ECLI:NL:RBROT:2019:10418

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/5674, ROT 19/5675, ROT 19/5864 en ROT 19/5865

uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 december 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in hoofdzaak in de zaken tussen

Duinzigt Wonen B.V., te Den Haag, verzoekster tevens eiseres (hierna: verzoekster),

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster.

Procesverloop

Bij besluit van 7 juni 2019 (het primaire dwangsombesluit) heeft de ACM verzoekster wegens overtreding van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) gelast:

geen kosten in rekening te brengen aan de consument-huurder die door verzoekster worden gemaakt in het kader van de uitvoering van bemiddelingsovereenkomsten in het geval van tweezijdige bemiddeling;

te zorgen dat alle communicatie aan de consument-huurder, zoals de website www.duinzigt.nl, de algemene voorwaarden en formulieren, in lijn is met de aangepaste handelspraktijk, zodat de consument-huurder op basis van deze informatie kan zien dat er geen verboden bemiddelingskosten in rekening worden gebracht.

Verzoekster dient binnen zes weken na dagtekening van het primaire dwangsombesluit aan de last te voldoen. Zolang zij daar niet aan voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 5.000 per week of gedeelte van de week dat zij in gebreke blijft, dit tot een maximum van

€ 250.000.

Bij besluit van 21 juni 2019 (het primaire publicatiebesluit) heeft verweerder besloten een geschoonde versie van het primaire dwangsombesluit openbaar te maken.

Bij uitspraak van 25 juli 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:6011) heeft de voorzieningenrechter het primaire dwangsombesluit geschorst met ingang van 5 juli 2019 tot zes weken nadat op het bezwaar daartegen is beslist en heeft hij het primaire publicatiebesluit eveneens geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar daartegen is beslist.

Bij besluit van 4 oktober 2019 (het bestreden besluit 1) heeft de ACM het bezwaar tegen het primaire dwangsombesluit ongegrond verklaard.

Bij besluit van 23 oktober 2019 (het bestreden besluit 2) heeft de ACM het bezwaar tegen het primaire publicatiebesluit ongegrond verklaard en heeft de ACM tevens besloten een geschoonde versie van het bestreden besluit 1 openbaar te maken.

Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen de bestreden besluiten 1 en 2. Voorts heeft zij de voorzieningenrechter verzocht opnieuw een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 29 november 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M.M. van de Hel en

mr. M. Lanters. Voorts zijn namens verzoekster verschenen [Naam] en [Naam].

De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.S. Post, mr. C. Vermeulen,

mr. S.H. Verrips en mr. E.B.M. Kuijpers.

Ter zitting is het onderzoek geschorst, teneinde de ACM in de gelegenheid te stellen nadere stukken in te dienen met betrekking tot de selectie van verhuurmakelaars ten behoeve van het handhavingstraject. Nadat de ACM bij brief van 4 december 2019 nadere stukken heeft ingediend, heeft verzoekster bij brief van 10 december 2019 gereageerd.

Beide partijen hebben de voorzieningenrechter bericht geen behoefte te hebben aan een nadere zitting (indien geen nadere stukken worden opgevraagd). De voorzieningenrechter heeft het onderzoek vervolgens gesloten.

Overwegingen

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM

1. Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij de uitspraak.

2. Op grond van artikel 7:417, vierde lid, in verbinding met artikel 7:427 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is het verboden om loon in rekening te brengen bij de consument-huurder in het geval waarin een verhuurmakelaar of bemiddelingsbureau zowel optreedt namens de verhuurder als de consument-huurder van woonruimte. De Hoge Raad heeft in een prejudiciële beslissing van 16 oktober 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3099) geoordeeld dat de werkwijze van de betrokken huurbemiddelaar er op neer komt dat hij de aspirant-verhuurder en -huurder van elkaar afschermt en het daardoor onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen. Daardoor wordt de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de huurbemiddelaar te aanvaarden, met het daarin opgenomen courtagebeding. Volgens de Hoge Raad komt bij die handelwijze zowel een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 van het BW tot stand tussen de bemiddelaar met de aspirant-huurder als tussen de bemiddelaar en de aspirant-verhuurder.

3. Naar aanleiding van (de wetsgeschiedenis bij) een aanpassing van de artikelen 7:417, vierde lid, en 7:427 van het BW in juli 2016 heeft de ACM een brief gezonden naar verhuurmakelaars waarin zij haar standpunt met betrekking tot de uitleg van deze bepalingen heeft uiteengezet. Voorts heeft de ACM aangegeven dat zij handhavend kan optreden wanneer het gaat om de belangen van meerdere consumenten en sprake is van oneerlijke handelspraktijken. Die brief is op 4 juli 2016 geplaatst op de website van de ACM: https://www.de ACM.nl/sites/default/files/old_publication/publicaties/16917_brief-aan-verhuurmakelaars-new.pdf.

