid and the Candidate will be excluded from taking part in the rest of the Tendering Procedure.”

[. …]”

HoSt heeft bij brief van 6 april 2016 via het klachtenmeldpunt van Eneco haar

bezwaren geuit over disproportionaliteit van de geschiktheidseis dat een gegadigde referentieprojecten moet hebben uitgevoerd met een waarde van minstens € 10.000.000,-.

2.4.Bij brief van 12 april 2016 heeft Eneco de klacht van HoSt ongegrond verklaard.

2.5.HoSt heeft bij brief van 15 april 2016 haar bezwaar herhaald dat de gestelde geschiktheidseis inzake de € 10.000.000,- disproportioneel is. Bij brief van 20 april 2016 heeft Eneco medegedeeld dat zij haar standpunt ongewijzigd laat.

2.6.HoSt heeft zich op 25 april 2016 bij Eneco aangemeld als gegadigde, met als referentieprojecten voor de geschiktheidseisen de projecten Rezekne, Valka, Sisak, Salapsis en Osijek.

2.7.Eneco heeft per brief van 4 mei 2016 aan HoSt medegedeeld dat de inschrijving van HoSt als ongeldig ter zijde wordt gelegd om de volgende redenen:

[…]

“We regret to inform you that Host was not able to meet the eligibility requirements for reference projects in paragraph 3.4.2 in the selection guidelines:

– Meeting at least all core competences:

– Core competence 2, EPC experience: Host cannot meet this minimum requirement.

– Core competence 3, Boiler / grate supply: Host cannot meet this minimum requirement.

– Reference projects Rezekne and Valka do not meet the minimum requirement “Contract value of at least

EUR 10.000.000, not including VAT”

– Reference projects should have been executed since 1-1-2010 and the reference projects Osijek,

Salapsis and Sisak have not been executed yet.”

2.8.HoSt heeft bij brief van 11 mei 2016 aan Eneco medegedeeld zich niet kunnen vinden in haar afwijzing en aan Eneco verzocht om tegemoet te komen aan de bezwaren van HoSt, bij gebreke waarvan een kort geding zal worden geëntameerd.

2.9.Eneco heeft bij brief van 18 mei 2016 aan HoSt geantwoord dat de inschrijving van HoSt naar de mening van Eneco terecht ongeldig is verklaard.

Het geschil

3.1.HoSt vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat:

Primair:

I. Eneco te bevelen om binnen twee dagen na het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de aanbesteding van de opdracht ‘EPC Contract for main installations for Project BWI Lage Weide’, waarvoor Eneco op 25 maart 2016 een aankondiging heeft verzonden, te staken en gestaakt te houden, dan wel voor zover Eneco reeds is overgegaan tot definitieve gunning, Eneco te bevelen dat zij die gunningen ongedaan dient te maken;

II. Eneco te gebieden, voor zover zij nog uitvoering wenst te geven aan de uitvoering

van de opdracht ‘EPC Contract for main installations for Project 8WI Lage Weide’, binnen

vier weken na het in dezen te wijzen vonnis, althans een binnen een in goede justitie te

bepalen termijn, een heraanbesteding te organiseren met daarbij uitsluitend minimumeisen gesteld die ex art. 1.10 lid 1 Aanbestedingswet 2012 in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht, een en ander met inachtneming van de grenzen zoals verwoord in het lichaam van de dagvaarding, althans met inachtneming van de in

goede justitie te bepalen grenzen aan die minimumeisen;

Subsidiair:

III. elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede

justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van HoSt;

Primair, subsidiair en meer subsidiair:

IV. zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,-,

dan wel een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor elke overtreding van een

door de voorzieningenrechter opgelegd gebod en/of verbod, te vermeerderen met

een bedrag ad € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding

voortduurt;

V. Eneco te veroordelen in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een vergoeding van de na de uitspraak vallende kosten (de nakosten) van € 131,- aan salaris advocaat zonder betekening van dit vonnis en € 199,- in geval van betekening van dit

vonnis, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van

veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling.

HoSt stelt daartoe het volgende.

