ECLI:NL:RBROT:2019:1586

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/542205 / HA ZA 18-15

Vonnis van 27 februari 2019

in de zaak van

[eiseres 1]
,

wonende te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. G.A. Soebhag te Rotterdam,

tegen

[gedaagde 1] ,

2. [gedaagde 2],

beiden wonende te Rotterdam,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M.J. Goedhart te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres 1] en [gedaagde 1] c.s. (in meervoud) genoemd worden.

Het verdere verloop van de procedure

1.1.Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 12 september 2018 en de daarin genoemde stukken;

het proces-verbaal van plaatsopneming van 11 oktober 2018;

de akte na plaatsopneming tevens inbrenging productie van de zijde van [eiseres 1] , met productie 19;

de akte uitlaten van de zijde van [gedaagde 1] c.s.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De aanvullende feiten

2.1.In het proces-verbaal van de plaatsopneming d.d. 11 oktober 2018 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:

“De rechters gaan over tot de plaatsopneming en stellen met de advocaten van partijen vast dat het niet mogelijk is om de afstand tussen het midden van de voet van de boom en de erfgrenslijn op te meten aangezien de stam van de boom tot een hoogte van 40 centimeter is omhuld door aarde en stenen. De rechtbank merkt deze hoogte aan als het maaiveld.

(…)

De rechters stellen vast dat ter hoogte van het maaiveld de afstand tussen de stam van de boom en de erfgrenslijn 46 centimeter bedraagt en dat op die hoogte de stamomtrek 160 centimeter is.

Op 40 centimeter van het maaiveld (dus 80 centimeter van de voet van de boom) bedraagt de afstand tussen de stam van de boom en de erfgrenslijn 49,5 centimeter en de stamomtrek 155 centimeter.”

De verdere beoordeling

in conventie

De vordering tot verwijdering van de boom

3.1.Zoals overwogen in voormeld tussenvonnis, ligt in de eerste plaats ter beoordeling voor de vordering tot verwijdering van de boom omdat deze te dicht bij de erfgrenslijn (de buitenkant van de muur van de woning van [eiseres 1] ) staat. Op grond van artikel 5:42 BW jo. artikel 4:11c lid 2 APV Rotterdam mag een boom niet binnen 50 centimeter, gerekend vanaf het midden van de voet van de boom, van de grenslijn van andermans erf staan.

3.2.Op basis van de metingen die zijn gedaan tijdens de plaatsopneming, kan worden geconcludeerd dat de afstand tussen het midden van de boom en de erfgrenslijn ter hoogte van het maaiveld bij benadering 71,47 centimeter bedraagt, volgens de formule (160/2π)+46. Ter hoogte van 40 centimeter boven het maaiveld bedraagt de afstand tussen het midden van de boom en de erfgrenslijn bij benadering 74,18 centimeter ((155/2π)+49,5). De afstand van het midden van de voet van de boom tot aan de erfgrenslijn kan niet exact bepaald worden, omdat het niet mogelijk is gebleken om op die hoogte metingen te verrichten.

[eiseres 1] stelt ter zake bij akte na plaatsopneming het volgende. Het is aan [gedaagde 1] c.s. te wijten is dat deze afstand tussen de het midden van de voet van de boom en de erfgrenslijn niet exact kan worden bepaald omdat de voet van de boom is omhuld door aarde en stenen. In aanmerking nemende dat bomen natuurlijke organismen zijn die nimmer in een rechte lijn groeien, kan ook niet door middel van eenvoudige extrapolatie de daadwerkelijke afstand tussen het midden van de voet van de boom en de erfgrenslijn worden bepaald. Deze omstandigheid komt voor rekening van [gedaagde 1] c.s. doordat zij de voet van de boom niet hebben vrijgemaakt. [eiseres 1] blijft er dan ook bij dat zij vermoedt dat de afstand tussen het midden van de voet van de boom en de erfgrenslijn minder dan 50 centimeter bedraagt

Door [gedaagde 1] c.s. is betwist dat de afstand tussen het midden van de voet van de boom en de erfgrenslijn minder dan 50 centimeter bedraagt, deze afstand bedraagt in hun visie 80 centimeter.