4. Uit onderzoek door de ACM komt naar voren dat verzoekster als bemiddelingsbureau zowel bemiddelingswerkzaamheden verricht voor de verhuurder van woonruimte als voor de consument-huurder bij de totstandbrenging van een huurovereenkomst. Verzoekster brengt daarbij op grond van de artikelen 14 en 19 van haar algemene voorwaarden kosten in rekening in de vorm van inschrijfgeld ter hoogte van € 40 per jaar dat de huurder is ingeschreven bij verzoekster, en administratiekosten ter hoogte van € 75 (excl. BTW) die zijn verschuldigd als na bemiddeling door verzoekster een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Omdat volgens de ACM de handelwijze van verzoekster niet verschilt van de zaak waarop de prejudiciële beslissing zag, geldt volgens de ACM ook nu het verbod om loon te bedingen bij de consument-huurder, onder welke benaming dan ook. Deze kosten die door verzoekster bij de consument-huurder in rekening worden gebracht moeten daarom worden aangemerkt als loon als bedoeld in artikel 7:417, vierde lid, van het BW, zodat verzoekster volgens de ACM handelt in strijd met deze bepaling.

5. De ACM is voorts van oordeel dat verzoekster door haar handelwijze handelt in strijd met de vereisten van de professionele toewijding. Uit artikel 7:401 van het BW volgt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Deze zorgplicht houdt in dat makelaars het belang van de betreffende opdrachtgever centraal moeten stellen en belangenverstrengeling moeten voorkomen (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:567). De verplichting belangenverstrengeling tegen te gaan volgt ook uit de Voorwaarden en tarieven van de branchevereniging Nederlandse Vereniging Makelaars en de Algemene Consumenten Voorwaarden Makelaardij die verschillende brancheverenigingen met behulp van de Sociaal Economische Raad hebben afgesloten. De in die codes neergelegde verboden van belangenverstrengeling gaan verder dan het verbod om van een consument-huurder kosten in rekening te brengen indien ook wordt bemiddeld namens de verhuurder, aldus de ACM. Door niettemin bemiddelingskosten in rekening te brengen bij de consument-huurder handelt verzoekster in strijd met de in de huurbemiddelingsbranche geldende professionele standaard. De ACM heeft er daarnaast op gewezen dat ook de grootste brancheverenigingen zich in de media meermaals hebben uitgesproken tegen tweezijdige courtagerekening bij tweezijdige bemiddeling.

6. De ACM is verder van oordeel dat in het geval dat bij de consument-huurder ten onrechte huurbemiddelingskosten in rekening worden gebracht, deze een besluit kan nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Er is in dit geval sprake van beïnvloeding van het economische gedrag van de consument, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit over een overeenkomst te nemen kan worden beperkt. De woningzoekende consument-huurder verkeert volgens de ACM immers in een afhankelijke positie ten opzichte van de huurbemiddelaar. Deze afhankelijkheid wordt volgens de ACM versterkt door de huidige overspannen woningmarkt. De consument-huurder kan zich daarom gedwongen voelen de verboden bemiddelingskosten toch maar te betalen teneinde de gewenste huurwoning te verkrijgen. De vraag of de consument-huurder daadwerkelijk al dan niet is benadeeld of schade heeft geleden door zijn uiteindelijke beslissing is daarbij volgens de ACM niet relevant.

7. De ACM heeft aan verzoekster een last opgelegd omdat verzoekster zich volgens de ACM schuldig maakt aan een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW door te handelen in strijd met de vereisten van de professionele toewijding, terwijl het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen beperkt is of kan worden beperkt, zodat de consument een ander besluit neemt of kan nemen dan hij anders zou nemen. Voorts heeft de ACM besloten het primaire dwangsombesluit openbaar te maken op grond van artikel 12u van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet).

8. Bij bestreden besluit 1 heeft de ACM het primaire dwangsombesluit gehandhaafd. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sprake is van een overtreding en dat – anders dan verzoekster heeft aangevoerd – geen sprake is van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, door handhavend op te treden jegens verzoekster. In de bezwaarfase

heeft ACM bij brief van 9 september 2019 aangegeven dat zij op basis van het bijgevoegde Selectiedocument, dat is gedateerd op 21 maart 2019, is geselecteerd. Bij bestreden besluit 2 heeft de ACM besloten tot handhaving van het primaire publicatiebesluit, wat betekent dat zij alsnog het primaire dwangsombesluit openbaar zal maken. Voorts heeft de ACM, gelet op artikel 12u, vijfde lid, van de Instellingswet, besloten om bestreden besluit 1 openbaar te maken.