3.2.Ten onrechte heeft Eneco gesteld dat een aantal door HoSt aangeleverde referentieprojecten niet voldoet aan de eis “The reference projects should have been executed since 01-07-2010.” Deze geschiktheidseis ziet op ervaring met engineering (ontwerpen). Engineering moet uit de aard der zaak afgerond zijn alvorens met de daadwerkelijke realisatie van een project kan worden aangevangen. De engineering van de door HoSt opgegeven projecten is wél inmiddels afgerond, zodat aan de (strekking van de) geschiktheidseis voldaan wordt. HoSt behoefde als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde niet te begrijpen dat Eneco bedoelde dat het bouwwerk zelf was gerealiseerd. Een dergelijke eis zou disproportioneel zijn, omdat de vereiste ervaring betrekking moet hebben op engineering en niet op het voltooien van de bouw.

3.3.Ten onrechte stelt Eneco de geschiktheidseis dat de op te geven referentieprojecten een minimale contractwaarde van € 10.000.000,- hebben. Deze eis is disproportioneel en daarmee in strijd met artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012. Volgens vaste rechtspraak (vgl. gerechtshof Arnhem 1 februari 2007 ECLI:NL:GHARN:2007:BB0247) is een ervaringseis disproportioneel indien deze wat omvang betreft meer dan 60% bedraagt van de uitgevoerde diensten. Volgens eigen berekening van HoSt kan de boiler unit inclusief Engineering (ontwerp), Procurement (inkoop materiaal) en Construction (bouw) worden gerealiseerd voor circa € 8.700.000,-, welk bedrag volgens eigen ervaring van HoSt een foutmarge kan bevatten van niet meer dan 15%, zodat het werk uiteindelijk afgerond maximaal € 10.000.000,- zal kosten. De geschiktheidseis van Eneco komt daarmee uit op 100% in plaats van het geoorloofde maximum van 60%. Volgens Eneco zal het werk feitelijk veel duurder uitvallen dan € 10.000.000,-, maar Eneco weigert met een beroep op vertrouwelijkheid haar standpunt nader te onderbouwen en dit is dus voor HoSt niet controleerbaar. Eneco heeft een verzwaarde motiveringsplicht en dient haar standpunt alsnog tijdig duidelijk te onderbouwen.

3.4.Eneco voert verweer.

3.5.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.Het spoedeisend belang volgt uit de aard der zaak.

4.2.Het bezwaar van Eneco tegen laattijdige overlegging van producties door HoSt behoeft geen bespreking, nu, zoals hierna zal blijken, de vordering van HoSt toch zal worden afgewezen.

4.3.Op 18 april 2016 diende de Aanbestedingswet 2012 aangepast te zijn aan de diverse nieuwe Europese Aanbestedingsrichtlijnen. In de onderhavige zaak is het recht van toepassing zoals dat geldt tot 18 april 2016, nu de relevante feiten zich voor deze datum hebben voorgedaan.

Volgens Eneco heeft HoSt niet geklaagd bij Eneco, en zich derhalve niet voldoende proactief opgesteld, over de geschiktheidseis “The reference projects should have been executed since 01-01-2010” (ervaring met engineering), welke geschiktheidseis mede ten grondslag ligt aan de weigering van Eneco om HoSt toe te staan om in te schrijven. De voorzieningenrechter onderschrijft dit verweer. Nergens blijkt uit dat HoSt tijdig voorafgaand aan haar aanmelding als gegadigde, heeft geklaagd over deze geschiktheidseis. Van gegadigden of inschrijvers mag een proactieve houding worden verwacht door tijdig voorafgaand aan de gunningsbeslissing een – kenbaar – onwelgevallige bepaling uit het de aanbestedingsstukken aan de kaart te stellen, zodat de aanbestedende dienst/ het speciale-sectorbedrijf nog de mogelijkheid heeft om, zo daartoe aanleiding bestaat, zijn werkwijze aan te passen. De plicht voor een inschrijver om zich proactief op te stellen kan (indirect) worden afgeleid uit HvJ EU 12 februari 2004 C-230/02 (Grossmann) en vloeit voorts voort uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid, die mede de plicht omvatten om de andere partij op de hoogte te stellen van kenbare onregelmatigheden in de te volgen procedure, dit ter voorkoming van onnodige kosten en/ of tijdverlies.

HoSt heeft zich wat deze geschiktheidseis betreft onvoldoende proactief opgesteld en heeft derhalve haar recht verwerkt om hierover in rechte op te komen.

