ECLI:NL:RBROT:2021:8702

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/607559 / HA ZA 20-1077

Vonnis van 25 augustus 2021

in de zaak van

MR. VINCENT VAN DEN BOS Q.Q.,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam gefailleerde rechtspersoon],

kantoorhoudende te [plaats] ,

eiser,

advocaat mr. C. Dursun te Rotterdam,

tegen

[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2]
,

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 3]
,

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde] ,

gedaagden,

advocaat mr. R.J.M. Lenstra te ‘s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden. Afzonderlijk zullen [gedaagde 1] c.s. worden aangeduid als [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] . [naam gefailleerde rechtspersoon] (de gefailleerde rechtspersoon) zal hierna worden aangeduid als [naam gefailleerde rechtspersoon] .

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 oktober 2020, met producties 1 tot en met 33;

de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 25;

de oproepingsbrieven van de rechtbank van 13 januari 2021 en 25 februari 2021, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

de akte overlegging producties, tevens houdende akte vermindering en wijziging van eis van de curator, met producties 34 tot en met 38;

de akte overlegging aanvullende productie 39 van de curator;

de door [gedaagde 1] c.s. overgelegde producties 26 tot en met 30;

het B8-formulier van [gedaagde 1] c.s. van 18 maart 2021, met productie 31;

de spreekaantekeningen van de curator;

de antwoordakte van [gedaagde 1] c.s., met producties 32 tot en met 34;

het op 20 april 2021 tijdens de online zitting via Skype verhandelde, waarvan de griffier aantekening heeft gehouden.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.
[gedaagde 1] is, via zijn holdingmaatschappij [gedaagde 2] , enig bestuurder en aandeelhouder van [naam gefailleerde rechtspersoon] (opgericht op 16 november 2012) en van [gedaagde 3] (opgericht op 5 februari 2014).

2.2.In januari 2017 heeft de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (hierna: STIPP) een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd bij [naam gefailleerde rechtspersoon] . Conclusie van dit onderzoek was dat [naam gefailleerde rechtspersoon] onder de werkingssfeer van STIPP viel en met terugwerkende kracht zou moeten deelnemen aan de pensioenregeling van STIPP. [naam gefailleerde rechtspersoon] heeft daartegen succesvol bezwaar ingesteld.

2.3.In januari 2018 is in opdracht van (onder meer) het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: Bpf Bouw) een werkingssfeeronderzoek uitgevoerd bij [naam gefailleerde rechtspersoon] . Als gevolg van dit onderzoek is [naam gefailleerde rechtspersoon] met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 verplicht aangesloten bij Bpf Bouw. In de “uitspraak werkingssfeeronderzoek” van 18 mei 2018 staat onder meer het volgende:

“(…) De Commissie Werkingssfeer is tot het oordeel gekomen dat de onderneming [naam gefailleerde rechtspersoon] wel onder de werkingssfeer van de cao Bouw & Infra, de cao BTER Bouw & Infra en de Verplichtstellingsbeschikking van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid valt. (…)”

2.4.Bij facturen van 17 april 2019 heeft Bpf Bouw de pensioenpremie over de jaren 2013 tot en met 2019 bij [naam gefailleerde rechtspersoon] in rekening gebracht. De totale premie is, bij gebreke van door [naam gefailleerde rechtspersoon] aangeleverde loon- en premiegegevens, door Bpf Bouw geschat op een bedrag van € 950.821,58.

2.5.Op 8 november 2019 heeft [naam gefailleerde rechtspersoon] besloten haar faillissement aan te vragen. In de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van deze datum staat onder meer het volgende:

“(…) Besluit faillissement

In de vennootschap zijn geen inkomsten meer te verwachten waardoor niet voldaan kan worden aan de schuld aan het pensioenfonds voor de bouw. Meerdere malen is het pensioenfonds gevraagd om de terugwerkende kracht van de premie betaling achterwege te laten. Hierop is geen gehoor gegeven. Deze omstandigheid heeft de aandeelhouder van de vennootschap doen besluiten het faillissement aan te vragen. (…)”

2.6.Bij vonnis van deze rechtbank van 26 november 2019 is [naam gefailleerde rechtspersoon] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.7.Bij brief van 7 februari 2020 heeft de curator [gedaagde 3] aansprakelijk gesteld op grond van, kort gezegd, een onrechtmatige doorstart c.q. onrechtmatige overname van activa van [naam gefailleerde rechtspersoon] .

2.8.Op 14 februari 2020 heeft de curator [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort op grond van, kort gezegd, onbehoorlijk bestuur en het schenden van de administratieplicht.

2.9.Bij brief van 31 augustus 2020 heeft de curator [gedaagde 3] gesommeerd om haar contractuele verplichting tot aanvulling van de tekorten in de exploitatie van [naam gefailleerde rechtspersoon] na te komen en uit dien hoofde de vordering van Bpf Bouw van € 950.501,70 te voldoen.

2.10.
[gedaagde 1] c.s. hebben elke aansprakelijkheid van de hand gewezen. Partijen hebben met elkaar gecorrespondeerd, maar dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

2.11.Jegens Bpf Bouw hebben [gedaagde 1] c.s. zich op het standpunt gesteld dat de vordering van € 950.501,70 onjuist is en dient te worden gecorrigeerd naar een bedrag van € 171.917,17. Overleg en correspondentie tussen [gedaagde 1] c.s. en Bpf Bouw heeft (vooralsnog) niet tot overeenstemming over aanpassing van de in rekening gebrachte pensioenpremie geleid.

2.12.Na daartoe op 8 september 2020 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator ten laste van [gedaagde 1] conservatoir beslag doen leggen op twee onroerende zaken. De vordering op [gedaagde 1] is, inclusief rente en kosten, begroot op € 1.230.000,00. Ten laste van [gedaagde 3] is conservatoir derdenbeslag gelegd op haar bankrekening, waarbij de vordering, inclusief rente en kosten, is begroot op € 1.311.906,11.

2.13.Naast de concurrente vordering van Bpf Bouw van € 950.501,70 en een (na faillissement ontstane) preferente vordering van de Belastingdienst van € 2.540,00 zijn verder geen vorderingen ingediend in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] .