Kortsluiting

9. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om overeenkomstig artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) na de sluiting van het onderzoek direct uitspraak te doen in de hoofdzaken (kortsluiting), omdat hij van oordeel is dat na kennisname van de na de schorsing van het onderzoek door de ACM ingebrachte stukken en de schriftelijke reactie daarop van verzoekster, geen nader onderzoek nodig is, terwijl partijen bij de uitnodiging voor de zitting van 29 november 2019 zijn gewezen op de mogelijkheid van kortsluiting, deze mogelijkheid ter zitting met partijen is besproken, zij ter zitting te kennen hebben gegeven in te stemmen met het direct doen van uitspraak in de hoofdzaken door de voorzieningenrechter en zij na de wisseling van stukken te kennen hebben gegeven geen prijs te stellen op een nadere zitting. De voorzieningenrechter gaat daarom hierna over tot beoordeling van de hoofdzaken.

Is sprake van een overtreding?

10. Niet in geschil is dat verzoekster zowel optreedt als bemiddelaar voor de consument-huurder als voor de verhuurder van woonruimte. Niet in geschil is voorts dat uit de artikelen 4:17, vierde lid, 7:425 en 7:427 van het BW in samenhang gelezen volgt dat de bemiddelaar die ook optreedt voor de verhuurder van een onroerende zaak geen recht heeft op loon jegens de consument-huurder en dat daarbij niet relevant is of de bemiddelaar loon ontvangt van de verhuurder. Dit laatste volgde al uit de onder 2 genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 en volgt vanaf 1 juli 2016 (ook) uit de gewijzigde artikelen 7:417, vierde lid, en 7:427 van het BW.

11.1.Verzoekster betoogt dat zij geen loon als bedoeld in artikel 4:17, vierde lid, van het BW in rekening brengt bij de consument-huurder, maar uitsluitend een vaste onkostenvergoeding hanteert voor allerhande werkzaamheden die zij verricht voor de consument-huurder. De werkzaamheden bestaan uit het – ten behoeve van de consument-huurders – in kaart brengen van hun financiële situatie, het geven van voorlichtingen, vervoer naar bezichtigingen, nazorg door assisteren bij de aanvraag van diverse aansluitingen (gas, licht, water, TV, internet) en aanvragen om huursubsidie. Volgens verzoekster moet het verbod van artikel 4:17, vierde lid, van het BW worden gezien in het licht van de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW. Daaruit volgt dat de opdrachtgever de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht dient te vergoeden voor zover die niet in het loon zijn inbegrepen. Ook volgt daaruit dat elk beding in het kader van de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte, voor zover daarbij tegenover een derde een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, nietig is. Verzoekster heeft in dit verband een juridische opinie ingebracht van mr. J.J. Dammingh. In die opinie wordt aan de hand van de wetsgeschiedenis bij het wetsvoorstel tot Wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten (het wetsvoorstel), de wetssystematiek van de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW en de rechtspraak over de laatstgenoemde bepaling het standpunt ingenomen dat onkosten die op de bemiddeling betrekking hebben door de bemiddelaar niet aan de huurder door mogen worden berekend, maar dat andere onkosten wel in rekening mogen worden gebracht.

11.2.In navolging van de eerdere uitspraak tussen partijen van 25 juli 2019, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster niet met succes een beroep kan doen op de artikelen 7:406 en 7:264, tweede lid, van het BW bij de vraag of zij kosten in rekening mag brengen voor door haar, ten behoeve van consument-huurders te verrichten, bemiddelingsactiviteiten. Artikel 7:417, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 7:427 van het BW, is een specifieke bepaling die categorisch verbiedt dat door de bemiddelaar loon wordt bedongen bij de consument-huurder indien de bemiddelaar tevens bemiddelt voor de verhuurder van woonruimte. Daarbij dient onder het begrip “loon” iedere vergoeding te worden begrepen die in verband kan worden gebracht met de bemiddelingsactiviteiten. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat uit de wetssystematiek zelf volgt dat het in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder niet alleen ziet op courtage (loon), maar ook op bemiddelingskosten, nu artikel 7:417 van het BW ten aanzien van bemiddelingsovereenkomsten van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in artikel 7:427 van het BW, zoals ook in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel is opgemerkt (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 3, blz. 3-4). Bovendien heeft de wetgever – blijkens die memorie van toelichting (blz. 1) en de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 5, blz. 4-5) – beoogd dat de lasthebber geen recht op loon heeft onder welke benaming dan ook (zoals bemiddelingskosten, contractkosten, marketingkosten, verhuurkosten, administratiekosten, commissiekosten, advieskosten, makelaarskosten, courtage, eenmalige kosten huurder, etc.). Omdat verzoekster haar bemiddelingsactiviteiten en de daaraan verbonden kosten vormgeeft door middel van algemene voorwaarden bij een te sluiten overeenkomst, wordt de aspirant-huurder gedwongen overeen te komen die kosten te voldoen indien hij voor huurruimte in aanmerking wil komen waarvoor verzoekster als bemiddelaar optreedt voor de aspirant-verhuurder.