4.5.Indien echter zou mogen worden aangenomen dat HoSt over deze geschiktheidseis wél heeft geklaagd (en dat dit tijdig was), dan kan haar dat niet baten. Alsdan heeft Eneco terecht aan HoSt tegengeworpen dat de referentieprojecten van HoSt niet voldoen aan deze geschiktheidseis. De voorzieningenrechter acht de tekst van deze geschiktheidseis op zich duidelijk. Daar staat in dat het hele werk moet zijn afgerond en niet alleen de engineering. Als redelijk oplettend en redelijk geïnformeerd gegadigde had HoSt zulks kunnen en moeten begrijpen. Eneco heeft ter zitting aangevoerd dat (eerst) als het bouwwerk daadwerkelijk is gerealiseerd, goed kan worden beoordeeld of de engineering van dit bouwwerk deugdelijk is geweest. De voorzieningenrechter acht dit een begrijpelijke en alleszins verdedigbare verklaring. Van een disproportionele geschiktheidseis is derhalve geen sprake.

4.6.Uit het voorgaande volgt dat HoSt terecht is uitgesloten. De vorderingen van HoSt dienen reeds daarom afgewezen te worden.

4.7.Het debat van partijen heeft zich overigens in overwegende mate geconcentreerd op een andere kwestie, namelijk of het (ook) disproportioneel is dat het referentieproject minstens € 10.000.000,- moet hebben gekost. Blijkens haar stellingname was dit hét grote pijnpunt voor HoSt. Hierover wordt als volgt overwogen.

4.8.Volgens Eneco heeft HoSt zich niet voldoende proactief heeft opgesteld. Eneco stelt dat HoSt pas op 6 april 2016 voor het eerst geklaagd heeft over de geschiktheidseis dat de referentieopdracht een waarde moet hebben van minstens € 10.000.000,-. Volgens Eneco had HoSt hieromtrent op een eerder moment al vragen moeten stellen en Eneco voert ook aan dat HoSt de “klachten niet heeft omgezet in een formeel bezwaar voor de datum voor indiening van de aanmelding.”

4.9.De klacht van HoSt dateert van 6 april 2016. Deze klacht is vervolgens herhaald op 15 april 2016. De aanmelding van HoSt als gegadigde dateert (pas) van 25 april 2015. Aldus heeft HoSt zich met betrekking tot het aspect van de waarde van de referentie-opdracht (wel) voldoende proactief opgesteld. In de optiek van Eneco moeten er kennelijk eerst vragen worden gesteld, dan moet er volgens Eneco worden geklaagd en vervolgens moeten volgens Eneco de klachten ook nog in een “formeel bezwaar” worden omgezet. Dit is omslachtig en onnodig formalistisch en doet daarmee afbreuk aan het recht op een doeltreffende rechtsbescherming in aanbestedingszaken. Het verweer van Eneco faalt.

4.10.Ingevolge art. 3.63 jo. art. 2.90 lid 2 sub b van de Aanbestedingswet 2012 kan een speciale-sectorbedrijf geschiktheidseisen stellen onder meer ten aanzien van de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van een gegadigde. Ingevolge artikel 1.10 lid 1 van deze wet dienen deze eisen in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

Het uiteindelijke standpunt van HoSt ter zitting was dat volgens haar eigen ervaring, dan wel volgens de door haar geraadpleegde onafhankelijke deskundigen, het uit te voeren werk niet meer kan kosten dan een bedrag tussen de circa € 9.400.000,- en

€ 14.000.000,-. Uitgaande van een maximum van 60% zoals verwoord in relevante jurisprudentie en in de Gids Proportionaliteit als maximale waarde van de referentieopdracht (welke gids geldt voor aanbestedende diensten maar volgens HoSt ook normerende werking heeft richting speciale-sectorbedrijven) zou dan, in de optiek van HoSt, de referentieopdracht niet minstens € 10.000.000,- moeten kosten maar slechts 60% van een bedrag ergens tussen € 9.400.000,- en € 14.000.000,-. In dat geval stelt HoSt wel te voldoen aan deze geschiktheidseis.