De rechtbank overweegt het volgende.

[eiseres 1] dient, nu zij zich op het rechtsgevolg van haar stellingen beroept, te stellen, en bij betwisting, te bewijzen dat de boom binnen 50 centimeter van de erfgrens staat.

Uit de als productie 2 en 19 door [eiseres 1] overgelegde foto’s blijkt dat de boom redelijk recht omhoog groeit, waarbij de boom licht van de woning van [eiseres 1] vandaan groeit en de stam van de boom naar boven toe steeds smaller wordt. Dit blijkt ook uit de metingen die zijn verricht tijdens de plaatsopneming: ter hoogte van het maaiveld is de afstand tussen de erfgrenslijn en is de stam van de boom gemeten op 46 centimeter en de omtrek van de stam gemeten op 160 centimeter; op 40 centimeter boven het maaiveld bedraagt de afstand tussen de erfgrenslijn en de stam van de boom 49,5 centimeter en is de omtrek van de stam gemeten op 155 centimeter. Dit betekent dat de boom tussen maaiveld en 40 centimeter daarboven 3,5 centimeter (49,5 -/- 46 centimeter) van de woning af groeit. Uitgaande van dit verloop, zou de afstand tussen de erfgrenslijn en de stam ter hoogte van de voet van de boom circa 42,5 centimeter bedragen (46 -/- 3,5 centimeter).

Als ten aanzien van de omtrek van de stam ook van een gelijkmatig verloop wordt uitgegaan (155 centimeter op 40 centimeter boven maaiveld en 160 centimeter op maaiveld, komt neer op 5 centimeter verloop), zou de stamomtrek ter hoogte van de voet van de boom ongeveer 165 centimeter (160 centimeter op maaiveld + 5 centimeter verloop) bedragen. Op basis van deze gegevens, zou de afstand tussen het midden van de voet van de boom en de erfgrenslijn 68,77 centimeter bedragen ((165/2π)+42,5).

De stelling van [eiseres 1] dat de boom vermoedelijk binnen de genoemde 50 centimeter van de erfgrens staat, is, in het licht van de betwisting door [gedaagde 1] c.s. en het voorgaande, onvoldoende onderbouwd. Hierbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat het zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien dat, zoals [eiseres 1] stelt, de groei van de boom tussen de voet en 40 centimeter van het maaiveld geen gelijkmatig verloop zou kennen.

3.5.De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet is vast komen te staan dat de afstand tussen het midden van de voet van de boom tot aan de erfgrenslijn minder dan 50 centimeter bedraagt. De primaire vordering tot verwijdering van de boom op straffe van een dwangsom zal derhalve worden afgewezen. Het door [gedaagde 1] c.s. in dit verband gevoerde verjaringsverweer behoeft hierdoor geen bespreking meer.

Levert de boom onrechtmatige hinder op?

3.6.
[eiseres 1] heeft, subsidiair, aangevoerd dat de boom onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 jo. 6:162 BW oplevert en vordert een verklaring voor recht dat hiervan sprake is en vordert op die grond tevens het inkorten van de boom tot de nokhoogte van de garage en het verwijderen van alle overhangende takken alsmede schadevergoeding ad € 2.500,00 in verband met deze onrechtmatige daad. [eiseres 1] heeft, mede onder verwijzing naar een rapport van 30 juli 2018 van een in haar opdracht verrichte visuele inspectie door Bouw Techno Keuring Nederland BV, aan deze vorderingen een aantal omstandigheden ten grondslag gelegd die volgens haar kwalificeren als onrechtmatige hinder, te weten:

 de boom belemmert het uitzicht uit de ramen in de zijgevel;

 de boom belemmert lichtinval;

 de goten van haar woning raken verstopt door de naalden van de boom, waardoor er lekkages ontstaan;

 er ontstaat door de boom schade aan de nok van de woning met lekkage ten gevolg;

 de takken/naalden van de boom veroorzaken rommel in haar tuin;

 de takken van de boom slaan tegen haar woning;

 het dak van haar woning raakt vervuild door takken/naalden van de boom.

