ECLI:NL:RBROT:2019:8989

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/570673 / HA ZA 19-288

Vonnis van 13 november 2019

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLDING GASSERVICE B.V.,

gevestigd te Heemskerk,

2. de stichting

STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR GASSERVICE KENNEMERLAND,

gevestigd te Heemskerk,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. M.A. Oostendorp te Velp,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENECO B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam.

Eiseres sub 1 zal hierna worden aangeduid als Gasservice en eiseres sub 2 als de Stichting. Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als Gasservice c.s. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als Eneco.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 maart 2019, met producties 1 tot en met 17,

de conclusie van antwoord in conventie, tevens voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 11,

de brief van rechtbank aan partijen van 19 juni 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,

de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens inhoudend akte overlegging producties ten behoeve van comparitie, met producties 18 tot en met 32,

het proces-verbaal van comparitie van 30 september 2019.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.Gasservice heeft tot doel het verrichten van energiediensten in de ruimste zin. De aandelen van Gasservice worden voor 30,3% gehouden door de Stichting. Van deze aandelen zijn certificaten uitgegeven. Tot 8 september 2008 werden deze certificaten gehouden door N.V. Stedin Netten Midden-Kennemerland, een rechtsvoorganger van N.V. Stedin Netten Noord-Holland, waarvan de aandelen worden gehouden door Stedin Netbeheer B.V. Stedin Netbeheer B.V. en Eneco waren tot 31 januari 2017 100% dochtervennootschappen van N.V. Eneco Beheer (hierna: Eneco Beheer). Eneco Beheer was op haar beurt een 100% dochtervennootschap van Eneco Holding N.V. (hierna: Eneco Holding; de groep van Eneco-vennootschappen tot 31 januari 2017 wordt hierna ook aangeduid als het Eneco-concern).

Op 2 november 2004 zijn de statuten van (de rechtsvoorganger van) Gasservice gewijzigd. De betreffende notariële akte luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Artikel 4. Maatschappelijk kapitaal lid 3 komt te luiden:

Aandeelhouders kunnen slechts zijn (rechts)personen die ten doel hebben en actief werkzaam zijn op het gebied van het verrichten van installatiewerkzaamheden alsmede openbare nutsbedrijven. Waar in deze statuten wordt gesproken van (openbare) nutsbedrijven dient, zulks in verband met mogelijke privatisering van de openbare nutsbedrijven, daaronder te worden verstaan:

“bedrijven die zich hoofdzakelijk bezighouden met de fysieke distributie van gas en/of elektra”.

Artikel 10. B. Maximaal aandelenbezit lid 1 komt te luiden:

(…)

Echter indien openbare nutsbedrijven aandeelhouder zullen zijn of worden, zal door hen gezamenlijk maximaal drieëndertig procent (33%) van het geplaatste kapitaal gehouden of verkregen mogen worden.

(…)”.

2.3.Eind 2007 heeft het Eneco-concern aan de directie van (de rechtsvoorganger van) Gasservice om toestemming verzocht om de certificaten in Gasservice te mogen verhangen naar een andere tot het Eneco-concern behorende vennootschap. Dit was nodig om te voldoen aan de verplichtingen die het Eneco-concern had op grond van de in 2006 in werking getreden Wet Onafhankelijk Netbeheer.

2.4.Eneco is op 19 maart 2008 opgericht onder de naam Eneco Holding Commercieel B.V. De enig aandeelhouder van Eneco is N.V. Eneco Beheer.

Op 25 juni 2008 heeft een gecombineerde vergadering van het bestuur en de raad van commissarissen van (de rechtsvoorganger van) Gasservice plaatsgevonden. Een brief van 30 juni 2008 luidt voor zover hier van belang:

“(…)

Betreft: eensluidend afschrift van een gedeelte van de notulen van de gecombineerde vergadering van Directie en Raad van Commissarissen gehouden op 25 juni 2008;

Aanwezig was de voltallige Directie en Raad van Commissarissen

Agendapunt: Hernieuwde aanbieding over te gaan tot inkoop van 78 aandelen Gasservice Kennemerland bv ten name van NV Kead en 78 aandelen NV Nutsbedrijf Amstelland en toestemming tot verlenen van medewerking inzake de verhanging van de 3074 certificaten naar Eneco Holding Commercieel bv.

De vergadering gaat akkoord met het voorstel en besluit tot een 100% aanbieding bij inkoop van de 2 x 78 aandelen tegen de in de AvA van 15 april 2008 genoemde intrinsieke waarde van € 505,83 per aandeel van Fl. 100,= nominaal.

(…)”.

