ECLI:NL:RBROT:2020:10136

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer C/10/581402 / HAZA 19-810

Vonnis van 4 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap

Het Vleespannetje BV,

statutair gevestigd te Nijmegen,

eiseres,

advocaat: mr. K. Klaassen te Zevenaar

tegen

de besloten vennootschap

Applicatietechniek Van der Wal BV

statutair gevestigd te Ridderkerk,

gedaagde,

advocaat: mr. M.G.J. Smit te Rotterdam

Partijen zullen hierna Het Vleespannetje en Van der Wal worden genoemd.

De procedure

1.1Het verloop van de procedure blijkt uit:

– de dagvaarding van 28 augustus (de rechtbank neemt aan: 2019)

– de akte overlegging producties van de zijde van Het Vleespannetje

– de conclusie van antwoord, met producties

– de brief van de griffier van 28 januari 2020 waarbij aan Het Vleespannetje en Van der Wal is medegedeeld dat op 7 april 2020 een comparitie van partijen zou worden gehouden, welke comparitie door de coronaproblemen geen doorgang heeft kunnen vinden

– de met het oog op die comparitie aan partijen toegestuurde zittingsagenda

– de conclusie van repliek tevens houdende aanvullende producties

– de conclusie van dupliek

– de brief van mr. Smit van 17 juni 2020 waarbij een drietal deskundigen is voorgesteld en een aanvulling op de conclusie van dupliek is gegeven

1.2Ten slotte is het vonnis nader bepaald op vandaag.

De vaststaande feiten

Het Vleespannetje exploiteert een onderneming in de voedingsindustrie.

Zij produceert onder meer kant-en-klaarmaaltijden en snacks en gaart maaltijden voor de detailhandel en verzorgingshuizen.

Van der Wal exploiteert een onderneming in de afwerking van vloeren en wanden en het aanbrengen en repareren van vloersystemen en betonconstructies en het verlenen van advies en begeleiding op dit terrein.

Het Vleespannetje heeft met Van der Wal een overeenkomst van aanneming gesloten. Van der Wal heeft de gehele bestaande troffelvloer in het bedrijf van

Het Vleespannetje vervangen door een BASF Ucrete DP-vloer (hierna: de vloer).

Het ging daarbij om zes verschillende ruimtes.

De werkzaamheden hebben in fasen plaatsgevonden: in 2015, 2016, 2017 en 2018, waarbij, vanwege de doorlopende productie in de onderneming van Het Vleespannetje, steeds werd gewerkt tussen vrijdag 16.00 uur en maandag 06.00 uur.

In 2018 heeft Van der Wal naar aanleiding van klachten van Het Vleespannetje reparaties uitgevoerd in alle zes de ruimtes.

Op deze overeenkomst zijn de Algemene Voorwaarden van Van der Wal van toepassing.

Artikel 11.1 van die voorwaarden luidt:

“Het werk wordt geacht te zijn opgeleverd en stilzwijgend aanvaard indien de Opdrachtgever niet binnen drie dagen na afronding van de werkzaamheden heeft gekeurd danwel de opdrachtgever het werk in gebruik heeft genomen.”

Artikel 11.3 luidt:

“Omtrent gebreken die bij afronding van de werkzaamheden redelijkerwijs niet konden worden ontdekt, dient bij Gebruiker te worden geklaagd binnen twee weken nadat Opdrachtgever redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met deze gebreken.”

Artikel 12.4 luidt:

“Indien Gebruiker aansprakelijk mocht zijn voor enigerlei schade, dan is de aansprakelijkheid van Gebruiker beperkt tot het bedrag dat als vergoeding wordt uitgekeerd door zijn verzekeraar. Bij gebreke van verzekering is de aansprakelijkheid beperkt tot maximaal tweemaal de factuurwaarde van de order.”

Artikel 12.5 luidt:

“Gebruiker is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade. Aansprakelijkheid voor gevolgschade is uitgesloten. Onder directe schade wordt verstaan de redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van Gebruiker aan de overeenkomst te laten beantwoorden. Daaronder wordt tevens verstaan redelijke kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en omvang van de schade alsmede redelijke kosten ter voorkoning of beperking van schade, het laatste voor zover Opdrachtgever aantoont dat deze kosten daadwerkelijk hebben geleid tot beperking van directe schade als bedoeld in deze algemene voorwaarden. Onder gevolgschade wordt onder meer verstaan gederfde winst, gemiste besparingen, schade door bedrijfsstagnatie en persoonsschade.”

BASF is de producent van Ucrete DP-vloersystemen.

Van der Wal is “Approved/Preferred Applicator” van BASF Ucrete vloersystemen.

Samen met BASF biedt Van der Wal een garantie van tenminste 5 jaar, verlengd met 5 jaar, afbouwend.

De voorwaarden die BASF aan die garantie stelt liggen vast in een garantiecertificaat dat door Het Vleespannetje, Van der Wal en BASF is ondertekend op 14, respectievelijk 9 en 17 maart 2016.

Artikel 4 van dat garantiecertificaat vermeldt dat BASF ervoor instaat dat

“de hierboven onder rubriek 3 (Ucrete DP 10, rechtbank) genoemde producten en de aan te houden systeemopbouw voldoen aan de eigenschappen zoals opgenomen in bijgaande productinformatiebladen (Bijlage 1)”.

In die bijlage staat onder het hoofdje “Kwaliteit van de ondergrond”:

“Betonnen ondergronden moeten zichtbaar droog zijn en een minimum treksterkte van 1,5 N/mm² hebben.

(…)

Zoals bij alle kunststofbekledingen is een degelijke voorbereiding van het oppervlak van enorm belang voor een geslaagde toepassing van Ucrete DP. Alle details hierover staan vermeld in de Ucrete Application Manual; een handleiding die enkel beschikbaar is voor de erkende gespecialiseerde aannemers.”