[gedaagde 1] c.s. stellen in reactie hierop het volgende.

De boom is voordat [eiseres 1] in de woning kwam wonen ingekort tot aan de nokhoogte van het huis van [eiseres 1] . Er zitten geen takken tussen de zijgevel van de woning van [eiseres 1] en de stam van de boom. Deze takken zijn door [gedaagde 1] c.s. verwijderd. [gedaagde 1] c.s. zijn bereid dat zo bij te houden. Het heeft geen zin om de boom in te korten tot de door [eiseres 1] voorgestelde hoogte, want dan blijft er alleen een stam over. De takken van de boom beginnen namelijk pas op drie meter hoogte. Verder wist [eiseres 1] dat de boom er stond toen zij haar woning kocht en vallen er maar beperkt naalden van de boom. [gedaagde 1] c.s. voeren voorts aan dat zij de dakgoot en het dak van de garage van [eiseres 1] ongeveer één keer per jaar schoonmaken, en dat zij een speciaal stuk gereedschap hebben gemaakt om dit te doen. Er kunnen wel naalden in de andere dakgoten van de woning van [eiseres 1] vallen, maar dat kunnen er nooit zoveel zijn dat er obstructies ontstaan. [eiseres 1] onderhoudt deze dakgoten zelf niet voldoende, het onderhouden van de dakgoten hoort bij het regulier onderhoud van een woning. Daarnaast blijkt uit de door [eiseres 1] overgelegde informatie niet waardoor de lekkage is veroorzaakt. De kozijnen in de ramen van de zijgevel van de woning van [eiseres 1] zijn sinds zij heeft verbouwd van kunststof en daardoor breder dan voorheen. Daardoor is er sprake van minder lichtinval in haar woning, dat komt niet door de boom. Wellicht houdt de boom ook wel iets licht weg, maar dat is op zichzelf bezien niet onrechtmatig. Al met al geldt dat de boom wellicht wel wat hinder oplevert voor [eiseres 1] , maar dat dat niet zo veel is dat het als onrechtmatig kan worden aangemerkt.

De rechtbank overweegt als volgt.

Partijen twisten erover of zich takken tussen de stam van de boom en de zijgevel van de woning van [eiseres 1] bevinden. Volgens [eiseres 1] is dit het geval, volgens [gedaagde 1] c.s. niet.

Uit de door [gedaagde 1] c.s. als productie 3 in het geding gebrachte foto’s blijkt dat zich geen takken bevinden tussen de stam van de boom en de zijgevel van de woning van [eiseres 1] . Voorts blijkt uit de foto’s in het door [eiseres 1] in het geding gebrachte rapport d.d. 25 juli 2018 van Bouw Techno Keuring Nederland BV, met name de foto’s op pagina 2 van dit rapport, ook dat zich geen takken bevinden tussen de zijgevel van de woning en de stam van de boom. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat zich geen takken bevinden tussen de zijgevel van de woning en de stam van de boom. In aanmerking nemende dat door [gedaagde 1] c.s. is toegezegd dat zij ervoor zullen blijven zorgen dat zich geen takken tussen de zijgevel van de woning van [eiseres 1] en de stam van de boom zullen bevinden, gaat de rechtbank er voorts vanuit dat deze situatie zo blijft.

De rechtbank zal er in het vervolg dan ook vanuit gaan dat de vordering tot verwijdering van overhangende takken van [eiseres 1] alleen ziet op takken die boven de garage van [eiseres 1] hangen.