11.3.Artikel 7:406, eerste lid, van het BW maakt een onderscheid tussen loon en onkosten in die zin dat onkosten moeten worden vergoed voor zover die niet in het loon zijn begrepen. Die bepaling lijkt ruimte te bieden voor het in rekening brengen van onkosten, ook indien geen loon in rekening mag worden gebracht. Omdat de administratiekosten, die verzoekster in rekening brengt, niet zijn afgesplitst en hoe dan ook moeten worden betaald indien een huurovereenkomst tot stand komt, terwijl de inschrijfkosten, die evenmin zijn afgesplitst, bij het aangaan van de bemiddelingsovereenkomst moeten worden voldaan, is dit onderscheid tussen loon en onkosten naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het voorliggende geval niet maatgevend en moeten de inschrijf- en administratiekosten als loon worden aangemerkt, waarbij eventuele onkosten in het loon zijn begrepen. De genoemde kosten worden immers altijd in rekening gebracht, dit ongeacht de daadwerkelijke kosten. Gelet hierop is de voorzieningenrechter in navolging van zijn voornoemde uitspraak van oordeel dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat verzoekster handelt in strijd met het loonverbod dat is vastgelegd in artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW.

11.4.De voorzieningenrechter wijst met betrekking tot de eventuele toelaatbaarheid van het door verzoekster (afzonderlijk) in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder naar de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter tussen partijen. De voorzieningenrechter stelt verder vast dat die beoordeling verzoekster geen aanleiding heeft gegeven haar handelwijze aan te passen.

12.1.Verzoekster betoogt dat de eventuele overtreding van artikel 4:17, vierde lid, van het BW niet automatisch een oneerlijke handelspraktijk oplevert en dat daarvan in dit geval ook geen sprake is. Verzoekster wijst er in dit verband op dat in de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel is opgemerkt dat in zijn algemeenheid niet kan worden gezegd dat het niet naleven van artikel 7:417, vierde lid, van het BW een oneerlijke handelspraktijk oplevert, maar dat dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (Kamerstukken II 2014/15, 34207, nr. 5, blz. 6 en nr. 3, blz. 2). Verder wijst verzoekster er op dat zij een hoog serviceniveau aan aspirant-huurders biedt, dat zij een redelijke onkostenvergoeding vraagt en dat 70% van de bemiddelaars kosten in rekening brengt bij huurders. Verzoekster vindt haar werkwijze dan ook niet in strijd met de professionele toewijding. Zo schreef branchevereniging VBO op 29 oktober 2015 op haar website dat beperkte administratiekosten, zoals de aanvraag voor een vergunning, nog wel bij de huurder in rekening mogen worden gebracht. Ook wijst verzoekster erop dat haar handelwijze de consument niet beperkt in het nemen van een geïnformeerd besluit. Zij wijst er in dit verband op dat op haar website is vermeld dat aan de inschrijving kosten zijn verbonden, terwijl daarnaast in de algemene voorwaarden de administratie- en annuleringskosten zijn vermeld.

12.2.Dit betoog slaagt niet. Hoewel de voorzieningenrechter wil aannemen dat verzoekster slechts met het oog op (gedeeltelijke) kostendekking de verschillende kosten in rekening brengt bij de consument-huurder, neemt dat niet weg dat zij daarmee, zoals hiervoor is vastgesteld, handelt in strijd met artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW. De wetgever heeft uitdrukkelijk het in rekening brengen van kosten bij de consument-huurder door de bemiddelaar in het geval van tweezijdige bemiddeling verboden. Omdat de verplichting belangenverstrengeling tegen te gaan wel volgt uit gedragscodes van brancheverenigingen, terwijl brancheorganisaties zich voorts hebben uitgesproken tegen het tweezijdig in rekening brengen van courtage bij tweezijdige bemiddeling, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekster handelt in strijd met het vereiste van professionele toewijding, dat wil zeggen het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken. Verzoekster was bovendien bekend met de hiervoor genoemde prejudiciële beslissing en zij was voorts bekend met de brief van de ACM van juli 2016. Of andere bemiddelaars zich feitelijk houden aan artikel 7:417, vierde lid, gelezen in verbinding met artikel 7:427 van het BW, kan niet bepalend zijn voor de invulling van het vereiste van professionele toewijding.