2.6.N.V. Stedin Netten Midden-Kennemerland heeft daarop de door haar gehouden certificaten van aandelen in Gasservice (zie 2.1) verkocht aan Eneco. Deze certificaten zijn op 8 september 2008 geleverd aan Eneco.

Op 29 mei 2013 zijn de statuten van Gasservice opnieuw gewijzigd. De betreffende notariële akte luidt voor zover hier van belang:

“(…)

wijziging statuten

(…) artikel 4 lid 3 komt te vervallen (…)”.

De statuten van Gasservice luiden per 29 mei 2013 voor zover hier van belang:

“(…)

Artikel 10. B. Maximaal aandelenbezit.

1. Niemand kan, direct of indirect, houder zijn van meer dan dertien procent (13%) van het

geplaatste kapitaal.

Een rechtspersoon is indirect eigenaar in de zin van dit lid, van de aandelen die worden

gehouden door een andere rechtspersoon, waarmede hij in een economische eenheid

waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden met een

gemeenschappelijke leiding uitgeoefend door een van de rechtspersonen dan wel

vennootschappen, is verbonden.

Echter indien openbare nutsbedrijven aandeelhouder zullen zijn of worden, zal door hen

gezamenlijk maximaal drieëndertig procent (33%) van het geplaatste kapitaal gehouden of

verkregen mogen worden.

2. Het bepaalde in het vorige lid lijdt uitzondering voor aandeelhouders aan wie bij wijze van dispensatie door de directie onder goedkeuring van de raad van commissarissen een

hogere grens wordt toegestaan.

3. Indien door enige oorzaak het nominale bezit van gewone aandelen van een

aandeelhouder stijgt boven de voor hem gestelde grens, is hij verplicht een zodanig aantal

gewone aandelen te vervreemden, dat deze grens wordt bereikt.

De bedoelde vervreemding dient te geschieden binnen drie maanden nadat het bezit aan

gewone aandelen boven de bedoelde grens is gestegen.

4. Indien een aandeelhouder, wiens bezit aan gewone aandelen boven de gestelde grens is

gestegen, niet aan zijn verplichting bedoeld in lid 3 voldoet binnen drie maanden nadat de

directie hem bij aangetekende brief op zijn verplichting heeft gewezen, is de vennootschap

onherroepelijk gemachtigd tot deze vervreemding over te gaan en indien de betrokken

aandeelhouder in gebreke blijft binnen veertien dagen nadat de direktie hem bij

aangetekende brief heeft kennis gegeven van de voornoemde vervreemding mede te

werken aan de levering van de vervreemde aandelen, is de vennootschap onherroepelijk

gemachtigd namens hem de akte van overdracht te tekenen.

(…)”.

2.8.Op 31 januari 2017 is Eneco Holding (zie 2.1) als uitvloeisel van de Wet Onafhankelijk Netbeheer, gesplitst in het energiebedrijf Eneco Groep N.V. en netwerkbedrijf Stedin Holding N.V. Eneco Beheer is sindsdien een 100% dochtermaatschappij van Eneco Groep N.V. (de groep van Eneco-vennootschappen na 31 januari 2017 wordt hierna ook aangeduid als de Eneco-groep).

Het geschil

in conventie

3.1.Gasservice vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht te verklaren dat Eneco niet kwalificeert als openbaar nutsbedrijf in de zin van de Statuten en zij dientengevolge ex artikel 10B van de Statuten gehouden is haar

certificatenbelang terug te brengen tot maximaal 13%;

2. voor recht te verklaren dat de certificaten die Eneco dient over te dragen, conform

bestendige gedragslijn, overgedragen dienen te worden tegen de intrinsieke waarde (de

boekwaarde);

3. Eneco te veroordelen tot terugbetaling van het over 2017 ten onrechte aan Eneco

uitgekeerde dividend van € 183.400,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast

te stellen bedrag, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente vanaf de datum

van (onterechte) uitkering van dat dividend tot aan de dag der algehele terugbetaling;

4. Eneco te veroordelen tot de kosten van deze procedure.

3.2.Eneco voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde en, voort het geval de gevorderde verklaring voor recht bij wege van tussenvonnis wordt toegewezen, het tussenvonnis tussentijds open te stellen voor hoger beroep en, voor het geval de gevorderde verklaring voor recht bij wege van eindvonnis wordt toegewezen, het eindvonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, met veroordeling van Gasservice c.s., des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, in de proceskosten.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in voorwaardelijke reconventie

3.4.Eneco vordert in voorwaardelijke reconventie op kosten van Gasservice c.s. een onafhankelijke deskundige waarderingsexpert te benoemen die de waarde van de door Eneco te veel gehouden certificaten van aandelen bepaalt op basis van maatschappelijk aanvaarde waarderingsmethodieken, met veroordeling van Gasservice c.s., des dat de een betalende de andere zal zijn bevrijd, in de proceskosten.