3.9.Door [eiseres 1] is aan al haar thans nog te beoordeling voorliggende vorderingen ten grondslag gelegd dat er sprake is van onrechtmatige hinder. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van onrechtmatige hinder is dat het een eigenaar van een woonhuis met tuin in beginsel vrij staat zijn eigendom naar eigen goeddunken te gebruiken, mits dit gebruik niet strijdt met de rechten van anderen en de op wettelijke voorschriften en regels van ongeschreven recht gegronde beperkingen daarbij in acht worden genomen. In beginsel heeft de eigenaar van de tuin dus het recht om zijn tuin in te richten en te onderhouden zoals hij dat zelf wil, maar dit recht wordt begrensd in die zin dat hij geen onrechtmatige hinder mag toebrengen aan anderen. Het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor aangebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen. Daarbij is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen.

De rechtbank neemt in aanmerking dat partijen in een dichtbevolkt gebied wonen, waarin door de gemeente niet voor niets de toegestane afstand tussen de beplanting en de erfgrenslijn is aangepast van de in de wet bepaalde twee meter naar 50 centimeter.

De rechtbank neemt bij haar oordeel voorts de volgende omstandigheden in overweging.

Niet in geschil is dat de boom in ongeveer zijn huidige omvang en op dezelfde plaats aanwezig was op het moment dat [eiseres 1] de woning kocht. Het is een feit van algemene bekendheid dat bomen takken/bladeren/naalden kunnen verliezen en dat takken tegen de woning aan kunnen waaien als het stormt. Dat er dus naalden in de tuin, op het dak en in de dakgoten zouden kunnen vallen en dat er wel eens takken tegen de zijgevel van de woning aan zouden kunnen komen ten tijde van storm, was voorzienbaar voor [eiseres 1] op het moment dat zij de woning kocht. Hetzelfde geldt voor de belemmering van het uitzicht, het tegenhouden van lichtinval door de boom en de vervuiling van het dak. [eiseres 1] heeft de woning desondanks gekocht. De voornoemde omstandigheden waren voor haar blijkbaar niet zodanig bezwarend dat zij van de koop van de woning heeft afgezien.

Voorts is door [eiseres 1] weliswaar aangevoerd dat zij lekkage heeft gehad in de nok van haar woning, maar uit de door haar in het geding gebrachte informatie valt niet af te leiden dat dit het gevolg is geweest van de (takken of naalden van de) boom. Dit geldt temeer nu de rechtbank, zoals volgt uit rechtsoverweging 3.8, heeft vastgesteld er geen takken tussen de stam van de boom en de zijgevel van de woning van [eiseres 1] aanwezig zijn.

Nu er geen takken over de woning heen hangen, is het ook niet waarschijnlijk dat de verstoppingen van de dakgoten van de woning het gevolg zijn van de naalden van de boom en zal de overlast door takken die bij storm tegen de ramen slaan beperkt zijn.

Tot slot is door [gedaagde 1] c.s. toegezegd dat zij als het nodig is de dakgoten en het dak van de garage schoonmaken, zo ongeveer één keer per jaar. Ter comparitie is door [eiseres 1] aangevoerd dat dit sinds zij in de woning woont nog maar één keer gebeurd is en dat dit pas was nadat de onderhavige procedure was aangevangen. Dit is door [gedaagde 1] c.s. betwist. Niet voor niets hebben zij, zo voeren zij aan, een speciaal stuk gereedschap gemaakt om de dakgoten schoon te maken. Het is voor de rechtbank niet meer na te gaan hoe vaak de dakgoten en het dak van de garage in het verleden door [gedaagde 1] c.s. zijn schoongemaakt. De rechtbank gaat er echter vanuit dat [gedaagde 1] c.s. hun toezegging om dit te doen als het nodig is, zo ongeveer één keer per jaar, zullen nakomen en dat derhalve de goot en het dak van de garage schoon zullen worden gehouden door [gedaagde 1] c.s.. Dit geldt temeer nu alleen vanuit de tuin van [gedaagde 1] c.s. toegang tot de goot en het dak van de garage mogelijk is en het gezien de slechte onderlinge verhouding tussen partijen niet wenselijk is dat [eiseres 1] in de tuin van [gedaagde 1] c.s. komt om dit onderhoud te verrichten.