De “Ucrete Applicatiehandleiding 2016” (hierna: de handleiding) vermeldt in hoofdstuk A, Inleiding:

“Deze handleiding is een richtlijn voor de applicateurs van Ucrete-vloeren. Indien in overeenstemming met deze instructies wordt gewerkt, beschikken de eindgebruikers over een vloer conform de specificaties.

Er wordt vanuit gegaan dat applicateurs van Ucrete-vloeren ervaren aanbrengers zijn van kunsthars gevulde vloersystemen. De uitvoering ter plaatse, inclusief de beoordeling van de ondergrond, vooral bij renovaties, het toepassen van de juiste en veilige werkmethoden, hulpmiddelen en verbruiken vallen onder de expertise van de applicateur en blijven zijn verantwoordelijkheid.

(…)”

In hoofdstuk B: Voorbereiding van de ondergrond staat onder 5.2.5 (Voorbereiding/Algemene vereisten) vermeld:

“Ondergronden en dekvloeren waarop een
Ucrete
-vloer wordt aangebracht, moeten voldoende sterk zijn. Dit kan met een treksterkte-test (Pull-off) worden gecontroleerd. Een minimale treksterkte van 1,5 N/mm² is vereist (…).

Voordat de
Ucrete
-vloer wordt aangebracht, dient de eventuele cementsluier op het betonoppervlak mechanisch worden verwijderd (zie hieronder) omdat anders onthechting optreedt. Bestaande dekvloeren kunnen verontreinigd zijn met olie afkomstig uit vormen, gemorste chemische stoffen of eerder aangebrachte bekledingen. Dergelijke verontreiniging moet worden verwijderd voordat de
Ucrete
-vloer wordt aangebracht, wil men een goede hechting verkrijgen.

Alle ondergronden vereisen voorbereiding. Cementgebonden systemen moeten een dermate mechanische voorbereiding ondergaan dat het aggregaat (vulstof) van het beton of de dekvloer zichtbaar wordt. De beste manieren om dit te bereiken zijn:

 Stofarm kogelstralen (Blastrac of gelijkaardige apparatuur)

 Betonschaafmachine

 Freesmachine gevolgd door kogelstralen

 Vlakschuurmachine – er moet op worden gelet dat de ondergrond niet gepolijst wordt

 Zandstralen

 Ultra hoge druk waterspuit gevolgd door kogelstralen

 Vlambeitsen kan in bepaalde gevallen een goed resultaat opleveren.

(…)

Mechanische voorbereidingsmethoden met een hoge impact (frezen) kunnen interne breuken van het betonbindmiddel veroorzaken en daardoor de sterkte verminderen. Bij deze methoden moet met grote zorg te werk worden gegaan. Daarom dient men altijd na te behandelen met kogelstralen.”

Onder 5.2.14 “Andere ondergronden” staat vermeld:

“Waar van toepassing gelden de voorgaande aanbevelingen voor betonnen ondergronden ook voor andere geschikte ondergronden.”

2.8In artikel 9 van het garantiecertificaat staan als uitsluitingsgronden, onder meer, vermeld het geval dat de preferred applicator of begunstigde aan een of meer van zijn verplichtingen niet of niet tijdig voldoet of heeft voldaan, of de schade geheel of gedeeltelijk te wijten is aan ontwerp- dan wel uitvoeringsfouten en voorts dat er sprake is van een doen of nalaten van de preferred applicator dat een redelijk en omzichtig handelend persoon in dezelfde omstandigheden niet zou hebben nagelaten of gedaan en dat van dien aard is dat het de gegarandeerde producteigenschappen in het gedrang brengt, heeft gebracht of zou kunnen brengen.

De productomschrijving van BASF vermeldt:

“BESCHRIJVING

(…)

Het systeem biedt een uniforme oppervlaktestructuur met verhoogde esthetiek voor een veilige en attractieve werkomgeving.

(…)

SCHOONMAAK EN ONDERHOUD

Regelmatig onderhoud en schoonmaak zullen de levensduur van elke harsvloer verlengen, het esthetisch uitzicht verbeteren en de kans op vervuiling verminderen.

(…)

KLEUREN

Ucrete DP vloeren zijn beschikbaar in 8 standaardkleuren: rood, geel, groen, oranje, grijs, crème, groen/bruin en blauw.

Alle kleuren zijn beschikbaar in matte of glanzende uitvoering.

(…)”

Van der Wal heeft Het Vleespannetje voor haar werkzaamheden rekeningen gestuurd tot een totaalbedrag van € 63.730,-, exclusief btw, € 77.113,30 inclusief btw.

Het Vleespannetje heeft die rekeningen betaald.

Het Vleespannetje heeft in verband met klachten over de vloer BASF als producent van de vloer verzocht deze te inspecteren.

BASF heeft dat gedaan en op 9 april 2018 gerapporteerd. Het advies, dat gericht was aan Van der Van der Wal, was verwijdering van de bestaande Ucrete DP10-vloer, het mechanisch voorbehandelen van het oppervlak door stofarm stralen, het aanbrengen van verankeringsgleuven voor de Ucrete bekleding en het verwijderen van alle verontreinigingen en het goed stofzuigen van de ondergrond.

Het advies was ondertekend door de heer [naam 1], sales manager construction systems Nederland van BASF.

2.12Op verzoek van Van der Wal zijn in mei 2018 zogenaamde trekproeven op de Ucrete DP-vloer uitgevoerd. De hechtsterkte van die vloer varieerde toen op drie plaatsen van 1,96 tot 2,71 N/mm².

2.13Bij brieven van 12 december 2018, 9 mei en 11 juni 2019 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van Het Vleespannetje Van der Wal in gebreke gesteld en gesommeerd over te gaan tot herstel van de vloer.

In opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van Het Vleespannetje heeft NIVRE registerexpert [naam 2], verbonden aan KakesWaal BV te Zaandam, op 18 maart 2019 een onderzoek verricht en daarvan op 11 april 2019 een deskundigenrapport uitgebracht.