12.3.Voorts brengt de beschreven handelwijze met zich dat de consument-huurder wordt beperkt in zijn keuzevrijheid. Dat de voorwaarden aan de aspirant-huurder bekend zijn voor het aangaan van de overeenkomst met verzoekster, doet daar niet aan af. De handelwijze van verzoekster verschilt immers niet wezenlijk van de in punt 4.3 van de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 beschreven handelwijze, die met zich brengt dat de huurder die in de aangeboden woonruimte is geïnteresseerd, in een positie wordt gebracht waarin hem praktisch geen andere mogelijkheid ten dienste staat dan de bemiddeling van verzoekster te accepteren bij de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst, en dus ook de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden te aanvaarden, met de daarin opgenomen inschrijf- en administratiekosten.

13. De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat naar zijn oordeel sprake is van een inbreuk in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder f, van de Whc, omdat de overtreding – die in alle gevallen plaatsheeft waarin verzoekster bemiddelt – schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten.

Slaagt het beroep op beginselen van behoorlijk bestuur?

14.1.Verzoekster betoogt dat de ACM weliswaar eerder was opgetreden vanwege het in rekening brengen van courtage bij huurders, maar wel toestond dat inschrijf- en administratiekosten in rekening werden gebracht. Volgens verzoekster kan de wetswijziging per 1 juli 2016 geen omslagpunt voor de ACM vormen om tot handhaving over te gaan, omdat de aanpassing van artikel 7:427 van het BW geen wijziging vormt ten opzichte van meergenoemde prejudiciële beslissing, terwijl het begrip ‘loon’ niet is gewijzigd in artikel 7:417, vierde lid, van het BW.

14.2Voor zover dit betoog moet worden opgevat als een beroep op het vertrouwens- of het rechtzekerheidsbeginsel, dan wel op een vaste gedragslijn van de ACM om eerder niet op te treden tegen het bij huurders in rekening brengen van inschrijf- en administratiekosten, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Uit de wetsgeschiedenis van het wetsvoorstel tot Wijziging van artikel 417, vierde lid, en van artikel 427 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van het berekenen van dubbele bemiddelingskosten komt ondubbelzinnig naar voren dat de term “loon” een dermate ruime strekking heeft dat daaronder ook valt het bij huurders in rekening brengen van inschrijf- en administratiekosten. Het stond de ACM voorts vrij om naar de toekomst terug te komen van haar eerdere uitleg van de term “loon”. Daar komt bij dat de ACM niet spoorslags is overgegaan tot handhaving. De ACM heeft immers de branche schriftelijk op de hoogte gesteld van haar (gewijzigd) standpunt naar aanleiding van de wetswijziging, welke brief op 4 juni 2016 is gepubliceerd. Voorts is daarin vermeld dat de ACM handhavend kan optreden wanneer het gaat om de belangen van meerdere consumenten en sprake is van oneerlijke handelspraktijken. Gelet hierop kon het voor verzoekster vanaf medio 2016 duidelijk zijn wat het standpunt van de ACM is en dat zij met handhaving geconfronteerd kon worden. Het betoog slaagt daarom niet.

15. Verzoekster betoogt dat de ACM vooringenomen is en dat handhaving door de ACM in strijd is met het verbod van willekeur en het gelijkheidsbeginsel. Zij voert in dit verband verschillende argumenten aan die bij de beoordeling zullen worden besproken.

16.1.Voorop moet worden gesteld dat de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juli 2019 een voorlopig oordeel bevat dat partijen niet bindt in de hoofdzaak. De ACM was daarom niet rechtens gehouden om bij de beslissing op bezwaar rekening te houden met dit voorlopig oordeel. De uitspraak van de voorzieningenrechter had slechts tot gevolg dat een voorziening is getroffen die doorwerkte tot zes weken na die beslissing op bezwaar. De omstandigheid dat uit een nieuwsbericht op de website van de ACM van 25 juli 2019 kan worden afgeleid dat de ACM niet van zins was om aan die uitspraak gevolg te geven en dat zij zou volstaan met een nadere onderbouwing van de gevolgde aanpak levert – ook gelet op wat hierna over het Selectiedocument wordt overwogen – geen omstandigheid op waaruit kan worden afgeleid dat de ACM in strijd met het in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid heeft gehandeld.