3.11.Concluderend kan de rechtbank zich voorstellen dat [eiseres 1] hinder heeft van de boom, maar in de voornoemde omstandigheden is door [eiseres 1] onvoldoende onderbouwd waarom er in de huidige situatie sprake is van onrechtmatige hinder.

3.12.Hieruit volgt dat de vordering van [eiseres 1] dat voor recht wordt verklaard dat [gedaagde 1] c.s. onrechtmatige hinder jegens haar veroorzaken en zo doende een onrechtmatige daad jegens haar plegen zal worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot het inkorten van de boom dan wel verwijderen van de overhangende takken van de boom op straffe van een dwangsom. Tenslotte zal ook de vordering van [eiseres 1] dat [gedaagde 1] c.s. aan haar een schadevergoeding van € 2.500,00 moeten betalen, bij gebrek aan een grondslag hiertoe, worden afgewezen.

3.13.
[eiseres 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. worden begroot op:

– griffierecht € 291,00

– salaris advocaat € 2.172,00 (4,0 punt × tarief II € 543,00 )

Totaal € 2.463,00

in reconventie

[eiseres 2] c.s. vorderen dat de twee ramen in de zijgevel van de woning van [verweerster] (het raam op de eerste verdieping en het raam op de zolderverdieping) die uitzicht geven op de tuin van [eiseres 2] c.s. ondoorzichtig en vaststaand worden gemaakt. Ter onderbouwing hiervan stellen zij het volgende.

Voorheen, de rechtbank begrijpt hieruit vanaf de bouw van de woningen, kon alleen het bovenste raam open en waren beide ramen in de zijgevel doorzichtig. Deze ramen zijn in 2014 of 2015 in opdracht van [verweerster] vervangen, nadat zij eigenaar van de woning geworden is, en zijn sindsdien allebei te openen en doorzichtig. [eiseres 2] c.s. hebben hier geen toestemming voor gegeven. Voor [eiseres 2] c.s. is het van belang dat deze ramen vaststaand en ondoorzichtig worden gemaakt omdat zij willen dat het rechtstreekse zicht op hun perceel wordt weggenomen. Door de ramen kan ook naar binnen worden gekeken in de woning van [eiseres 2] c.s.. Daarnaast hebben in het verleden confrontaties tussen [eiseres 2] c.s. en (familieleden van) [verweerster] plaatsgevonden via de ramen. [eiseres 2] c.s. willen dergelijke confrontaties in de toekomst voorkomen.

3.15.
[verweerster] voert in reactie hierop aan dat zij in 2015 de hardhouten kozijnen in de zijgevel heeft vervangen door kunststof kozijnen. Beide ramen hadden altijd al de mogelijkheid om open te gaan en waren doorzichtig. Voorts beroept [verweerster] zich erop dat er geen sprake is van enige materiële inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [eiseres 2] c.s. nu de tienjarige dochter van [verweerster] die, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [verweerster] , de kamer op de eerste verdieping gebruikt, geen enkele interesse heeft in het doen en laten van [eiseres 2] c.s. en derhalve geen enkele behoefte voelt om (het huis van) [eiseres 2] c.s. op enigerlei wijze te bekijken.

De rechtbank overweegt als volgt.

Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn vensters of andere muuropeningen te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven (artikel 5:50 lid 1 BW). Dit artikel strekt ertoe de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Krachtens artikel 5:51 BW zijn vensters die zich binnen de genoemde afstand van twee meter bevinden alleen toegestaan als deze zijn vastgezet (en dus niet kunnen worden geopend) en ondoorzichtig zijn gemaakt.

3.17.Vast staat dat zich in de zijgevel van de woning van [verweerster] , die zich op de erfgrens bevindt, twee ramen zitten die uitzicht geven op het erf van [eiseres 2] c.s. Beide ramen zijn te openen en doorzichtig. De aanwezigheid van deze ramen is op grond van artikel 5:50 lid 1 BW in beginsel niet geoorloofd. De rechtbank zal eerst het meest verstrekkende verweer van [verweerster] in dit verband beoordelen, te weten dat de vorderingen van [eiseres 2] c.s. om de ramen vaststaand en ondoorzichtig te maken, zijn verjaard.