Het geschil

3.1.De curator heeft, na wijziging van eis, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

Primair

te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als (middellijk) bestuurder van [naam gefailleerde rechtspersoon] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW (juncto artikel 2:11 BW) en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] ;

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan;

Subsidiair

3. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als (middellijk) bestuurder van [naam gefailleerde rechtspersoon] onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW (juncto artikel 2:11 BW);

4. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan althans subsidiair nader op te maken bij staat;

Meer subsidiair

5. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers inzake het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] hebben gehandeld zoals bedoeld in artikel 6:162 BW (juncto artikel 2:11 BW);

6. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de uit het onrechtmatig handelen voortvloeiende schade, primair gelijk te stellen aan het bedrag van de schulden in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan althans subsidiair nader op te maken bij staat;

Primair, subsidiair en meer subsidiair

7. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] , althans op de schade, van € 200.000,00, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over dat voorschot, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis het voorschot is betaald;

Uiterst subsidiair

8. te verklaren voor recht dat de paulianeuze rechtshandelingen waaraan gerefereerd in alinea 63 e.v. van de dagvaarding rechtsgeldig bij dagvaarding in rechte zijn vernietigd;

9. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van de paulianeuze dan wel onrechtmatige (rechts)handelingen (doorstart en pauliana) zoals beschreven onder alinea 61 e.v. van de dagvaarding, gelijk aan een bedrag van € 134.649,05, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke handelingen, althans vanaf 15 juli 2020, althans vanaf 3 augustus 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

10. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van selectieve c.q. onrechtmatige betalingen, zoals beschreven onder alinea 115 e.v. van de dagvaarding, gelijk aan een bedrag van € 14.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke handelingen, althans vanaf 15 juli 2020, althans vanaf 3 augustus 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

11. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen tot restitutie van de (onverschuldigd) betaalde bedragen van (i) € 68.250,00 (zie alinea 103 e.v. van de dagvaarding) en (ii) € 14.000,00 (betalingen aan familie), dan wel die steeds onrechtmatige en paulianeuze rechtshandelingen (zie onder 115 e.v. van de dagvaarding), primair ad € 134.649,05, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke maandelijkse betalingen, althans vanaf 1 januari 2017, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

Ten aanzien van [gedaagde 2]

1. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de schade als gevolg van onrechtmatige handelingen c.q. onverschuldigde betalingen c.q. ongerechtvaardigde verrijking dan wel onbevoegde verrekening gelegen in de aflossing van twee geldleningen door [naam gefailleerde rechtspersoon] ten behoeve van [gedaagde 2] (zie alinea 129 e.v. van de dagvaarding), in totaal ad € 5.827,80, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke handelingen, althans vanaf 15 juli 2020, althans vanaf 3 augustus 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

Ten aanzien van [gedaagde 3]

Kostendekkende samenwerkingsafspraken

te verklaren voor recht dat [gedaagde 3] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen uit de overeenkomst;

[gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van een bedrag, (i) primair, gelijk aan de vordering van Bpf Bouw, nader vast te stellen via een verificatievergadering in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] (nakoming), met een voorschot op dat nog vast te stellen bedrag van € 171.917,17, althans subsidiair een in goede justitie vast te stellen bedrag als voorschot, (ii) subsidiair, van € 171.917,17, althans (iii) meer subsidiair een in goede justitie vast te stellen bedrag, primair, subsidiair en meer subsidiair steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, te rekenen vanaf 1 januari 2013, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

Onrechtmatige doorstart

3. [gedaagde 3] te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de gerealiseerde onrechtmatige doorstart van de bedrijfsactiviteiten van [naam gefailleerde rechtspersoon] zonder een redelijke vergoeding voor goodwill te voldoen (zoals beschreven onder alinea 61 e.v. van de dagvaarding), primair gelijk aan een bedrag van € 102.478,00, althans subsidiair een in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke handelingen, althans vanaf 15 juli 2020, althans vanaf 3 augustus 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

Paulianeuze rechtshandelingen

4. te verklaren voor recht dat de paulianeuze rechtshandelingen waaraan gerefereerd in alinea 70 e.v. van de dagvaarding rechtsgeldig bij dagvaarding zijn vernietigd althans deze paulianeuze rechtshandelingen bij vonnis in rechte te vernietigen;

5. [gedaagde 3] te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van de paulianeuze rechtshandelingen zoals beschreven onder alinea 70 e.v. van de dagvaarding, gelijk aan een bedrag van € 27.671,05, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf de dag van de respectievelijke handeling, althans vanaf 3 mei 2019, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

Ten aanzien van [gedaagde 1] c.s.

Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair, steeds voor zover van toepassing

1. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de (proces)kosten van dit geding, waaronder begrepen de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de in deze dagvaarding genoemde door de curator gelegde conservatoire (derden)beslagen en eventueel nog te leggen beslagen, alsmede in de nakosten, te weten € 157,00 ingeval van het niet betekenen van het vonnis, en verhoogd met € 82,00 ingeval van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige (proces)kosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis aan de veroordeling is voldaan.

3.2.
[gedaagde 1] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen en geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de curator, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

4.1.De curator heeft zijn eis gewijzigd. De rechtbank staat deze eiswijziging toe, omdat van strijd met de goede procesorde geen sprake is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [gedaagde 1] c.s. zich ook niet tegen de eiswijziging hebben verzet. Beoordeeld zal daarom worden de gewijzigde eis als hiervoor onder 3.1 weergegeven.

Ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

4.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt primair verweten op een wijze te hebben gehandeld zoals geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Volgens de curator zijn zij uit dien hoofde op grond van artikel 2:248 lid 1 BW in verbinding met artikel 2:11 BW aansprakelijk voor het boedeltekort van [naam gefailleerde rechtspersoon] . Meer concreet wordt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verweten:

de inrichting van het bedrijf en de bedrijfsvoering van [naam gefailleerde rechtspersoon] op minder dan kostenbasis te hebben gedreven;

een onrechtmatige doorstart met [gedaagde 3] te hebben gefaciliteerd door het onttrekken uit de toekomstige boedel van (i) personeel, (ii) (bedrijfs)voertuigen, inventaris, machines en installaties en (iii) overige activa zoals onderhanden werk en goodwill;

paulianeuze rechtshandelingen te hebben verricht door (i) de onverplichte verkoop van (bedrijfs)voertuigen tegen te lage waarde en binnen een jaar voor datum faillissement en (ii) het uitvoeren van selectieve betalingen;

(onverplicht) “management fee” c.q. “loon” te hebben betaald zonder dat daartoe een besluit ex artikel 2:245 BW is genomen, dan wel onverschuldigde c.q. onrechtmatige betalingen te hebben verricht;

selectieve betalingen aan verschillende partijen te hebben verricht;

geen althans onvoldoende pensioenpremie te hebben afgedragen;

een onvolledige/onjuiste administratie te hebben gevoerd.

4.3.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben al deze verwijten gemotiveerd betwist.

4.4.De discussie tussen partijen spitst zich in dit kader toe op de pensioenpremie die Bpf Bouw in april 2019 – met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 – aan [naam gefailleerde rechtspersoon] in rekening heeft gebracht naar aanleiding van het in 2018 uitgevoerde werkingssfeeronderzoek. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de vordering van Bpf Bouw, die in hun visie qua hoogte onjuist is, de daadwerkelijke en enige oorzaak van het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] . Zij hebben aangevoerd dat, wat betreft de (achteraf) opgelegde pensioenpremie, géén sprake is van handelen zoals geen ander redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. De overige verwijten zijn volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet alleen onjuist, maar tevens niet relevant.

4.5.In het kader van de discussie over de pensioenpremie hebben partijen – verkort weergegeven – de volgende stellingen ingenomen.