De conclusie van deze deskundige is dat de vloer onvakkundig is aangebracht.

Bij het onderzoek door de deskundige zijn beide partijen vertegenwoordigd aanwezig geweest.

Het rapport van [naam 2] vermeldt, voor zover hier van belang:

“(…)

Uitgangspunten deskundige:

BASF Ucrete is een gietvloer die zwaar belast kan worden. Ucrete DP industriële vloeren voldoen aan de Europese normen voor slipweerstand. Voor alle variaties van deze antislipvloeren geldt dat de slipweerstand tijdens de gehele levensduur wordt behouden.

De gietvloeren zijn in drie verschillende oppervlakteprofielen verkrijgbaar: Ucrete DP 10, Ucrete DP 20 en Ucrete DP 30. Hoe hoger het cijfer, hoe hoger de slipweerstand.

De hygiënische antislipvloeren met hoge mechanische, chemische en thermische weerstand, werden speciaal ontwikkeld voor natte en glibberige werkomgevingen zoals in de voedingsindustrie, chemische industrie en farmaceutische industrie.

(…)

Eigen beschouwing

In diverse ruimtes heeft de deskundige kunnen constateren dat de Ucrete vloerafwerking onthecht is. Ook zijn er op diverse plaatsen reparaties uitgevoerd (…).

De onthechting is waarneembaar aan de randen, daar waar aluminium stootranden aanwezig zijn, maar ook verspreid over de vloeroppervlaktes.

Daar waar de vloer is geraakt door machines, zijn beschadigingen zichtbaar, maar laat de Ucrete vloer niet los.

De epoxy ondervloer is verwijderd omdat deze op diverse plaatsen los lag. Het is terecht dat deze vloerafwerking is verwijderd aangezien een epoxyvloer bij Ucrete niet als ondervloer mag dienen, omdat dit verweekt bij hoge temperaturen met als gevolg een falende ondervloer.

De ondervloer is mechanisch opgeruwd door middel van stofarm schuren en frezen. Hierna is de vloer gestofzuigd.

De deskundige heeft de haar gestelde vragen als volgt beantwoord;

“Er is sprake van gegronde klachten.

Een BASF Ucrete vloer heeft een hoge mechanische resistentie en is bestand tegen zuren, logen, vetten, oliën en oplosmiddelen. In verband met hygiëne in de voedingsindustrie is deze vloer uitermate geschikt omdat de vloer door hun gesloten en ondoordringbare structuur bacterie aangroei voorkomt. Een Ucrete vloer die onthecht van de ondervloer vormt een bron van bacteriën.

(…)

De bestaande Ucrete vloer dient te worden verwijderd.

Het oppervlak dient mechanisch voorbehandeld te worden middels stofarm stralen.

Er dienen verankeringsgleuven aangebracht te worden ten behoeve van de Ucrete vloer.

Alle verontreinigingen zullen moeten worden verwijderd en de ondergrond moet goed gestofzuigd worden zodat deze stofvrij is.

Een nieuwe Ucrete vloer kan worden aangebracht, bestaande uit een Body Coat Ucrete DP, ingestrooid met Master TopAdvies Holland en afgelakt met TopAdvies Holland Coat Ucrete DP.

De totale laagdikte is 4 mm en een slipweerstand van R11.

Deze voorbehandeling en opbouw wordt voorgeschreven door BASF.

(…).”

Ruys Vloeren BV heeft op verzoek van Het Vleespannetje bij brief met bijlage van 9 mei 2019 offerte uitgebracht voor verwijdering van de bestaande vloer en het leggen van een nieuwe Margia Crete dekvloer, waarbij de werkzaamheden in 5 fasen worden uitgevoerd tussen vrijdagmiddag 16.00 uur en maandagochtend 06.00 uur.

Het per fase geoffreerde bedrag sluit op een bedrag van € 107.556,50, exclusief btw en 10% aannemersprovisie.

Wanneer de werkzaamheden in één week aaneensluitend kunnen worden verricht is het geoffreerde bedrag € 68.548,50, eveneens exclusief btw en aannemersprovisie.

De Margia Crete vloer wordt geadviseerd om in een relatief kort tijdsbestek te komen tot een duurzame renovatie.

In de offerte staan meer- en minderprijzen genoemd voor een Ucrete DP 20 uitvoering

(€ 5,- meer per m²) en voor een Ucrete DP 10 vloer (€ 5,- minder per m²).Wanneer de vloer zou moeten worden uitgevuld of geschraapt leidt dat tot een meerprijs van € 2,45 per kg

per m² per mm laagdikte).

Bij brief van 11 juni 2019 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van

Het Vleespannetje Van der Wal bericht dat zij, wanneer Van der Wal niet binnen vijf dagen zou overgaan tot herstel, de oorspronkelijke verbintenis zou omzetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.

Van der Wal is niet tot herstel overgegaan.

De vordering

3.1Het Vleespannetje vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de proceskosten,

1. zal verklaren voor recht dat Van der Wal aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden (gevolg)schade door een bouw-/constructiefout van Van der Wal

2 Van der Wal zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis aan haar te betalen:

– een bedrag van € 130.143,97 inclusief btw, te vermeerderen met de aannemersprovisie en met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding tot die van volledige betaling

– een bedrag van € 2.090.84 aan buitengerechtelijke incassokosten

– een bedrag van € 1.440,01 inclusief btw aan buitengerechtelijke expertisekosten,

dit alles met haar veroordeling in de proceskosten en de nakosten onder bepaling dat

Van der Wal vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd zal zijn tot aan de dag van volledige betaling.

Het Vleespannetje baseert haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.

De door Van der Wal gelegde vloer heeft een gebrek. Het gebrek bestaat erin dat de vloer onthecht van de ondervloer. Onthechting vormt een bron van bacteriën. Dat heeft vergaande gevolgen voor Het Vleespannetje. Zij staat onder strikt toezicht van onder meer de NVWA en is BRC-gecertificeerd. Zonder die certificering is het niet mogelijk om te leveren aan de Nederlandse retail en de Engelse distributieketen. Aan deze certificering worden zeer hoge hygiëne-eisen gesteld. Een vloer die een bron voor bacteriën vormt leidt vroeg of laat tot intrekking van de certificering en is daarmee een risico voor haar bedrijfsvoering.