3.18.Op grond van artikel 3:314 jo. 3:306 BW verjaart een vordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand door verloop van twintig jaren, beginnende met de aanvang van de dag volgend op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand gevorderd kan worden. Voor de beoordeling van dit verweer dient dus vastgesteld te worden sinds wanneer de ramen opengaand en doorzichtig zijn.

Partijen zijn het erover eens dat het bovenste raam al vanaf de bouw van de woningen te openen was en dat beide ramen doorzichtig waren. Zij twisten er echter over of het onderste raam vóór 2015 opengaand of vaststaand was. Volgens [verweerster] was dit raam opengaand, volgens [eiseres 2] c.s. was het vaststaand.

Het is aan [verweerster] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen op basis waarvan kan worden aangenomen dat het raam vóór 2015 opengaand was, nu het [verweerster] is die een beroep doet op het rechtsgevolg van de verjaring. Door [verweerster] zijn ter onderbouwing van haar stelling dat het onderste raam vóór 2015 toch wel al opengaand was als productie 8 en 9 twee foto’s in het geding gebracht van een raam, uit welke foto’s zou moeten blijken dat het raam altijd al opengaand was. Uit deze foto’s valt echter niet op te maken wanneer ze gemaakt zijn en of het foto’s van het onderste raam betreft. Gezien de vorm van het plafond op de foto’s, komt het de rechtbank voor dat het om het bovenste raam gaat. Dit is dus onvoldoende om aan te nemen dat het onderste raam altijd al open heeft gekund. [verweerster] verwijst voorts naar een bouwtekening. Deze bouwtekening is echter door haar niet in het geding gebracht.

Voorts maakt de rechtbank uit de als productie 1 door [verweerster] in het geding gebrachte foto’s van de zijgevel van de woning van [eiseres 2] c.s., welke zijgevel qua vormgeving soortgelijk is aan de zijgevel van de woning van [verweerster] , op dat het onderste raam in die zijgevel vaststaand is. Daarbij is door [eiseres 2] c.s. als productie 5 een foto in het geding gebracht van de zijgevel van de woning van [verweerster] waarop het onderste raam in de zijgevel van de woning van [verweerster] zichtbaar is, op welk raam een ‘te koop-bord’ geplakt zit. Hieruit maakt de rechtbank op dat dit een foto is van voordat [verweerster] de woning in 2015 kocht aangezien gesteld noch gebleken is dat de woning nadien nog te koop heeft gestaan. Uit deze foto lijkt te volgen dat het onderste raam voor 2015 vaststaand was. Ten slotte is door [eiseres 2] c.s. aangevoerd, hetgeen niet is betwist door [verweerster] , dat bij alle soortgelijke woningen in de wijk het onderste raam niet open kan.

In het licht van voornoemde omstandigheden en de gemotiveerde betwisting door [eiseres 2] c.s., is door [verweerster] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat het onderste raam vóór 2015 al opengaand was. De rechtbank zal er dan ook vanuit gaan dat dit onderste raam vóór 2015 vaststaand was.

De rechtbank stelt voorts vast dat de woningen in ieder geval vóór 1983 zijn gebouwd. Door [eiseres 2] c.s. is immers als productie 1 een foto in het geding gebracht waarop de woning van [verweerster] zichtbaar is waarbij onbetwist is gesteld dat deze foto in 1983 is gemaakt.

Nu de woningen er in ieder geval al vanaf 1983 stonden, en uit het voorgaande volgt dat de ramen in de zijgevel van de woning van [verweerster] al vanaf de bouw doorzichtig waren, het bovenste raam opengaand was en het onderste raam vaststaand, komt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen van [eiseres 2] c.s. tot het vaststaand maken van het bovenste raam en het ondoorzichtig maken van beide ramen zijn verjaard.