4.5.1.Volgens de curator waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten onrechte van mening dat [naam gefailleerde rechtspersoon] niet verplicht was om zich aan te sluiten bij een (bedrijfstak)pensioenfonds. Zij wisten dan wel behoorden te weten dat een pensioenverplichting gold voor [naam gefailleerde rechtspersoon] en hadden daarnaar moeten handelen. Daarbij komt dat de loonadministratie van [naam gefailleerde rechtspersoon] van dusdanige gebrekkige kwaliteit is, dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vóór de datum van het faillissement onvoldoende in staat waren om de vordering van Bpf Bouw integraal te beoordelen en/of (gedocumenteerd) te betwisten. Daarmee is sprake van schending van artikel 2:10 BW. Dat de (onbetwistbare) vordering van Bpf Bouw de directe oorzaak van het faillissement is, staat volgens de curator vast.

4.5.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat zij op goede gronden in de veronderstelling verkeerden dat er geen verplichte pensioenregeling voor [naam gefailleerde rechtspersoon] gold. Om die reden zijn de werknemers van [naam gefailleerde rechtspersoon] gecompenseerd in de vorm van een hoger salaris. Er is aan de kant van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op geen enkele wijze sprake van kwade wil of enige vorm van opzet. Nadat [naam gefailleerde rechtspersoon] werd geconfronteerd met de onjuiste vordering van Bpf Bouw, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] direct (maar tevergeefs) actie ondernomen. Zij hebben geprobeerd een faillissement te voorkomen door met Bpf Bouw tot een oplossing te komen, maar Bpf Bouw was onbereikbaar voor overleg en bleef zich verschuilen achter (interne) procedures en beleid, waardoor een gesprek over (de hoogte van) de vordering en een minnelijke regeling onmogelijk werd. Het is deze houding van Bpf Bouw die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ertoe heeft bewogen om het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] aan te vragen. Zij konden de (veel te hoge) vordering gewoonweg niet betalen. Dat de vordering van Bpf Bouw de enige aanleiding vormt voor het faillissement blijkt ook uit de afwezigheid van overige vorderingen. Ook na faillissement werden [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met dezelfde onwelwillende houding en opstelling van Bpf Bouw geconfronteerd. Bovendien verschuilt ook de curator zich achter de procedures en het beleid van Bpf Bouw. In plaats van de onderste steen boven te krijgen, heeft hij de gehele vordering van Bpf Bouw zonder pardon geaccepteerd. Een en ander is zeer wrang, omdat voor iedereen duidelijk is dat de vordering van Bpf Bouw onjuist is (tenminste € 800.000,00 te hoog). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben ten slotte aangevoerd dat er wel degelijk een deugdelijke administratie van [naam gefailleerde rechtspersoon] is bijgehouden.

4.6.Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat ingeval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de vraag of het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, moet worden beoordeeld naar hetgeen het bestuur voorzag of kon voorzien op het moment dat het die taak vervulde. Het is niet de bedoeling bestuurders te straffen voor onopzettelijke domheden en beleidsfouten. Door het woord “kennelijk” wordt uitgedrukt dat slechts een in het oog springende bij wijze van spreken elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling in aanmerking moet worden genomen. In de jurisprudentie is de maatstaf ontwikkeld dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Uit de wetsgeschiedenis volgt bovendien dat de bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld.

4.7.Op grond van lid 6 van artikel 2:248 BW moet het kennelijk onbehoorlijke bestuur hebben plaatsgevonden binnen een periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. In dit geval gaat het dus om de periode vanaf 26 november 2016. Een belangrijke grondslag van het gestelde kennelijk onbehoorlijke bestuur is dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de oprichting van [naam gefailleerde rechtspersoon] in 2012 hebben verzuimd om deel te nemen aan de verplichte pensioenregeling van Bpf Bouw. Omdat dit handelen (ruim) buiten de driejaarstermijn van artikel 2:248 lid 6 BW is gelegen, dient daaraan in dit kader echter voorbij te worden gegaan. Op zichzelf is niet ondenkbaar dat het in de driejaarsperiode laten voortbestaan van een manco, dat voordien is ontstaan door onbehoorlijk bestuur, op zichzelf als een daad van onbehoorlijke taakvervulling kan worden beschouwd. Het had echter op de weg van de curator gelegen om concreet en onderbouwd te stellen dat en waarom daarvan in dit geval sprake zou zijn. Nu hij dat niet heeft gedaan, moeten de verwijten die de curator [gedaagde 1] en [gedaagde 2] maakt in zoverre worden gepasseerd.

4.8.Het komt in het onderhavige geval dus aan op het handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vanaf het moment dat hen bekend werd dat [naam gefailleerde rechtspersoon] (mogelijk) met terugwerkende kracht verplicht zou worden aangesloten bij een (bedrijfstak)pensioenfonds. De bij de beoordeling van de onderhavige vordering relevante periode vangt daarmee aan op het moment dat STIPP zich in januari 2017 bij [naam gefailleerde rechtspersoon] meldde voor de uitvoering van een werkingssfeeronderzoek (zie hiervoor onder 2.2). Los van de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] eerder wisten of behoorden te weten dat [naam gefailleerde rechtspersoon] zich verplicht zou moeten aansluiten bij een pensioenfonds, dienden zij vanaf dat moment in elk geval rekening te houden met een (mogelijk substantiële) vordering ter zake van achterstallige pensioenpremies. Dat geslaagd bezwaar is gemaakt tegen de verplichte aansluiting bij STIPP maakt dat niet anders, omdat er vanaf dat moment rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid van verplichte aansluiting bij een ander pensioenfonds. Als [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zoals zij hebben aangevoerd, in de veronderstelling verkeerden dat “de kwestie rondom een verplichtstelling van een pensioenfonds” klaar was na het geslaagde bezwaar tegen het besluit van STIPP, was dat niet gerechtvaardigd.

4.9.Toen vervolgens Bpf Bouw zich in januari 2018 meldde bij [naam gefailleerde rechtspersoon] , moest des te meer rekening worden gehouden met de mogelijkheid van een vordering ter zake van achterstallige pensioenpremies. Met het besluit van 18 mei 2018 (zie hiervoor onder 2.3) werd vervolgens duidelijk dat [naam gefailleerde rechtspersoon] daadwerkelijk met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 verplicht zou worden aangesloten bij Bpf Bouw. Toen Bpf Bouw op 19 april 2019 haar facturen aan [naam gefailleerde rechtspersoon] toezond, was ook de omvang van de (door Bpf Bouw geschatte) vordering duidelijk.