Het gebrek is veroorzaakt door fouten van Van der Wal bij het leggen van de vloer, namelijk onvoldoende voorbehandeling van de ondergrond. Van der Wal is aldus tekortgeschoten. Van der Wal heeft geweigerd, ondanks ingebrekestelling, de overeenkomst alsnog deugdelijk na te komen door herstel op de in de deskundigenrapportages voorgeschreven wijze. Van der Wal verkeert in verzuim.

Het Vleespannetje heeft haar vordering tot nakoming daarom omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding, bestaande in herstel van de vloer door een derde.

Door het tekortschieten van Van der Wal lijdt Het Vleespannetje schade. Die bestaat in de herstelkosten, die zij vooralsnog raamt op € 107.557,- exclusief btw en de aannemersprovisie.

Zij heeft buitengerechtelijke incassokosten gemaakt. Die bedragen € 2.090.84.

Van der Wal moet haar die vergoeden. Datzelfde geldt voor de buitengerechtelijke expertisekosten van € 1.440,01.

Het verweer

Van der Wal concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van

Het Vleespannetje in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze kosten voor zover die niet zijn voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis.

Op dit verweer gaat de rechtbank hierna, waar nodig, in.

De beoordeling

te laat geklaagd?

Van der Wal voert aan dat Het Vleespannetje te laat, namelijk pas op 9 mei 2019, heeft geklaagd.

Zij beroept zich op artikel 11.1 in verbinding met artikel 11.3 van haar Algemene Voorwaarden. Het Vleespannetje bestrijdt dat zij te laat heeft geklaagd.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Het Vleespannetje heeft (bij conclusie van repliek onder randnummer) gesteld dat zij niet bekend is met deze Voorwaarden, maar op de offertes van Van der Wal is steeds verwezen naar haar Algemene Voorwaarden, terwijl daaruit ook blijkt dat deze telkens als bijlage zijn meegezonden, zodat de rechtbank van die toepasselijkheid uitgaat.

De ratio van de plicht tijdig te klagen is erin gelegen de wederpartij te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.

Vast staat dat de afrondende werkzaamheden aan de vloer begin 2018 zijn uitgevoerd.

Van der Wal heeft (conclusie van antwoord onder randnummer 15) erkend dat

Het Vleespannetje in februari 2018 bij haar voor het eerst heeft geklaagd over blaasvorming in de vloer. Van der Wal lijkt te stellen, maar onderbouwt niet, dat Het Vleespannetje redelijkerwijs eerder bekend kon zijn met het gebrek waarover zij klaagde. De rechtbank neemt daarom aan dat Het Vleespannetje tijdig was met haar klacht.

Maar ook als zou vaststaan dat Het Vleespannetje de klachttermijn heeft overschreden dan nog zou Van der Wal daarop in de gegeven omstandigheden in redelijkheid geen beroep toekomen. Zij heeft immers vanaf februari 2018 verschillende malen reparaties verricht en over de kwaliteit van de vloer is daarna steeds tussen haar en Het Vleespannetje discussie gevoerd, zodat zij niet is geschaad in haar hiervoor genoemde belang.

is er sprake van onthechting?

Volgens Het Vleespannetje is dat het geval.

Van der Wal heeft op dit punt wisselende standpunten ingenomen. Uit haar conclusies van antwoord en dupliek destilleert de rechtbank dat Van der Wal erkent dat er sprake is (geweest) van een beperkte mate van onthechting, (conclusie van antwoord onder meer randnummers 78, 100, 102,104, 140 en conclusie van dupliek onder randnummer 87), maar bestrijdt dat daarvan thans nog sprake is, in elk geval niet in zodanige mate dat dat afdoet aan de technische functionaliteit van de vloer, en niet zodanig dat niet meer zou zijn voldaan aan de vereisten voor certificering voor bedrijfsvoering in de voedselindustrie.

Van der Wal beroept zich in dat verband op de uitkomst van de trekproeven. Zij stelt daarbij dat zij met Het Vleespannetje heeft afgesproken dat die uitkomst zou bevestigen of de vloer wel of niet voldoende is gehecht. Die afspraak is door Het Vleespannetje bij repliek gemotiveerd betwist en Van der Wal heeft bij dupliek de door haar gestelde afspraak niet feitelijk (nader) onderbouwd, wat wel op haar weg had gelegen. De rechtbank kan daarom het bestaan van die afspraak niet aannemen.

De uitkomst van de trekproeven is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van onthechting echter niet van belang. Na 2 mei 2018, de datum waarop de trekproeven zijn uitgevoerd, is immers onthechting opgetreden. Dat blijkt uit de door Het Vleespannetje in het geding gebrachte foto’s uit maart 2020 en de video-opnamen, die, zo is onweersproken, begin mei 2020 zijn gemaakt. Op de video-opnamen is duidelijk te zien dat er sprake is van onthechting op de vloer en aan de randen. Van der Wal heeft bij dupliek als bezwaar tegen die opnamen geuit dat “op de bekende zwakke gedeelten” van de vloer is gefilmd (video en ) en aan de randen (alle video-opnamen). Dat verweer slaagt niet: wat de “bekende zwakke plekken” zijn is niet toegelicht en ook onthechting op eventuele zwakke plekken en aan de randen is onthechting.

is er sprake van een gebrek?

Bij de beantwoording van deze vraag spelen verschillende factoren een rol: de omvang en de hoeveelheid van de onthechte plekken, de gevolgen van de onthechting en het esthetische aspect.