Eneco betwist de stelling van HoSt. Volgens Eneco gaat het onderhavige werk omstreeks € 24.000.000,- kosten. Eneco heeft een rapport (kostenraming) overgelegd van het bedrijf Tebodin, daterend van 16 oktober 2015, waarin dit bedrag wordt genoemd. Dit rapport en de door Eneco ter zitting gegeven toelichting vormen een voldoende gemotiveerd verweer van de stelling dat het werk slechts een bedrag tussen de € 9.400.000,- en

€ 14.000.000,- zal kosten. Ter zitting heeft Eneco vele onderdelen opgesomd die Eneco/ Tebodin wel heeft verdisconteerd in de kostenraming maar HoSt niet, zoals bijvoorbeeld:

– HoSt neemt aan dat er maar één kraan nodig is terwijl er twee nodig zijn,

– deze kranen hebben geen reikwijdte van 19 meter maar van 24 meter, en zijn dus duurder dan HoSt veronderstelt,

– HoSt wil een verticale vlampijpketel aanbieden terwijl Eneco een waterpijpketel eist,

– HoSt gaat ten onrechte niet uit van een ketel met gescheiden watercycli (geen stadsverwarmingswater door de ketel maar eigen ketelvoeding water) zodat ook een shell and tube warmtewisselaar, waterbehandelaar, waterbehandeling, drukhoudsysteem etc. noodzakelijk is.

Dit is slechts een deel van de opsomming die Eneco verschaft van hetgeen volgens Eneco wel in het werk is inbegrepen maar niet in de kostenraming van HoSt is meegenomen.

De voorzieningenrechter is niet in staat om het geldelijk belang te bepalen van deze opsomming, noch of er onderdelen ten onrechte worden opgesomd. Zonder nader onderzoek, waarvoor een kort gedingprocedure zich niet leent, dient er echter, gelet op dit gemotiveerde verweer van Eneco, voorshands van te worden uitgegaan dat het werk wezenlijk duurder uitvalt dan HoSt aanneemt. In dit oordeel wordt mede betrokken dat de twee deskundigenrapporten waarop HoSt zich beroept niet de waarde kan worden toegekend die HoSt voorstaat. Deze twee rapporten dateren van slechts kort voor de zitting en zijn van een relatief geringe tot zeer geringe omvang. Een en ander wijst er nog niet op dat deze rapporten tot stand zijn gekomen met de inzet van de tijd en menskracht die nodig zijn om tot een behoorlijke kostenraming te komen. En daar staat dan nog tegenover dat de kostenraming van Tebodin, naar Eneco ter zitting heeft verklaard, tot stand is gekomen door raadpleging van diverse marktpartijen door Tebodin. Dat wijst erop dat aan dat rapport wél een grondig onderzoek vooraf is gegaan. Bovendien heeft Eneco ter zitting verklaard dat Tebodin na kennisname van het standpunt van HoSt persisteert in haar standpunt. Voorts is van belang dat de kostenraming van HoSt slechts een globale raming is, die is opgesteld zonder kennisneming van de specifieke eisen en voorwaarden van het onderhavige werk. Van deze specifieke eisen en voorwaarden kan pas kennis worden genomen als mag worden ingeschreven, hetgeen HoSt nu juist niet mag. HoSt kon overigens ter zitting zelf al erkennen dat het werk wellicht een paar miljoen euro duurder zou uitvallen dan zijzelf in eerste instantie had geraamd, voordat zij kennis had genomen van het rapport van Tebodin, welk rapport Eneco pas net voor de zitting had overgelegd (zij het dat HoSt er van uitgaat dat in dat geval het geëiste bedrag van € 10.000.000,- nog steeds te hoog is). De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk gemaakt dat het geëiste minimumbedrag van

€ 10.000.000,- disproportioneel hoog is in relatie tot de waarde van de opdracht.

4.13.HoSt zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Eneco. Deze kosten worden begroot op € 1.435,-, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven) en € 619,- aan griffierecht, te vermeerderen met de gevorderde nakosten en wettelijke rente.

Wettelijke rente is toewijsbaar over de proceskosten, zij het slechts tot aan het moment der algehele voldoening van de proceskosten. Ten onrechte kent de vordering van Eneco deze beperking niet.

Wettelijke rente is niet toewijsbaar over de nakosten, omdat niet van tevoren geheel valt te bepalen wanneer deze nakosten gemaakt zullen worden. Dan kan ook niet worden beoordeeld wanneer over de nakosten het – voor het recht op wettelijke rente vereiste – verzuim zal intreden.

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.wijst het gevorderde af;

5.2.veroordeelt HoSt in de proceskosten van Eneco, tot op heden begroot op € 1.435,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en eveneens vermeerderd met € 131,- aan salaris advocaat, en vermeerderd, onder de voorwaarde dat HoSt niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.3.verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2016.

676/2517