Dat de beide ramen in 2015 door [verweerster] zijn vervangen, maakt dit niet anders nu niet is gebleken dat er door het vervangen van de ramen door [verweerster] ten aanzien van het open kunnen van gaan van het bovenste raam en het doorzichtig maken van de ramen een verandering in deze eigenschappen van de ramen is gebracht.

3.21.Door het vervangen van de ramen is er wel, zoals blijkt uit het voorgaande, een wijziging gebracht in het onderste raam: dit kan pas sinds 2015 open. De vordering tot het vaststaand maken van het onderste raam is dan ook niet verjaard.

3.22.Dan ligt ten aanzien van de vordering tot het vaststaand maken van het onderste raam in de zijgevel ter beoordeling voor de stelling van [verweerster] dat er, samengevat, geen sprake is van schending van de visuele privacy van [eiseres 2] c.s. door het feit dat het raam open kan, waardoor, zo begrijpt de rechtbank haar stelling, geen sprake is van onrechtmatig handelen door haar. [verweerster] doet hiermee een beroep op het achterliggende privacy-motief bij artikel 5:50 BW.

3.23.Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij de totstandkoming van artikel 5:50 lid 1 BW door de wetgever uitdrukkelijk is afgezien van een maatstaf die zou meebrengen dat ‘onrechtmatigheid pas ontstaat indien de rechter daartoe heeft besloten na een redelijke afweging van de belangen van de eigenaar en nabuur’. De regering heeft dit uitdrukkelijk van de hand gewezen en daarbij het argument gebruikt dat een beroep op misbruik van bevoegdheid uitkomst biedt wanneer, in een enkel geval, de regeling als absurd of bijzonder knellend mocht worden aangevoeldn

MvA II, Parl. Gesch. Boek 5, blz. 205.

. Dat betekent dat er in het kader van artikel 5:50 BW geen ruimte is voor een afweging of er sprake is van inbreuk op de visuele privacy zoals [verweerster] voorstaat. De door [verweerster] in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen derhalve onbesproken blijven.

3.24.De aanwezigheid van het onderste opengaande raam in de zijgevel van de woning van [verweerster] is derhalve onrechtmatig, tenzij [eiseres 2] c.s. van misbruik van hun bevoegdheid maken door te vorderen dat het raam vaststaand wordt gemaakt. Nu echter gesteld noch gebleken is dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid door [eiseres 2] c.s., is het aanwezig hebben van het onderste opengaande raam onrechtmatig. De vordering van [eiseres 2] c.s. zal dan ook gedeeltelijk worden toegewezen, in de zin dat de vordering tot het vaststaand maken en houden van het onderste raam in de zijgevel van de woning [verweerster] zal worden toegewezen.

De rechtbank oordeelt dat oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming, aangewezen is nu het de rechtbank niet is gebleken dat [verweerster] voornemens is om vrijwillig aan een veroordeling te voldoen. In de omstandigheid dat [verweerster] een particulier is, ziet de rechtbank aanleiding om de gevorderde dwangsom te beperken en te maximeren tot € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00.

Voorts komt de in dit verband door [eiseres 2] c.s. gevorderde termijn van twee weken na betekening van het vonnis waarbinnen [verweerster] aan het vonnis moet voldoen de rechtbank erg kort voor aangezien het raam vermoedelijk vervangen moet worden om het vaststaand te kunnen maken en daarbij waarschijnlijk professionele hulp nodig is. Een termijn van drie maanden na betekening van het onderhavige vonnis komt de rechtbank redelijk voor.

Ten slotte zal hierbij worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

3.26.Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

De beslissing

De rechtbank

in conventie

4.1.wijst de vorderingen af,

4.2.veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tot op heden begroot op € 2.463,00,

4.3.verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

in reconventie

4.4.veroordeelt [verweerster] om het onderste raam in de zijgevel van haar woning (het raam op de eerste verdieping) binnen drie maanden na betekening van het onderhavige vonnis vaststaand te maken en te houden, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 10.000,00,

4.5.bepaalt dat de opgelegde dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan,

4.6.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.7.compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

4.8.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.I. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.

1582/3047