4.10.Volgens de curator hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun bestuurstaak gedurende het gehele hiervoor beschreven traject onbehoorlijk vervuld. Daartoe heeft hij – onder meer – aangevoerd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uitsluitend bezwaar hebben gemaakt tegen de ingangsdatum van de verplichte aansluiting bij Bpf Bouw (zij hebben verzocht de verplichte pensioenregeling te laten ingaan per 18 mei 2018 in plaats van 1 januari 2013, welk verzoek niet is gehonoreerd), maar verder nagenoeg niets hebben ondernomen om voorafgaand aan het faillissement tot een juiste vaststelling van de verschuldigde pensioenpremie te komen. Volgens de curator hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de noodzakelijke gegevens voor een herberekening van de door Bpf Bouw geschatte vordering niet, dan wel niet op de voorgeschreven wijze, aangeleverd bij Bpf Bouw. Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de curator onder meer gewezen op een aan zijn advocaat gerichte e-mail van Bpf Bouw van 4 november 2020, waarin onder meer het volgende staat:

“(…) Ik heb begrepen dat u vragen heeft over het aanleveren van correcties op de opgelegde nota’s van [naam gefailleerde rechtspersoon] . U geeft aan dat de nota’s te hoog zijn. Uw wilt weten of “(i) het bestuur administratie heeft verstrekt met de nodige gegevens voor de berekening van de premies zo ja, (ii) of Bpf Bouw die gegevens heeft gebruikt voor de berekening van de aanslag/vordering”.

( i) Het bestuur heeft niet op de juiste manier de nodige gegevens aangeleverd. Volgens het

uitvoeringsreglement wordt dan een opgelegde of geschatte vordering dan opeisbaar. Er is een beroep gedaan op de opeisbaarheid van deze vordering. Op basis daarvan is uiteindelijk faillissement aangevraagd.

( ii) BpfBouw is specifiek in haar beleid voor de aanlevering van gegevens die worden gebruikt voor de berekening van een pensioenvordering. Ondanks meerdere pogingen om in contact te komen met het bestuur heeft BpfBouw de gegevens nimmer op de juiste manier ontvangen. (…)”

Volgens de curator is het aldus aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te wijten dat, conform het geldende uitvoeringsreglement, de geschatte vordering van Bpf Bouw van € 950.821,58 niet is gecorrigeerd en opeisbaar is geworden.

4.11.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben deze stellingen van de curator gemotiveerd betwist. Daartoe hebben zij aangevoerd dat zij wel degelijk, meerdere malen, de loonadministratie van [naam gefailleerde rechtspersoon] bij Bpf Bouw hebben ingeleverd, zowel digitaal als per post. Vanwege de systemen bij Bpf Bouw konden deze gegevens echter niet goed worden verwerkt en zijn er geschatte aanslagen opgelegd. Ook hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aangevoerd dat zij ruim voorafgaand aan het faillissement meerdere malen contact hebben opgenomen met Bpf Bouw, maar telkens tegen een dichte deur aanliepen. Ter onderbouwing daarvan hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (als productie 32 bij hun antwoordakte) correspondentie met Bpf Bouw voorafgaand aan het faillissement in het geding gebracht (twee brieven van 25 april 2019 en 22 juli 2019). Omdat Bpf Bouw vasthield aan haar vordering van € 950.821,58, niet bereid bleek tot een gesprek en de zaak uit handen had gegeven aan een incassogemachtigde die onverkort incassobrieven bleef sturen, hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit pure wanhoop het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] aangevraagd.

4.12.De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun bestuurstaak op dit punt kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat de onmogelijkheid voor [naam gefailleerde rechtspersoon] om de in rekening gebrachte pensioenpremie aan Bpf Bouw te betalen reden is geweest om het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] aan te vragen. In aanmerking nemende dat de facturen volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (veel) te hoog waren en een faillissement volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] had kunnen worden voorkomen als de vordering van Bpf Bouw op de juiste wijze zou zijn berekend/aangepast, lag het op de weg van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om zich voldoende in te spannen om Bpf Bouw ertoe te brengen alsnog facturen conform het materieel verschuldigde op te leggen. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat ook daadwerkelijk hebben gedaan, is onvoldoende gesteld en ook niet gebleken. Daartoe neemt de rechtbank de volgende argumenten in aanmerking, die hierna afzonderlijk zullen worden besproken:

niet gebleken is dat voorafgaand aan het faillissement de relevante loonadministratie bij Bpf Bouw is ingeleverd;

de door de boekhouder van [naam gefailleerde rechtspersoon] opgestelde herberekening is niet deugdelijk en niet relevant;

de loonadministratie over 2013 en 2014 is niet beschikbaar;

e pogingen om de ingangsdatum van de verplichte aansluiting te verleggen zijn niet voldoende;

ook de overige getroffen maatregelen zijn niet voldoende.

Ad a) inleveren relevante loonadministratie

4.13.Dat [naam gefailleerde rechtspersoon] voorafgaand aan de toezending van de facturen van Bpf Bouw op 17 april 2019 geen loon- en premiegegevens heeft aangeleverd en dat Bpf Bouw de hoogte van haar vordering om die reden heeft geschat, is niet in geschil. Om tot een herberekening van de opgelegde pensioenpremie te kunnen komen, moest de relevante loonadministratie alsnog bij Bpf Bouw worden ingeleverd. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat voorafgaand aan het faillissement hebben gedaan, is door hen weliswaar gesteld, maar op geen enkele manier onderbouwd. Gelet op de betwisting van die stelling door de curator, welke betwisting is gestaafd met de hiervoor onder 4.10 geciteerde e-mail van Bpf Bouw, had het op de weg van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelegen om die nadere onderbouwing wel te geven. In de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als productie 32 overgelegde brief aan Bpf Bouw van 25 april 2019 is op dit punt uitsluitend vermeld:

“(…) De opgelegde facturen zijn bovendien te hoog vastgesteld. Cliënte zal binnenkort gegevens aanleveren op grond waarvan de definitie premies dienen te worden berekend. (…)”

Dat de relevante gegevens vervolgens ook daadwerkelijk zijn aangeleverd, kan uit deze brief niet worden afgeleid en is ook overigens niet gebleken. Dat Bpf Bouw de door [naam gefailleerde rechtspersoon] verschuldigde pensioenpremie heeft geschat en voorafgaand aan het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] geen reden heeft gezien om haar facturen aan te passen, is in de gegeven omstandigheden dan ook aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als (middellijk) bestuurders van [naam gefailleerde rechtspersoon] toe te rekenen.

Ad b) herberekening

4.14.Dat de boekhouder van [naam gefailleerde rechtspersoon] een herberekening van de pensioenpremies heeft gemaakt (waaruit een totaal verschuldigd bedrag van € 171.917,17 in plaats van € 950.821,58 volgt) kan het voorgaande niet anders maken. De curator heeft aan de hand van een e-mail van Bpf Bouw van 5 november 2020 gesteld dat de betreffende herberekening onjuist is. In de betreffende e-mail (als productie 36 overgelegd door de curator) staat onder meer het volgende:

“(…) De door u bijgevoegde gegevens zijn niet voldoende voor een berekening van pensioenpremie en de daarbij horende aanspraken voor de deelnemers. Dat komt bijvoorbeeld – maar niet uitsluitend – door het ontbreken van informatie over parttimepercentages en een uitsplitsing van de gegevens per loontijdvak. (…)”

Gelet hierop kan niet van de deugdelijkheid van de herberekening worden uitgegaan. Bovendien merkt de rechtbank in dit kader op dat de curator onbetwist heeft gesteld dat de herberekening (pas) ruim zes maanden na het faillissement is verstrekt. Om die reden kan de herberekening ook niet meewegen bij de beantwoording van de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement hun bestuurstaak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld.