3.5.Gasservice c.s. voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Eneco, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.

3.6.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

in conventie

4.1.Tussen partijen is in geschil of het door Eneco gehouden percentage (certificaten van) aandelen in Gasservice van 30,3% moet worden teruggebracht tot 13%. Tussen partijen staat vast dat op grond van artikel 10B lid 1 van de statuten (zie 2.7) niemand (direct of indirect) meer dan 13% van de geplaatste kapitaal van Gasservice kan houden, tenzij de aandelen worden gehouden door een openbaar nutsbedrijf. Openbare nutsbedrijven kunnen (gezamenlijk) maximaal 33% van het geplaatste kapitaal houden. In deze zaak staat de vraag centraal of Eneco (nog) kwalificeert als openbaar nutsbedrijf in de zin van de statuten.

4.2.Gasservice c.s. stellen – samengevat weergegeven – dat onder openbaar nutsbedrijf in de zin van de statuten slechts een onderneming wordt verstaan die ook netbeheerder van gas en/of elektriciteitsnetten is. Ten tijde van het ontstaan van de rechtsvoorganger van Gasservice in 1968 participeerden namelijk alleen pure openbare nutsbedrijven in Gasservice. Openbare nutsbedrijven hadden destijds geen commerciële activiteiten. Het waren publieke instellingen die zich alleen bezig hielden met de distributie van energie, waaronder netbeheer, en niet concurreerden met Gasservice. Nadat de nutsbedrijven (deels) waren geprivatiseerd, kwam er weliswaar plaats voor commerciële activiteiten anders dan de distributie van energie, maar ook toen hielden de aandelen bezittende openbare nutsbedrijven zich bezig met netbeheer en concurreerden zij niet met Gasservice. In die situatie was een hoger aandelenpercentage geoorloofd. Sinds de juridische splitsing op 31 januari 2017 kwalificeert Eneco niet langer als openbaar nutsbedrijf (en/of daartoe behorend) als bedoeld in de statuten. Sindsdien behoort het netbeheer namelijk niet meer tot de taken van Eneco althans de Eneco-groep.

4.3.Eneco betwist dat zij na de juridische splitsing niet meer als openbaar nutsbedrijf in de zin van de statuten kwalificeert. Zij voert – samengevat weergegeven – aan dat er sprake is van een openbaar nutsbedrijf, indien de betreffende onderneming belangrijke producten en/of diensten levert, die van algemeen belang zijn voor de maatschappij. De levering van energie is een dienst van algemeen belang. Eneco althans de Eneco-groep is onder meer gericht op het leveren van gas en elektriciteit, voorzieningen van openbaar nut dus. Een van de Eneco-vennootschappen houdt zich bovendien bezig met de levering en het transport van warmte. Eneco betwist dat het netbeheer van elektriciteits- en/of gasnetten onderdeel uitmaakt van het begrip openbaar nutsbedrijf in de zin van de statuten. De beperkte definitie van openbaar nutsbedrijf is in 2013 uit de statuten van Gasservice verwijderd. Eneco voert voorts aan dat Gasservice in 2008 toestemming heeft verleend voor het verhangen van de certificaten van aandelen naar Eneco. Toen was Eneco ook geen netbeheerder.

4.4.Nu partijen het begrip ‘openbaar nutsbedrijf’ in de statuten verschillend interpreteren, dient de rechtbank de statuten op dit punt uit te leggen. Bij die uitleg komt het – kort gezegd – aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf).

4.5.De rechtbank stelt vast dat het begrip ‘openbaar nutsbedrijf’ niet nader is gedefinieerd in de statuten. Naar algemeen spraakgebruik is een openbaar nutsbedrijf een onderneming die, vaak (voorheen) vanuit een monopoliepositie, opereert in een sector van openbaar nut, waarbij belangrijke producten en/of diensten worden geleverd, die van algemeen belang zijn voor de maatschappij en die (vaak) worden uitgeoefend binnen een strikt gereguleerde juridische context, zoals elektriciteits-, gas-, warmte- en drinkwatervoorziening. Naar het oordeel van de rechtbank beperken de werkzaamheden van een openbaar nutsbedrijf zich naar algemeen spraakgebruik niet tot het netbeheer, maar valt daaronder ook de distributie en verkoop van betreffende producten/diensten.