Als onweersproken staat vast dat onthechting is voorgekomen/voorkomt in alle zes de bedrijfsruimtes van Het Vleespannetje. De grootte van de onthechte plekken kan worden vergeleken met op de opnamen ook in beeld gebrachte schoenen en vingers, zodat de rechtbank van de omvang van de plekken een voldoende beeld heeft. Dat tesamen genomen brengt mee dat de mate van onthechting zeker niet verwaarloosbaar klein is. Daar komt bij dat Het Vleespannetje onweersproken heeft gesteld dat onthechting een geleidelijk proces is, zodat de rechtbank daarvan uitgaat en niet kan worden aangenomen dat thans een “eindtoestand” is bereikt.

De gevolgen van de onthechting bestaan, zo is op de foto’s en video-opnamen goed te zien, in stilstaand vocht en losse stukjes vloer en dat heeft weer gevolgen voor de voedselveiligheid en in verband daarmee de certificering door de NVWA en de bedrijfsvoering van Het Vleespannetje. Van der Wal bestrijdt dat de certificering in gevaar komt maar onderbouwt dat niet anders dan door te stellen dat de vloer voldoende is gehecht om te voldoen aan de vereisten voor certificering (conclusie van antwoord onder randnummer 104).

De onthechting, die dus niet verwaarloosbaar in omvang is en zich in alle zes de ruimtes voordoet, maakt dat de vloer na plaatselijk herstel niet meer egaal is/zal zijn. Van der Wal vindt dat het esthetische aspect, als puur subjectief, er niet toe doet, en focust op de technische functionaliteit.

De rechtbank acht het esthetische aspect zeker van belang: in de productomschrijving van BASF (zie hiervoor onder 2.8) wordt daaraan aandacht besteed. Het Vleespannetje had de keuze uit 7 kleuren en tussen een matte of een glanzende uitvoering. Het esthetische aspect maakt dus deel uit van wat Het Vleespannetje op grond van de overeenkomst mag verwachten. Zij mag een vloer met een uniforme oppervlaktestructuur, een egale vloer, verwachten en hoeft met een zichtbaar gerepareerde vloer met, zelfs geringe, kleurafwijkingen geen genoegen te nemen.

De conclusie uit het vorenstaande is dat de door Van der Wal gelegde vloer niet beantwoordt aan de overeenkomst en dus een gebrek heeft.

is er sprake van een, toerekenbare, tekortkoming van Van der Wal in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst?

Onderdeel van de overeenkomst tussen Het Vleespannetje en Van der Wal is het garantiecertificaat dat door BASF, Het Vleespannetje en Van der Wal is ondertekend.

Door dat garantiecertificaat te ondertekenen verbond Van der Wal zich jegens

Het Vleespannetje de vloer conform de instructies van BASF te leggen, zoals omschreven in de bijlage 1 bij het garantiecertificaat en in de “Ucrete Applicatiehandleiding 2016”, hiervoor weergegeven onder 2.6, respectievelijk 2.7.

Van der Wal voert aan dat zij conform die instructies heeft gewerkt, en verwijst naar de applicatiehandleiding. Zij heeft echter, zo erkent zij zelf, niet na het stofarm frezen/schuren, gekogelstraald. Zij deed dat niet, zo voert zij aan, omdat dat geen zin zou hebben vanwege vocht aan de randen. Nu de zijkanten van de vloer vochtig zijn is die methode volgens haar geen alternatief. De voorbehandeling die BASF adviseert, het stofarm stralen, is niet de enige effectieve methode, zo stelt Van der Wal. Van der Wal miskent daarmee dat BASF instructies geeft in de handleiding en dat het niet slechts gaat om een advies en dat zij,

Van der Van der Wal, zelf een volgens haar effectieve methode zou kunnen kiezen. Het had onder die omstandigheden op haar weg gelegen die afwijking van de instructies uitdrukkelijk voor te leggen aan en te bespreken met Het Vleespannetje, zonodig in overleg met BASF, en Het Vleespannetje in dat opzicht te waarschuwen. Dat heeft zij niet gedaan. In de verschillende, door Het Vleespannetje geaccepteerde, offertes wordt door haar wel het stofarm frezen/schuren vermeld en wordt niet van het daarna voorgeschreven kogelstralen gesproken, maar daarmee heeft Van der Wal niet aan haar waarschuwingsplicht van artikel 7:654 BW voldaan. Zij was zelf de deskundige applicator en Het Vleespannetje beschikte niet over die deskundigheid en ook niet over de applicatiehandleiding voor de preferred applicator.

Het verweer van Van der Wal dat zij niet is tekortgeschoten faalt dan ook.

De rechtbank begrijpt het verweer van Van der Wal (conclusie van antwoord onder randnummers 69 en 116) aldus dat zij subsidiair bestrijdt dat een eventuele tekortkoming aan haar is toe te rekenen.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Artikel 6:74 BW bepaalt dat iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar tot vergoeding van daardoor ontstane schade verplicht, behalve wanneer die tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.

Uitgangspunt is dus dat een tekortkoming leidt tot een verplichting tot schadevergoeding. Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, wanneer zij niet aan zijn schuld is te wijten, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.

Het is aan Van der Wal om feiten en/of omstandigheden te stellen die meebrengen dat de tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld, terwijl die tekortkoming ook niet krachtens wet, rechtshandeling of verkeeropvattingen voor haar rekening komt. Zij heeft die niet gesteld. Van der Wal is dus toerekenbaar tekortgeschoten.

Van der Wal heeft nog aangevoerd (conclusie van dupliek onder randnummer 127 e.v.) dat

Het Vleespannetje niet stelt of onderbouwt dat BASF de garantie heeft ingetrokken of dat deze niet meer inroepbaar zou zijn. Het Vleespannetje heeft dat echter wel gesteld (conclusie van repliek onder randnummer 37). Voor het geval Van der Wal bedoelt te stellen dat de garantie nog steeds inroepbaar is kan dat verweer niet als juist worden aangenomen. Hiervóór is immers overwogen dat Van der Wal toerekenbaar is tekortgeschoten, zodat met Het Vleespannetje aangenomen kan worden dat de uitsluitingsclausule van artikel 9 van het garantiecertificaat (hiervoor weergegeven onder 2.7) van toepassing is. Van der Wal had, in lijn met haar verweer dat zij niet is tekortgeschoten, bij conclusie van antwoord kunnen vorderen dat zij BASF in vrijwaring mocht oproepen, maar dat heeft zij niet gedaan.

is er sprake van schade en zo ja, waarin bestaat die?