Ad c) ontbrekende loonadministratie over 2013 en 2014

4.15.In de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als productie 32 overgelegde brief aan Bpf Bouw van 22 juli 2019 is onder meer het volgende vermeld:

“(…) Onze cliënt moet de verzamelloonstaten inleveren over de jaren 2013 t/m 2014.

Onze cliënt heeft bij zijn salarisadministratie over de jaren 2013 t/m 2014 opgevraagd bij zijn vorige salarisadministrateur. Echter heeft hij deze stukken niet meer in zijn bezit en kan hij deze niet verstrekken.

Hierdoor kan onze cliënt de verzamelloonstaten over deze jaren niet aanleveren. Hoe kunnen wij dit oplossen? (…)”

Dat de loonadministratie over 2013 en 2014 niet meer beschikbaar is, is door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] erkend en staat daarmee vast. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] heeft de voormalige boekhouder van [naam gefailleerde rechtspersoon] deze administratie verwijderd vanwege invoering van de Algemene Verordening Gegevensbescherming.

4.16.Als productie 32 bij dagvaarding heeft de curator een e-mail van 21 juni 2019 van de betreffende voormalige boekhouder van [naam gefailleerde rechtspersoon] in het geding gebracht. In die e-mail staat onder meer het volgende:

“(…) In antwoord op uw schrijven van 13 juni 2019 m.b.t. de vraagstelling over verzamelloonstaten 2013 en 2014 van [naam gefailleerde rechtspersoon] moeten wij u helaas mededelen dat wij deze niet meer hebben. Na invoering van de AVG hebben we onze archiefbestanden, m.b.t. ex cliënten, moeten schonen.

De verzamelloonstaten zijn wel terug te vinden in de archiefdozen die overhandigd zijn aan [naam gefailleerde rechtspersoon] over deze jaren.

Na afhandeling van de jaaradministratie gaat deze altijd retour naar cliënt, incl. de uitdraaien uit de

loonadministratie. (…)”

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben verklaard dat de archiefdozen die aan [naam gefailleerde rechtspersoon] overhandigd zijn, niet de (loon)administratie bevatten. Gelet op de hiervoor weergegeven verklaring van de voormalige boekhouder kan in rechte echter niet van de juistheid van deze stelling van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden uitgegaan. In dit kader neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat de enkele stelling dat de betreffende loonadministratie door toedoen van de boekhouder niet meer beschikbaar is ook niet voldoende is om de verwijten van de curator ter zake te weerleggen. Omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vanaf begin 2017 rekening moesten houden met een (mogelijke) claim ter zake van achterstallige pensioenpremie (zie hiervoor onder 4.8), hadden zij kunnen voorzien dat het van cruciaal belang zou zijn dat zij de beschikking zouden hebben c.q. krijgen over de loonadministratie vanaf het moment van oprichting van [naam gefailleerde rechtspersoon] . Dat zij voorafgaand aan de ontvangst van de facturen van Bpf Bouw in april 2019 in dit kader enige actie hebben ondernomen, is niet gesteld en ook niet gebleken. Ook in zoverre is daarom sprake van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling.

4.17.De vraag of, zoals tussen partijen in geschil is, op dit punt sprake is van schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW en daarmee van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW, kan onbesproken blijven. Omdat in dit geval sprake is van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW, is een antwoord op die vraag niet nodig.

Ad d) pogingen om de ingangsdatum te verleggen

4.18.Uit de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] overgelegde brieven van 25 april 2019 (vóór faillissement) en 24 september 2019 (ná faillissement) blijkt dat zij (zoals ook door de curator is erkend) pogingen hebben ondernomen om de ingangsdatum van de verplichte aansluiting bij Bpf Bouw te verplaatsen van 1 januari 2013 naar 18 mei 2018 respectievelijk 1 januari 2019. Niet gezegd kan echter worden dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] met het (uitsluitend) doen van dit voorstel – waarmee Bpf Bouw niet heeft ingestemd – hebben voldaan aan de verplichting om zich in te spannen om juiste facturen van Bpf Bouw te verkrijgen.

Ad e) overige maatregelen

4.19.Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , zoals zij hebben aangevoerd, vanaf het moment dat zij werden geconfronteerd met de vordering van Bpf Bouw een reservering ter zake van pensioenlasten in de (jaar)cijfers van [naam gefailleerde rechtspersoon] hebben opgenomen en de verschuldigde pensioenpremie sinds maart 2018 (met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018) in de salarisadministratie hebben verwerkt, kan aan het voorgaande niet afdoen. Daarmee blijft onverlet dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich onvoldoende hebben ingespannen om tot een juiste vaststelling van de verschuldigde (achterstallige) pensioenpremie te komen en op die grond hun bestuurstaak onbehoorlijk hebben vervuld.

Conclusie

4.20.Gelet op het voorgaande is voldaan aan de hiervoor onder 4.6 weergegeven criteria voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW. Omdat niet in geschil is dat de vordering van Bpf Bouw reden was om het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] aan te vragen, is aannemelijk dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Ook in die zin is dus voldaan aan artikel 2:248 lid 1 BW en is [gedaagde 2] als direct bestuurder van [naam gefailleerde rechtspersoon] aansprakelijk voor het boedeltekort. Die aansprakelijkheid geldt op grond van artikel 2:11 BW ook voor [gedaagde 1] als indirect bestuurder.

4.21.Voor zover [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd dat zij ook ná faillissement te kampen hadden met een starre en onwelwillende houding van zowel Bpf Bouw als de curator wordt daaraan voorbij gegaan, omdat de gebeurtenissen na faillissement niet relevant zijn in het kader van de vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW.

4.22.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben een beroep gedaan op matiging. Zij hebben betoogd dat moet worden uitgegaan van het bedrag dat [naam gefailleerde rechtspersoon] aan Bpf Bouw verschuldigd is vanaf het moment dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op de hoogte waren van de verplichte aansluiting (18 mei 2018, dan wel 1 januari 2018), dan wel van een in goede justitie te bepalen bedrag. Volgens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] komen ook de boedelkosten voor matiging in aanmerking, omdat de curator deze door zijn houding onnodig laat oplopen. Daar komt bij dat de curator disproportioneel en in strijd met het subsidiariteitsbeginsel beslag heeft gelegd voor bedragen van € 1.230.000,00 respectievelijk € 1.311.906,11, terwijl hij weet dat de daadwerkelijke vordering van Bpf Bouw daarbij niet in de buurt komt. Verder hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dit kader aangevoerd dat de vordering van Bpf Bouw minder bedraagt dan de doorbelasting van de volledige premie, omdat die premie een werknemersgedeelte kent dat verhaald kan worden bij de betreffende werknemers en die werknemers mogelijk bereid zijn afstand te doen van rechten. Daarbij is het ook de vraag of de werknemers uit zichzelf aanspraak zullen maken op een pensioenuitkering van Bpf Bouw, omdat zij niet op de hoogte waren van de verplichtstelling.