Gasservice c.s. hebben geen feiten en/of omstandigheden gesteld die een zodanige uitleg van de statuten rechtvaardigen dat onder openbaar nutsbedrijf in de zin van de statuten slechts een onderneming zou kunnen worden verstaan die ook netbeheerder van gas- en/of elektriciteitsnetten is. Anders dan Gasservice c.s. stellen, kan een dergelijke beperkte uitleg niet worden afgeleid uit de omstandigheid dat van oudsher alleen openbare nutsbedrijven in Gasservice participeerden die zich met zowel de levering als het netbeheer bezig hielden en die niet concurreerden met Gasservice. Het onderscheid tussen levering en netbeheer werd destijds immers niet gemaakt. Als gevolg van de liberalisering van de energiemarkt is er een splitsing gekomen tussen leverings- en netwerkbedrijven en vindt er nu concurrentie plaats tussen leveringsbedrijven, maar daar staat tegenover dat de activiteiten van leveringsbedrijven (en netwerkbedrijven) zijn onderworpen aan strikte regelgeving, juist vanwege het openbare nut van die activiteiten.

Daar komt bij dat de door Gasservice c.s. gestelde beperkte uitleg van het begrip ‘openbaar nutsbedrijf’ ingrijpende economische consequenties kan hebben. Op grond van de statuten zou een aandeelhouder namelijk vanaf het moment dat zij niet meer als openbaar nutsbedrijf kwalificeert, gehouden zijn ten gunste van de overige aandeelhouders van Gasservice afstand te doen van haar (certificaten van) aandelen tegen een prijs (intrinsieke waarde) die aanzienlijk lager kan liggen dan de reële marktwaarde. Mede gelet daarop had het in de rede gelegen dat een eventuele van het normale spraakgebruik afwijkende inhoud van het begrip ‘openbaar nutsbedrijf’ zou zijn gedefinieerd in de statuten. Gasservice c.s. heeft nog aangevoerd dat de definitie aanvankelijk wel in de statuten was opgenomen en dat deze in 2013 abusievelijk is geschrapt. Gelet op de inhoud van de betreffende notariële akte (zie 2.7) is dat echter niet aannemelijk. Gasservice c.s. heeft ook niet toegelicht hoe een dergelijke vergissing kon worden gemaakt.

4.7.Vaststaat dat de Eneco-groep zich ook na de structuurwijziging van januari 2017 (nog steeds) bezig houdt met elektriciteitsvoorziening, gasvoorziening en warmtevoorziening. In het kader van de warmtevoorziening is zij (via een 100% deelneming) niet alleen de distributeur van warmte, maar beheert zij ook het warmtenetwerk. Niet ter discussie staat dat elektriciteit, gas en warmte voorzieningen van openbaar nut zijn. Zoals hiervoor reeds is overwogen worden deze activiteiten uitgeoefend binnen een strikt gereguleerde juridische context. De omstandigheid dat binnen de Eneco-groep ook sprake is van (commerciële) activiteiten die niet direct behoren tot het gebruikelijke werkterrein van wat van oudsher onder een openbaar nutsbedrijf pleegde te verstaan, doet aan het bovenstaande niet af. Dat was ook voor de structuurwijziging van 31 januari 2017 het geval en toen werd Eneco niettemin geacht openbaar nutsbedrijf te zijn. De wijziging van de juridische structuur die per 31 januari 2017 heeft plaatsgevonden, brengt dus niet mee dat Eneco haar hoedanigheid van ‘openbaar nutsbedrijf’ in de hierboven vermelde zin heeft verloren.

4.8.Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Eneco (nog steeds) kwalificeert als ‘openbaar nutsbedrijf’ als bedoeld in de statuten van Gasservice. Dat betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat Eneco haar certificatenbelang dient terug te brengen tot maximaal 13% wordt afgewezen. De vorderingen onder 2) en 3) delen dat lot. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer.

4.9.Nu de vorderingen in conventie worden afgewezen, is de voorwaardelijke reconventie niet aan de orde. Deze is immers uitsluitend ingesteld voor het geval Eneco zou worden verplicht haar indirecte aandelenbelang in de vorm van certificaten terug te brengen tot 13%.

4.10.Gasservice c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Eneco worden begroot op:

– griffierecht € 4.030,00

– salaris advocaat 3.414,00 (2,0 punten × tarief € 1.707,00)

Totaal € 7.444,00

4.11.Er is geen aanleiding voor een aparte kostenveroordeling in voorwaardelijke reconventie.

De beslissing

De rechtbank

5.1.wijst de vorderingen (in conventie) af,

5.2.veroordeelt Gasservice c.s. hoofdelijk, des dat de een door te betalen in zoverre ook de ander bevrijdt, in de proceskosten, aan de zijde van Eneco tot op heden begroot op € 7.444,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2019.

[2083/1729]