16.2.De voorzieningenrechter ziet in wat verzoekster heeft aangevoerd geen aanknopingspunten om aan te nemen dat het Selectiedocument is opgesteld na afloop van het onderzoek en nadat is besloten om tegen verzoekster handhavend op te treden. De voorzieningenrechter acht de verklaring van de ACM dat het handgeschreven kenmerk ACM/INT/391218 is aangebracht toen het in september 2019 werd toegevoegd aan dit dossier aannemelijk. Verder heeft de ACM ter zitting uiteengezet dat een landelijke voorselectie is gemaakt, waarvan verslag is gedaan in het Selectiedocument en daaraan voorafgaande conceptversies van het Selectiedocument, wat overeenkomt met de tekst van het Selectiedocument en de na de zitting toegezonden tien conceptversies van het Selectiedocument die alle zijn gedateerd op 19 februari 2019. In de laatste conceptversie is in de kantlijn voorgesteld de datum vaststelling op te nemen, waarbij de datum van 21 maart 2019 wordt genoemd als optie omdat toen is besloten door te gaan met de top zes (van overtreders waartegen opgetreden zal worden). Aannemelijk acht de voorzieningenrechter het daarom dat op 21 maart 2019 is besloten aan de hand van welke selectiecriteria in eerste instantie tegen een zestal huurbemiddelaars zal worden opgetreden. Ook volgt uit dit Selectiedocument dat de ACM voornemens is haar handhaving te richten op verhuurmakelaars met het hoogste aantal punten.

16.3.Het is niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. De afwegingen die de ACM in dat kader maakt moeten dan ook terughoudend worden beoordeeld. Voor rechterlijk ingrijpen bestaat slechts aanleiding als de uitkomst van die afwegingen leidt tot willekeur. De ACM heeft niet willekeurig gehandeld door op landelijk niveau een selectie te maken van vermoedelijke overtreders en daaruit aan de hand van een puntentoekenning een beperkte selectie te maken van huurbemiddelaars tegen wie in eerste instantie een handhavingstraject wordt gestart. Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM in redelijkheid extra punten heeft kunnen toekennen aan een huurmakelaars die zij als recidivist aanmerkt (vgl. CBb 10 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:343 en CBb 25 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:219). In dat verband volgt de voorzieningenrechter verzoekster niet in haar stelling dat zij niet als recidivist kan worden aanmerkt. Het gaat in het Selectiedocument, waarin Duinzigt Woonservice B.V. bij naam genoemd wordt, om een materieel en niet om een formeel criterium, zodat het eerdere handhavingstraject, dat evident zag op een aan verzoekster gelieerde onderneming, op hetzelfde kantooradres met dezelfde bestuurder, met zich brengt dat de ACM verzoekster in dit verband als recidivist heeft kunnen aanmerken (vgl. Rb. Rotterdam 16 januari 2004, ECLI:NL:RBROT:2004:AO2763). Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat bij het selecteren van mogelijke overtreders tegen wie handhavend wordt opgetreden in elk geval ook recidivisten worden betrokken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lag het ook gelet op de voorgeschiedenis in de rede dat verzoekster in deze handhavingsronde zou worden betrokken. In dit verband is niet zonder belang dat de genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad betrekking had op een zaak waarbij Duinzigt Woonservice B.V. was betrokken. Verder komt uit het primaire dwangsombesluit naar voren dat de ACM destijds niet heeft volstaan met een waarschuwing aan Duinzigt Woonservice B.V. omdat zij – anders dan andere aangeschreven huurbemiddelaars – geen toezegging heeft gedaan haar werkwijze in overeenstemming te brengen met Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW. Duinzigt Woonservice B.V. heeft vervolgens na de prejudiciële beslissing haar bezwaar tegen de eerder aan haar opgelegde last ingetrokken, waarna verzoekster zich schuldig heeft gemaakt aan een vergelijkbare handelwijze.

16.4.De kritiek die verzoekster heeft aangevoerd tegen bepaalde selectiecriteria, doet niet af aan wat hiervoor is overwogen. Het gaat er om dat om willekeur tegen te gaan door de ACM aan de hand van verdedigbare criteria een selectie is gemaakt. Dat een andere keuze denkbaar zou zijn geweest en dat dan wellicht tot een andere uitkomst zou zijn gekomen, maakt niet dat het optreden van de ACM tegen verzoekster in strijd komt met het verbod van willekeur (vgl. CBb 14 augustus 2018, ECLI:NL:CBB:2018:401, r.o. 7.2). In dit verband merkt de voorzieningenrechter nog op dat de ACM bij de puntentoekenning waarde heeft kunnen toekennen aan de omstandigheid dat verzoekster zich op haar website als de grootste verhuurmakelaar van Nederland presenteerde terwijl voor de juistheid van die stelling indicaties konden worden gevonden op het grote verhuurplatform Pararius. Daar komt bij dat, zoals hiervoor is overwogen, dat het gelet op de voorgeschiedenis ook in de rede lag dat verzoekster onderdeel uit zou maken van de eerste selectie die is gemaakt aan de hand van het Selectiedocument. Voorts heeft bij de selectie geen groter gewicht hoeven te worden toegekend aan de omstandigheid dat er al dan niet klachten zijn binnengekomen dan het gewicht dat daaraan op grond van het Selectiedocument is toegekend.