4.23.Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In dit geval ziet de rechtbank voor matiging geen aanleiding. Dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich naar eigen zeggen niet bewust waren van de verplichte deelname aan de pensioenregeling en geen voordeel hebben genoten van hun handelen disculpeert hen niet en is geen reden voor matiging. Ook hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben aangevoerd over de opstelling van de curator rechtvaardigt niet de conclusie dat er grond is voor matiging. Zoals eerder is overwogen, acht de rechtbank het aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te wijten dat Bpf Bouw de pensioenpremie heeft moeten schatten en de materieel verschuldigde bedragen (vooralsnog) niet in rekening heeft kunnen brengen. De curator heeft de vordering van Bpf Bouw daarom op goede gronden kunnen accepteren. Uit de door beide partijen overgelegde stukken volgt niet het beeld dat de curator zich in dat kader onredelijk heeft opgesteld, ook niet voor zover het de beslaglegging betreft. Hetgeen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] verder nog hebben aangevoerd kan evenmin tot matiging leiden. De rechtbank volgt de curator in zijn standpunt dat het niet juist is dat de individuele werknemers moeten worden aangesproken voor het werknemersgedeelte van de pensioenpremie. Het was aan [naam gefailleerde rechtspersoon] als werkgever om het werknemersgedeelte in te houden op het loon en vervolgens tot afdracht daarvan aan het pensioenfonds over te gaan. Of de betreffende werknemers in dit geval aanspraak zullen maken op pensioen of daarvan eventueel afstand zullen doen, is in het kader van de beoordeling van de onderhavige vordering niet relevant.

4.24.Opgemerkt wordt nog dat uit de stellingen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en de door hen overgelegde stukken kan worden afgeleid dat Bpf Bouw na faillissement (kennelijk alsnog) bereid is gebleken om haar vordering ter zake van de achterstallige pensioenpremie aan te passen naar de materieel verschuldigde bedragen en dat in dat kader sprake is van nadere toezending aan Bpf Bouw van de daarvoor benodigde informatie. Deze ontwikkelingen kunnen niet afdoen aan het hiervoor weergegeven oordeel, maar kunnen – indien en voor zover Bpf Bouw haar vordering zal aanpassen – uiteraard wel relevant zijn voor de hoogte van het uiteindelijke boedeltekort van [naam gefailleerde rechtspersoon] (en daarmee voor het bedrag waarvoor [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk zijn).

4.25.De curator heeft een voorschot van € 200.000,00 gevorderd. Dat bedrag is gebaseerd op het door de boekhouder van [naam gefailleerde rechtspersoon] berekende (en volgens de curator dus erkende) bedrag van € 171.917,17 aan achterstallige pensioenpremies, vermeerderd met de in het faillissement ingediende preferente vordering van de Belastingdienst van (nog) € 1.305,00 en met een voorschot op de boedelkosten (die inmiddels meer dan € 90.000,00 bedragen). De rechtbank acht dit voorschot in de gegeven omstandigheden redelijk en zal dat dan ook toewijzen. De gevorderde wettelijke rente over het voorschot zal, zoals gevorderd, worden toegewezen vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.

4.26.Gelet op het voorgaande wordt aan de subsidiaire, meer subsidiaire en uiterst subsidiaire vorderingen tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet toegekomen.

Ten aanzien van [gedaagde 2]

4.27.Vervolgens komt de vordering tot veroordeling van [gedaagde 2] tot betaling van € 5.827,80 aan de orde. Deze vordering heeft betrekking op door de curator gestelde aflossingen van geldleningen door [naam gefailleerde rechtspersoon] ten behoeve van [gedaagde 2] (door middel van verrekening in de rekening-courantpositie tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 2] ).

4.28.Het gaat volgens de curator om de volgende handelingen:

i) Volgens het grootboek van [naam gefailleerde rechtspersoon] is er een grootboekrekening met nummer [rekeningnummer] met de naam “ Rente lening [naam persoon 2] ”. De (rente)stand per 31 december 2017 bedroeg € 827,80. Dit bedrag is verrekend met de rekening-courantpositie met [gedaagde 2] . Die rechtshandeling is volgens de curator onverplicht op grond van artikel 6:203 BW en onrechtmatig op grond van artikel 6:162 BW. [gedaagde 2] is daardoor bovendien ongerechtvaardigd verrijkt op grond van artikel 6:212 BW. Van een rechtsgeldige verrekening als bedoeld in artikel 6:127 BW is geen sprake, aldus de curator. Zijn conclusie is dat op [gedaagde 2] een schadevergoedingsplicht rust gelijk aan het bedrag van € 827,80, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 december 2017.

ii) Op 6 december 2018 en 21 januari 2019 heeft [naam gefailleerde rechtspersoon] bedragen van € 2.000,00 respectievelijk € 3.000,00 gestort op de rekening van [naam persoon 1] (onder vermelding van “ [naam persoon 1] deel van lening”). Volgens [gedaagde 1] c.s. is sprake van een (eerdere) overeenkomst van geldlening tussen [gedaagde 2] en [naam persoon 1] , die door [naam gefailleerde rechtspersoon] zou zijn ingelost én zijn verrekend met de rekening-courantpositie tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 2] . Die (vermeende) verrekening kwalificeert als een paulianeuze rechtshandeling (op grond van artikel 42 juncto artikel 43 lid 1 sub 2 en 3 onder a Fw). [naam persoon 1] is een bloed- of aanverwant tot in de derde graad, waardoor wetenschap vermoed wordt aan beide zijden te bestaan. De effectief door [gedaagde 2] ontvangen bedragen zijn evenzo betaald zonder rechtsgrond en aldus onverschuldigd op grond van artikel 6:203 juncto artikel 3:317 BW. [gedaagde 2] is daardoor bovendien ongerechtvaardigd verrijkt op grond van artikel 6:212 BW. Op [gedaagde 2] rust een restitutie- c.q. schadevergoedingsplicht gelijk aan voornoemde bedragen van in totaal € 5.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen over het bedrag van € 2.000,00 vanaf 6 december 2018 en over het bedrag van € 3.000,00 vanaf 21 januari 2019.