Dat er sprake is van schade volgt al uit wat hiervoor onder 5.3 is overwogen over de gevolgen van de onthechting. Het gebrek aan de vloer staat een normaal gebruik daarvan in de weg, mede omdat Het Vleespannetje het risico loopt dat haar certificering wordt ingetrokken. De schade bestaat in de kosten van herstel van de vloer. Welke die zijn komt hierna onder 5.9 aan de orde.

Het Vleespannetje heeft een verklaring voor recht gevorderd dat Van der Wal aansprakelijk is voor gevolgschade, maar zij heeft bij conclusie van repliek niet gereageerd op het verweer van Van der Wal dat gevolgschade is uitgesloten. De rechtbank neemt daarom aan dat zij dat deel van haar vordering niet langer handhaaft.

is de schade het gevolg van de tekortkoming van Van der Wal?

Tegen het adviesrapport van BASF van 9 april 2018 en het rapport van [naam 2] van

11 april 2019 heeft Van der Wal bezwaren naar voren gebracht, die erop neerkomen dat deze rapporten buiten beschouwing moeten blijven.

De rechtbank bespreekt nu eerst de bezwaren van Van der Wal tegen het rapport van

[naam 2].

Van der Wal acht [naam 2] niet onafhankelijk en objectief, omdat zij is ingeschakeld door (de rechtsbijstandsverzekeraar van) Het Vleespannetje. Van der Wal miskent daarmee echter dat zij akkoord is gegaan met inschakeling van [naam 2] – een registerexpert – dat zij, Van der Wal, is uitgenodigd het onderzoek bij te wonen en het ook heeft bijgewoond op 16 maart 2019, en dat zij bij die gelegenheid vragen heeft beantwoord en opmerkingen heeft kunnen maken en heeft gemaakt. De rechtsbijstandsverzekeraar van Het Vleespannetje heeft haar daarop gewezen bij brief van 11 juni 2019 (productie 15 bij akte overlegging producties) en Van der Wal heeft de juistheid van die mededelingen niet weersproken.

Dat [naam 2] niet onafhankelijk en objectief zou zijn kan niet worden aangenomen op het enkele feit dat het voorstel haar in te schakelen afkomstig is geweest van (de assuradeur van) Het Vleespannetje.

Van der Wal acht de inspectie van [naam 2] (en van BASF) te beperkt. Een louter visuele inspectie is volgens haar subjectief en onvoldoende. Zij bepleit een nader en uitvoerig onderzoek door een deskundige, waarbij (conclusie van dupliek onder randnummer 132) eerst trekproeven moeten worden uitgevoerd om vast te stellen of er sprake is van onthechting, en, als dat zou blijken, vervolgens moet worden onderzocht wat de oorzaak van de onthechting is. Dat er sprake is van onthechting, een geleidelijk voortschrijdend proces, staat echter vast. Van der Wal licht niet toe waarom een visueel onderzoek subjectief zou zijn. Wat zij bedoelt met gedegen onderzoek om de oorzaak vast te stellen onderbouwt zij op geen enkele wijze met relevante argumenten, wat in de gegeven omstandigheden op haar weg had gelegen. Immers: vast staat dat zij is tekortgeschoten door de instructies van BASF niet volledig te volgen, en vast staat dat het gevolg, waartegen de specifieke instructie bescherming beoogt te geven, onthechting, is ingetreden. De door haar om een second opinion gevraagde adviseur van MIJtech noemt geen specifieke wijze van nader onderzoek anders dan het nagaan van de hechting en de plaats van onthechte delen (productie 8 bij conclusie van antwoord).

Van der Wal heeft voorts aangevoerd dat het oordeel van [naam 2] over de oorzaak van de onthechting slechts een aanname is, omdat zij spreekt van een vermoeden.

Van der Wal miskent echter dat voor de overtuiging van de rechter bij de waardering van het oordeel van een deskundige de maatstaf is of er sprake is van een redelijke mate van zekerheid. Natuurwetenschappelijke zekerheid niet is vereist.

Vervolgens bespreekt de rechtbank de bezwaren van Van der Wal tegen het adviesrapport van BASF.

Van der Wal voert aan dat het onderzoek is verricht door de heer [naam 3], die volgens haar accountmanager was bij BASF en slechts korte tijd daar in dienst. Zij oppert de vraag of de heer [naam 3] wel geschikt was om te beoordelen of de vloer aan de eisen voldeed en lijkt met de kwalificatie accountmanager te suggereren dat dat niet zo was. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat de heer [naam 3] niet over de noodzakelijke kennis beschikte en dat BASF, als garantiegever en producent van de vloer, een niet-deskundige medewerker de vloer heeft laten beoordelen. De rechtbank gaat dan ook uit van voldoende deskundigheid van de heer [naam 3].

Van der Wal heeft voorts bezwaar tegen het feit dat het adviesrapport is ondertekend door de heer [naam 1] van BASF. De rechtbank ziet niet in waarom dit zou afdoen aan, zoals Van der Wal het omschrijft, de validiteit van deze inspectie.

Ook heeft Van der Wal bezwaar tegen het oordeel in het rapport van BASF over de oorzaak van de onthechting. Dat is volgens haar niet meer dan een veronderstelling omdat gesproken wordt van mogelijke veroorzaking. Hiervoor geldt eveneens wat de rechtbank hiervoor overwoog ten aanzien van het rapport van [naam 2] over een redelijke mate van zekerheid en het niet vereist zijn van natuurwetenschappelijke zekerheid.