16.5.Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan op grond van de stukken en de geschetste voorgeschiedenis niet de conclusie worden getrokken dat de ACM vooringenomen is en dat handhaving door de ACM in strijd is met het verbod van willekeur of het gelijkheidsbeginsel. De ACM heeft beperkte onderzoekscapaciteit en heeft die op een verdedigbare wijze ingezet, waardoor in de regio Den Haag vooralsnog alleen tegen verzoekster is opgetreden. Andere potentiële overtreders in die regio ontspringen echter niet de dans nu, zoals de ACM ter zitting heeft toegelicht, er nog nadere onderzoeken worden uitgevoerd die tot vergelijkbare handhavingsbesluiten kunnen leiden. Dat verzoekster wordt benadeeld doordat pas later kan worden opgetreden tegen concurrenten is voorstelbaar, maar betekent niet dat de ACM van handhaving jegens verzoekster had moeten afzien. Van een onaanvaardbare verstoring van het level playing field door de gefaseerde wijze van handhavend optreden door de ACM is geen sprake, nu voor alle verhuurmakelaars onveranderd geldt dat het verboden is om bij tweezijdige bemiddeling ook tweezijdig kosten in rekening te brengen. Een volledig gelijk speelveld, zoals verzoekster lijkt te vereisen, zou slechts kunnen worden bereikt als de ACM een onbeperkte handhavingscapaciteit zou hebben zodat tegen elke overtreding onmiddellijk zou kunnen worden opgetreden. Die uitleg van het gelijkheidsbeginsel strekt te ver. Daarbij is overigens van belang dat, zoals verzoekster ook heeft opgemerkt, de handhaving van dat verbod niet alleen afhankelijk is van optreden door de ACM, maar dat naleving ook kan worden afgedwongen door huurders zelf, zoals is gebeurd in de procedure die heeft geleid tot de prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.

De last en de publicatie

17. Verzoekster betoogt tevergeefs dat de last een bestraffend karakter heeft omdat verzoekster als voorbeeld voor andere overtreders wordt gesteld. Hiervoor heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de ACM geen rechtsbeginselen heeft geschonden door handhavend op te treden jegens verzoekster. Dat de last – en de daaraan verbonden publicatie – tot voorbeeld voor andere potentiële overtreders kan strekken maakt niet dat de last onder dwangsom, die gelet op artikel 5:2, aanhef en onder b, van de Awb een herstelsanctie vormt, van kleur verschiet en daarmee een bestraffende sanctie wordt. De last strekt immers tot het beëindigen van een overtreding en is niet op leedtoevoeging gericht. Verzoekster kan immers verbeurte van de dwangsom voorkomen door tijdig aan de last te voldoen, terwijl bij het eventueel verbeuren van dwangsommen de lastoplegging evenmin van kleur verschiet (vgl. HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3122).

18. Het betoog dat oplegging van een last onevenredig is, omdat verzoekster dan haar handelwijze moet aanpassen terwijl concurrenten ongemoeid worden gelaten, moet worden verworpen. Zoals hier is uiteengezet heeft de ACM niet gehandeld in strijd met enige rechtsregel door over te gaan tot handhaving jegens verzoekster, terwijl de ACM niet alleen tegen verzoekster, maar ook tegen andere huurbemiddelaars is opgetreden en zij voorts voornemens is om in de toekomst ook tegen een aantal andere overtreders op te treden. Verzoekster heeft geen afzonderlijke gronden tegen de inhoud van de last gericht, zodat de last, die niet verder strekt dan waartoe de wet verzoekster verplicht, geen nadere bespreking behoeft.