4.29.
[gedaagde 2] heeft daartegenover het volgende aangevoerd:

i) Op 27 mei 2014, 6 juni 2014 en 27 april 2015 zijn door wijlen de heer [naam persoon 2] , de vader van [gedaagde 1] , bedragen van € 6.000,00, € 4.000,00 en € 12.000,00 ter leen verstrekt aan [naam gefailleerde rechtspersoon] . Ter onderbouwing daarvan heeft [gedaagde 2] de betreffende leningsovereenkomsten tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [naam persoon 2] overgelegd als productie 23 bij de conclusie van antwoord. Omdat het de vader van [gedaagde 1] betrof, was hij bereid de leningen te verstrekken zonder rente. Per abuis is door de boekhouder in 2017 een rentepercentage van 3,5% gehanteerd, hetgeen heeft geresulteerd in een mutatie van € 827,80 welke is verrekend met de rekening-courantpositie van [gedaagde 2] .

ii) De heer [naam persoon 1] heeft in april 2016 een bedrag van € 5.000,00 aan [gedaagde 2] ter leen verstrekt. Als productie 24 bij de conclusie van antwoord is de betreffende leningsovereenkomst tussen [gedaagde 2] en [naam persoon 1] van 12 april 2016 in het geding gebracht. Er zijn geen expliciete afspraken gemaakt over wanneer de lening terugbetaald diende te worden. Overeenkomstig artikel 6:38 BW kon aldus de terugbetalingsverplichting onder de geldleningsovereenkomst terstond worden nagekomen. Uiteindelijk is deze geldlening door [naam gefailleerde rechtspersoon] per betalingen van 6 december 2018 en 21 januari 2019 ingelost en verrekend in de rekening-courantpositie tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 2] , welke rekening-courantpositie thans negatief is. Volgens [gedaagde 2] is onduidelijk hoe dit zou kunnen resulteren in een paulianeuze handeling.

4.30.De rechtbank overweegt in dit kader als volgt. De rechtbank is van oordeel dat de curator geen belang meer heeft bij deze vorderingen. [gedaagde 2] wordt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en beslist reeds veroordeeld tot betaling van het (volledige) tekort in het faillissement en een substantieel voorschot daarop. Daarom zal de rechtbank deze vordering afwijzen.

Ten aanzien van [gedaagde 3]

4.31.Tegen [gedaagde 3] heeft de curator – kort gezegd – de volgende (primaire) vorderingen ingesteld:

veroordeling tot betaling van een bedrag gelijk aan de (nader vast te stellen) vordering van Bpf Bouw op [naam gefailleerde rechtspersoon] , met een voorschot van € 171.917,17, op grond van nakoming van kostendekkende samenwerkingsafspraken;

veroordeling tot betaling van een bedrag van € 102.478,00 ter zake van schadevergoeding wegens de onrechtmatige doorstart van de bedrijfsactiviteiten van [naam gefailleerde rechtspersoon] ;

veroordeling tot betaling van € 27.671,05 ter zake van schadevergoeding als gevolg van paulianeuze rechtshandelingen.

Deze vorderingen zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

Ad a) kostendekkende samenwerkingsafspraken

4.32.De curator heeft aangevoerd dat het [concern gedaagden] aldus was ingericht, dat [naam gefailleerde rechtspersoon] personeel in dienst had en dit personeel (inclusief voertuigen en gereedschappen) uitleende aan (met name) [gedaagde 3] . [gedaagde 3] haalde de (bouw)opdrachten binnen, voerde deze uit en genereerde daarmee omzet. Een schriftelijke in-/uitleenovereenkomst tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] ontbrak en [naam gefailleerde rechtspersoon] zond ook geen facturen aan [gedaagde 3] voor de door haar verrichte diensten. Uit de administratie volgt het beeld dat [gedaagde 3] al dan niet op verzoek en waar nodig gelden fourneerde aan [naam gefailleerde rechtspersoon] om aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen. [naam gefailleerde rechtspersoon] was dus nagenoeg volledig financieel afhankelijk van de geldstroom vanuit [gedaagde 3] . Omdat [gedaagde 1] c.s. zélf stellen dat in dat kader sprake was van (mondelinge) kostendekkende afspraken tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] , moet – gelet op de onbetaald gebleven pensioenvordering van Bpf Bouw – worden geconcludeerd dat die afspraken niet (volledig) zijn nagekomen. Volgens de curator is [gedaagde 3] gehouden die kostendekkende afspraken alsnog na te komen en de tekorten in de exploitatie van [naam gefailleerde rechtspersoon] (bestaande uit de pensioenvordering) aan te vullen. Subsidiair heeft de curator het bestaan van de door [gedaagde 1] c.s. gestelde kostendekkende afspraken betwist en aangevoerd dat [naam gefailleerde rechtspersoon] , gelet op de onbetaald gebleven pensioenvordering, haar bedrijfsactiviteiten in elk geval ook niet kostendekkend heeft kunnen uitvoeren. Voor zover al sprake zou zijn van kostendekkende afspraken zijn die volgens de curator, bij gebreke van een marktconforme opslag of marge, bovendien onacceptabel.

[gedaagde 3] heeft erkend dat de (bouw)overeenkomsten met klanten hoofdzakelijk werden aangegaan vanuit [gedaagde 3] en dat vervolgens personeel werd ingehuurd bij [naam gefailleerde rechtspersoon] . Volgens [gedaagde 3] werden de beide ondernemingen echter feitelijk als één onderneming gevoerd en werd die gezamenlijke onderneming wel degelijk op kostendekkende basis geëxploiteerd. Na afloop van elk boekjaar werd de daadwerkelijke baten- en kostenverdeling in de verhouding tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] berekend, waarna verrekening plaatsvond. De kosten werden dus in verhouding tot de omzet toegerekend aan de beide ondernemingen. Tot en met augustus 2019 bijvoorbeeld betrof de totale bruto omzet van [naam gefailleerde rechtspersoon] € 35.712,00 en van [gedaagde 3] € 427.149,93. Dat betekent dat [naam gefailleerde rechtspersoon] een aandeel van 7,72% in de totale omzet had en [gedaagde 3] 92,28%. Via deze verdeelsleutel zijn ook de totale lasten van [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] verdeeld. Ook in voorgaande jaren heeft de verdeling van baten en lasten via deze methode plaatsgevonden en hebben ter zake betalingen vanuit [gedaagde 3] aan [naam gefailleerde rechtspersoon] plaatsgevonden.

Indien en voor zover [gedaagde 3] op grond van de onderliggende afspraken tussen haar en [naam gefailleerde rechtspersoon] gehouden kan worden tot nakoming, dient die nakoming in eenzelfde verdeelsleutel plaats te vinden. Volgens [gedaagde 3] kan zij daarom niet gehouden zijn tot betaling van de volledige vordering van Bpf Bouw.

4.34.Dat tussen [gedaagde 3] en [naam gefailleerde rechtspersoon] een (mondelinge) overeenkomst bestond op grond waarvan [gedaagde 3] aan [naam gefailleerde rechtspersoon] de kosten van het door [gedaagde 3] ingeleende personeel zou vergoeden, is niet (voldoende gemotiveerd) door [gedaagde 3] betwist. Ter zitting is bijvoorbeeld desgevraagd verklaard: “de loonkosten door [gedaagde 3] werden gestort aan [naam gefailleerde rechtspersoon] . [naam gefailleerde rechtspersoon] betaalde het personeel en [gedaagde 3] zorgde dat [naam gefailleerde rechtspersoon] het benodigde geld kreeg”. De door de curator gestelde afspraak is daarmee voldoende vast komen te staan. Omdat, gelet op de onbetaalde vordering van Bpf Bouw, vast staat dat de kosten van het personeel van [naam gefailleerde rechtspersoon] (achteraf bezien) niet volledig zijn betaald, is de door de curator ingestelde vordering tot nakoming van de betreffende overeenkomst toewijsbaar.