Van der Wal neemt voorts het standpunt in dat er talloze alternatieve oorzaken kunnen zijn van de onthechting, waarbij zij algemene voorbeelden noemt, zoals de selectie en verwerking van materiaal, de uitvoering of het gebruik van de vloer, en daarnaast specifiek de aanwezigheid van condensvocht aan de wanden en in het pand. Daarom bepleit zij een nader onderzoek door een deskundige.

De algemene voorbeelden zijn te vaag om een nader onderzoek te rechtvaardigen. Onderzoek door een deskundige naar de specifiek genoemde mogelijke oorzaken zou niet zinvol zijn, omdat die in elk geval voor risico van Van der Wal zouden komen, nu zij heeft nagelaten Het Vleespannetje te waarschuwen voor het risico dat verbonden was aan het niet opvolgen van de instructies van BASF in verband met door haar gesteld vocht aan de randen, en ook de vloer niet heeft onderzocht op restvocht (zie de garantieaanvraag, ingevuld door Van der Wal, bijlage 2 bij productie 5 van Het Vleespannetje).

Van der Wal oppert ook (bij conclusie van dupliek randnummer 140) dat een verbouwing bij Het Vleespannetje mogelijk effect heeft gehad op de vloer. Zij heeft dat niet van enige onderbouwing voorzien, zodat de rechtbank daaraan voorbijgaat.

De rechtbank verwerpt de bezwaren van Van der Wal en neemt de conclusies van [naam 2] en BASF aangaande de oorzaak van de onthechting over. Daarbij speelt mede een rol dat vast staat dat het gevolg, waartegen de specifieke instructie van BASF bescherming beoogt te geven (zie hiervoor onder 2.6 en 2.7), de onthechting, is ingetreden.

De rechtbank concludeert dat de schade het aannemelijke gevolg is van de tekortkoming van Van der Wal. Zij ziet geen aanleiding voor een nader deskundigenonderzoek zoals door

Van der Wal voorgesteld.

Van der Wal is dus aansprakelijk voor de door Het Vleespannetje ten gevolge van haar tekortschieten ontstane schade en moet haar die vergoeden.

vervangende schadevergoeding

Artikel 6:87 BW luidt:

“1 Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, wordt de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.

2 Geen omzetting vindt plaats, die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd.

Van der Wal verkeerde in elk geval vanaf 17 juni 2019 in verzuim (brief van de rechtsbijstandsverzekeraar van Het Vleespannetje van 11 juni 2019, productie 15 bij akte overlegging producties). Aan het schriftelijke mededelingsvereiste is met voornoemde brief voldaan. De tekortkoming van Van der Wal is niet van ondergeschikte betekenis (zie hiervoor onder 5.3 en 5.5). Omzetting van de oorspronkelijke verbintenis in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding is dus gerechtvaardigd.

volledige vervanging van de vloer of alleen plaatselijke reparatie?

Als er vervanging zou moeten volgen dan zou dat Volgens Van der Wal alleen gelden voor de delen van de vloer die uit Ucrete DP10 bestaan en niet van de delen die met Ucrete DP 20 en Ucrete TC uitgevoerd. Zij verwijst in dat verband naar het rapport van BASF dat spreekt van “verwijderen van de bestaande Ucrete DP 10”.

Het Vleespannetje heeft er bij conclusie van repliek op gewezen dat het rapport van BASF niet ook nog specifiek spreekt van de vloerdelen/secties die als gevolg van een eerdere tekortkoming van Van der Wal te glad waren en daarom zijn voorzien van een aanvullende topcoating met Ucrete DP 20. BASF heeft bij de inspectie van de vloer namelijk geen onderscheid gemaakt tussen de delen die alleen zijn voorzien van een DP 10 coating en de delen die zijn voorzien van een DP 20 coating en het onderscheid is ook niet relevant.

Het ziet immers slechts op de oppervlaktestructuur en dus op de slipweerstand van de vloer.

Op de hechting van de vloer op de ondergrond heeft het geen enkele invloed, aldus

Het Vleespannetje. Van der Wal heeft daarop bij conclusie van dupliek niet inhoudelijk gereageerd, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van het standpunt van

Het Vleespannetje.

Ook om andere redenen kan niet volstaan worden met gedeeltelijke vervanging zoals door Van der Van der Wal, subsidiair, bepleit. De eerste is dat, zoals eerder overwogen, onthechting een geleidelijk voortschrijdend proces is, zodat gedeeltelijke vervanging geen definitieve zekerheid voor Het Vleespannetje zou bieden en de tweede is gelegen in het esthetische aspect, dat hiervoor onder 5.3 aan de orde is geweest.

Het verweer van Van der Wal slaagt om al deze redenen niet.

De gehele vloer zal daarom moeten worden vervangen.

kosten van herstel

Van der Wal heeft de hoogte van de gevorderde herstelkosten bestreden in die zin dat hooguit de kosten van vervanging van het gedeelte van de vloer dat bestaat uit Ucrete DP 10 zouden kunnen worden toegewezen. Dat argument faalt om de hiervoor onder 5.8 vermelde reden.

Het gevorderde bedrag van € 130.143,37 inclusief btw en exclusief aannemersprovisie

(het petitum vermeldt € 130.143,97, maar 121% van € 107.556,50 is € 130.143,37) is gebaseerd op de als productie 12 door Het Vleespannetje overgelegde gespecificeerde offerte van Ruys Vloeren van 9 mei 2019.

De offerte heeft betrekking op het verwijderen van de bestaande vloerafwerkingen tot op beton en kimmen, het naboucharderen van de betonvloer, het zagen van verankeringsvoegen en het aanbrengen van een Margia Crete vloer van 6 mm dikte, dit alles over in totaal

559 m² en uitgevoerd in in vijf fasen.