19 Gelet op artikel 12u, eerste, vierde en vijfde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden zowel het primaire dwangsombesluit als bestreden besluit 1 met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat bestreden besluit 2 dat daartoe strekt op beide onderdelen een voor beroep vatbaar besluit behelst (Rb. Rotterdam 24 mei 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:3966). Voor de vraag of met succes kan worden opgekomen tegen deze openbaarmakingen is in de eerste plaats maatgevend of de lastoplegging en de heroverweging daarvan aan verzoekster in essentie al dan niet stand zullen kunnen houden (CBb (vzr.) 25 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:7). Gelet op wat hiervoor is overwogen, is de lastoplegging en de instandlating in bezwaar daarvan rechtmatig. Voorts heeft de ACM op grond van wat door verzoekster is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM de te publiceren besluiten geschoond van gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen.

Slotoverwegingen

20. Uit het voorgaande volgt dat het beroep tegen de bestreden besluiten 1 en 2 ongegrond moet worden verklaard.

21. Omdat de voorzieningenrechter in de hoofdzaak uitspraak doet, is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:81 van de Awb.

22. Gelet op de omstandigheid dat eerder een voorlopige voorziening is getroffen en verzoekster ook hangende beroep een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over de lastoplegging wenst alvorens zij dwangsommen verbeurt (vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 16 februari 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BV6089), ziet de voorzieningenrechter wel aanleiding tot het treffen van een beperkte voorlopige voorziening in de hoofdzaak in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de begunstigingstermijn wordt verlengd tot twee weken na de datum volgende op de datum van bekendmaking van de uitspraak aan verzoekster. Binnen die termijn kan verzoekster alsnog de last naleven zonder dwangsommen te verbeuren.

23. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep ongegrond;

wijst de verzoeken om voorlopige voorzieningen in de zin van artikel 8:81 van de Awb af;

verlengt de begunstigingstermijn tot twee weken na de datum volgende op de datum van bekendmaking van de uitspraak aan verzoekster.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 december 2019.

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Instellingswet Autoriteit Consument en Markt

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

5. Het eerste tot en met vierde lid zijn mede van toepassing op een door de Autoriteit Consument en Markt genomen beslissing op bezwaar strekkend tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing.

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

Artikel 2.2

De Autoriteit Consument en Markt is belast met het toezicht op de naleving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in onderdeel a van de bijlage bij deze wet. Zij is niet bevoegd indien de inbreuk of intracommunautaire inbreuk betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit.

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

Onderdeel a; handhaving door de Autoriteit Consument en Markt en Stichting Autoriteit Financiële Markten

(…)

Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-02-23?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

(…)

Burgerlijk Wetboek

Boek 6

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt:

a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en

b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt,

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Boek 7

Artikel 264

1. Elk in verband met de totstandkoming van een huurovereenkomst betreffende woonruimte gemaakt beding, niet de huurprijs betreffende, voorzover daarbij ten behoeve van een der partijen een niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.

2. Elk in verband met de totstandkoming van een zodanige huurovereenkomst gemaakt beding, voorzover daarbij door of tegenover een derde enig niet redelijk voordeel wordt overeengekomen, is nietig.

Artikel 400

1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.

2. De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.

Artikel 401

De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.

Artikel 405

1. Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd.

2. Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd.

Artikel 406

1. De opdrachtgever moet aan de opdrachtnemer de onkosten verbonden aan de uitvoering van de opdracht vergoeden, voor zover deze niet in het loon zijn begrepen.

(…)

Artikel 417

(…)

4. Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, ongeacht of de verkoper of verhuurder ter zake van de door hem gegeven last loon is verschuldigd.

Artikel 417 (tekst tot 1 juli 2016)

(…)

4 Indien een der lastgevers een persoon is als bedoeld in artikel 408 lid 3, en de rechtshandeling strekt tot koop of verkoop dan wel huur of verhuur van een onroerende zaak of een gedeelte daarvan of van een recht waaraan de zaak is onderworpen, heeft de lasthebber geen recht op loon jegens de koper of huurder. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de koper of huurder worden afgeweken, tenzij de rechtshandeling strekt tot huur of verhuur van een tot woonruimte bestemd gedeelte van een zelfstandige woning.

Artikel 425

De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.

Artikel 427

De artikelen 417 en 418 zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij verplicht of bevoegd is als tussenpersoon werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 425, met dien verstande dat met een tussenpersoon die tevens werkzaam is voor de wederpartij, gelijkgesteld is een tussenpersoon die zelf als wederpartij optreedt. De artikelen 417 en 418 zijn mede van overeenkomstige toepassing, indien de tussenpersoon geen recht op loon heeft.

Artikel 427 (tekst tot 1 juli 2016)

De artikelen 417 en 418 zijn van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten waarbij de ene partij jegens de andere partij verplicht of bevoegd is als tussenpersoon werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 425, met dien verstande dat met een tussenpersoon die tevens werkzaam is voor de wederpartij, gelijkgesteld is een tussenpersoon die zelf als wederpartij optreedt.