Het Vleespannetje heeft onbetwist gesteld dat het in haar bedrijf niet mogelijk is door de week te laten verrichten, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

Het Vleespannetje heeft voorts, bij conclusie van repliek uitdrukkelijk gewezen op de in de offerte genoemde meer- en minderprijzen en op het feit dat de door Van der Wal destijds geoffreerde vloer gedeeltelijk uit Ucrete DP 10 en gedeeltelijk uit Ucrete DP 20 bestond.

Zij heeft daarbij gesteld dat zij recht heeft op een gelijkwaardige vloer. Wanneer zou blijken dat het noodzakelijk is de vloer uit te vullen of te schrapen is er sprake van een aanzienlijke meerprijs van € 16.434,60 exclusief btw, aldus Het Vleespannetje.

Om tot een concreet schadebedrag te komen gaat Het Vleespannetje thans uit van het bedrag aan herstelkosten zonder meer- of minderprijzen en houdt zij geen rekening met de kosten van een uitgevoerde noodreparatie van € 2.154,12 exclusief btw. Zij heeft dat alles gespecificeerd toegelicht onder de randnummers 162 tot en met 168 van haar conclusie van repliek, met name dat bij hantering van de juiste meer- en minderprijzen en bijtelling van de kosten van de noodreparatie het schadebedrag hoger zal uitvallen dan het thans gevorderde bedrag.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Van der Wal stelt zich op het standpunt dat de schaderaming van [naam 2] zou moeten worden gevolgd. Die raming is, zoals uit het rapport van deze deskundige blijkt, gebaseerd op een door Van der Wal destijds gedane opgave. Die raming staat niet in verhouding tot het bedrag dat Van der Wal zelf destijds aan Het Vleespannetje in rekening heeft gebracht, € 63.730,- exclusief btw, zodat die opgave niet als uitgangspunt kan gelden.

De rechtbank neemt daarom de offerte van Ruys als uitgangspunt. Die offerte is gedeeltelijk gebaseerd op aannames, waardoor de schade niet nauwkeurig is vast te stellen, zodat de rechtbank tot een verantwoorde schatting zal moeten komen.

De offerte en de daarin omschreven werkzaamheden en bedragen zijn door Van der Wal in het geheel niet betwist, net zomin als de argumenten van Het Vleespannetje voor het buiten beschouwing laten van meer- en minderprijzen om tot een concreet schadebedrag te komen.

De rechtbank acht die argumenten valide en bruikbaar voor een verantwoorde schatting van de herstelkosten. Zij stelt die kosten schattenderwijs vast op € 107,556,50.

Het Vleespannetje heeft bij conclusie van repliek onweersproken gesteld dat de aannemersprovisie 10% bedraagt. Die kosten zijn toewijsbaar, een bedrag van € 10.755,65.

Het Vleespannetje heeft niet gesteld dat zij de btw niet zou kunnen verrekenen. Daarom gaat de rechtbank ervan uit dat zij dat, als ondernemer, kan. De btw over de herstelkosten komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking.

verklaring voor recht

De verklaring voor recht is toewijsbaar ten aanzien van de geleden schade.

Zoals hiervoor onder 5.5 overwogen gaat de rechtbank ervan uit dat Het Vleespannetje geen gevolgschade vordert.

buitengerechtelijke incassokosten

Van der Wal heeft de verschuldigdheid van deze kosten niet betwist.

Het Vleespannetje heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. Het gevorderde bedrag acht de rechtbank redelijk.

Op dit punt zal de vordering worden toegewezen.

kosten deskundigenrapport Jetten

Deze kosten zijn door Van der Wal niet betwist. Ze zijn toewijsbaar als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 BW.

wettelijke handelsrente

Artikel 6:119a BW is ingevoerd ter implementatie van de Europese Richtlijn 2000/35 EG. In de considerans van die richtlijn is opgenomen dat deze slechts betrekking heeft op betalingen tot vergoeding van handelstransacties en niet strekt tot regulering van betalingen bij wijze van schadeloosstelling. Uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de Nederlandse wetgever geen ruimer toepassingsbereik heeft beoogd dan uit de Richtlijn voortvloeit. (HR 15-01-2016, ECLI:NL:HR:2016:70).

Artikel 6:119a BW is in dit geval dus niet van toepassing.

De rechtbank neemt aan dat Het Vleespannetje tevens aanspraak maakt op het mindere, te weten de wettelijke rente. Deze komt voor vergoeding in aanmerking.

De gevorderde ingangsdatum daarvan, de dag van dagvaarding, is door Van der Wal niet betwist. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen vanaf 28 augustus 2019.

proceskosten

Van der Wal wordt grotendeels in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De rechtbank begroot die kosten tot aan deze uitspraak op € 86,40 aan dagvaardingskosten, € 4.030,- aan griffierecht en op € 2.804,- (2 punten à € 2.402,-) aan salaris voor de advocaat.

De nakosten zijn toewijsbaar tot een bedrag van € 157,- zonder betekening, te verhogen met € 82,- in geval betekening noodzakelijk is.

De beslissing

De rechtbank

verklaart voor recht dat Van der Wal aansprakelijk is voor de door Het Vleespannetje geleden schade door een bouw-/constructiefout van Van der Wal;

veroordeelt Van der Wal om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan

Het Vleespannetje te betalen:

– een bedrag van € 107.556,50 in hoofdsom, te vermeerderen met de aannemersprovisie van 10% over de hoofdsom en met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 28 augustus 2019 tot de dag van volledige betaling

– een bedrag van € 2.090,84 aan buitengerechtelijke incassokosten

– een bedrag van € 1.440,01 aan buitengerechtelijke expertisekosten;

veroordeelt Van der Wal in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van

Het Vleespannetje begroot op € 86,40 aan dagvaardingskosten, € 4.030,- aan griffierecht en op € 2.804,- aan salaris voor de advocaat;

veroordeelt Van der Wal in de nakosten van € 157,- zonder betekening, te vermeerderen met een bedrag van € 82,- in geval van betekening, en met de wettelijke rente over die kosten wanneer deze niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2020.

2632