Vervolgens komt de vraag aan de orde tot welk bedrag de nakomingsvordering van de curator toewijsbaar is. De curator heeft betwist dat jaarlijks sprake is geweest van een baten- en kostenverdeling in combinatie met een verrekening, althans dat een dergelijke verdeling en verrekening op een juiste wijze heeft plaatsgehad. Mede gelet op dat verweer had het op de weg van [gedaagde 3] gelegen om het door haar gestelde inzake de op de personeelskosten toe te passen verdeelsleutel nader te concretiseren. Zo had zij dienen toe te lichten welke verdeelsleutel in haar visie ten aanzien van de pensioenvordering van Bpf Bouw zou moeten worden toegepast. De door [gedaagde 3] bij wijze van voorbeeld genoemde percentages van 7,72% (voor [naam gefailleerde rechtspersoon] ) respectievelijk 92,28% (voor [gedaagde 3] ) hebben uitsluitend betrekking op een deel van het jaar 2019 en kunnen daarom niet als grondslag dienen voor toerekening van de vordering van Bpf Bouw, die betrekking heeft op de jaren 2013 tot en met 2019. Omdat concrete aanknopingspunten voor verdeling van de (gehele) pensioenvordering ontbreken, zal [gedaagde 3] worden veroordeeld tot betaling van de volledige (nader vast te stellen) vordering van Bpf Bouw, uiteraard indien en voor zover deze vordering niet door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal worden voldaan. Het gevorderde voorschot van € 171.917,17 zal eveneens worden toegewezen, omdat (gelet op de herberekening) niet in geschil is dat [naam gefailleerde rechtspersoon] dat bedrag verschuldigd is aan Bpf Bouw. Over het voorschot zal de gevorderde wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding. Voor toewijzing vanaf 1 januari 2013, zoals primair gevorderd, bestaat geen aanleiding, omdat de pensioenvordering van Bpf Bouw op dat moment nog niet opeisbaar was.

Ad b) onrechtmatige doorstart

4.36.De curator heeft in de tweede plaats aangevoerd dat [gedaagde 3] een onrechtmatige doorstart van de bedrijfsactiviteiten van [naam gefailleerde rechtspersoon] heeft gerealiseerd. Daartoe heeft de curator aangevoerd dat [gedaagde 3] voorafgaand aan het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] de (enige) twee werknemers van [naam gefailleerde rechtspersoon] (de heren [naam persoon 3] en [naam persoon 4] ) in dienst heeft genomen en eveneens de bedrijfsauto’s (de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 1] , de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 2] en de Ford Transit met kenteken [kentekennummer 3] ,), het onderhanden werk (lopende opdrachten, waaronder de duurovereenkomst met [gedaagde 3] ) en de (overige) goodwill van [naam gefailleerde rechtspersoon] heeft overgenomen zonder daarvoor een vergoeding te betalen. Deze onrechtmatige onttrekkingen zijn volgens de curator de doodsteek geweest voor [naam gefailleerde rechtspersoon] , omdat zij daardoor haar bedrijfsactiviteiten niet kon continueren en haar verplichtingen definitief niet meer kon nakomen. [gedaagde 3] heeft hiermee onrechtmatig gehandeld. Zij dient alsnog een overnamevergoeding te voldoen, die moet worden geschat op vier maal de Ebitda, waarbij moet worden uitgegaan van de cijfers van 2017 (het jaar dat [naam gefailleerde rechtspersoon] nog “regulier” draaide). Conform die berekening bedraagt de vergoeding € 102.478,00.

[gedaagde 3] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is geweest van een (onrechtmatige) doorstart. Zij heeft aangevoerd dat de betreffende twee werknemers uit eigen beweging bij [gedaagde 3] in dienst zijn getreden en daartoe ook een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben gesloten. Als productie 17 bij de conclusie van antwoord heeft zij de betreffende arbeidsovereenkomsten in het geding gebracht, waaruit blijkt dat de werknemers per 9 september 2019 bij [gedaagde 3] in dienst zijn getreden. Volgens [gedaagde 3] hebben de werknemers geen onderhanden werk meegenomen.

Van een onrechtmatige overname van bedrijfsauto’s is volgens [gedaagde 3] evenmin sprake. Zij heeft in dat kader het volgende aangevoerd:

met betrekking tot de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 1] : dit betrof een financial lease auto die op naam stond van [naam gefailleerde rechtspersoon] , waarvan [gedaagde 3] de laatste leasetermijn heeft voldaan. [gedaagde 3] heeft met deze betaling de auto overgenomen van [naam gefailleerde rechtspersoon] . Om verdere discussie te voorkomen heeft [gedaagde 3] reeds € 2.060,56 betaald aan de boedel (zie productie 18 bij de conclusie van antwoord).

met betrekking tot de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 2] : deze auto is bij koopovereenkomst van 15 augustus 2017 verkocht en geleverd aan de heer [naam persoon 5] voor een totale koopprijs van € 11.594,00. Per 2018 is de totale schuld door [naam persoon 5] ingelost aan [naam gefailleerde rechtspersoon] en bovendien is de auto inmiddels overgeschreven op naam van [naam persoon 5] .

met betrekking tot de Ford Transit met kenteken [kentekennummer 3] : dit betrof een auto van [naam gefailleerde rechtspersoon] met een aanzienlijke kilometerstand van 353.000. De staat van de auto was dusdanig slecht dat deze “rijp voor de sloop” was. Vanuit de gedachte en werkwijze dat de ondernemingen van [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] als één werden gevoerd, is deze auto ingeruild voor de aanschaf van een nieuwe auto.

[gedaagde 3] heeft ten slotte betwist dat overige activa en/of goodwill aan haar zouden zijn overgedragen.

4.38.De rechtbank is van oordeel dat de curator miskent dat [naam gefailleerde rechtspersoon] geen levensvatbare op het zelfstandig maken van winst gerichte onderneming dreef. De activiteiten van [naam gefailleerde rechtspersoon] waren voornamelijk dienstbaar aan die van [gedaagde 3] . De rechtbank heeft als vaststaand aangenomen dat tussen beide een (mondelinge) overeenkomst bestond op grond waarvan [gedaagde 3] aan [naam gefailleerde rechtspersoon] de kosten van het door [gedaagde 3] ingeleende personeel zou vergoeden. Het uitlenen van dat personeel aan [gedaagde 3] , wat volgens de curator zonder winstopslag plaatsvond, was de belangrijkste activiteit van [naam gefailleerde rechtspersoon] . Van over te nemen goodwill van [naam gefailleerde rechtspersoon] was geen sprake, van materiële activa met een substantiële waarde evenmin. [gedaagde 3] heeft niet zozeer een onrechtmatige doorstart van de bedrijfsactiviteiten van [naam gefailleerde rechtspersoon] gerealiseerd als wel haar eigen bedrijfsactiviteiten na het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] voortgezet. Daarmee lijkt [gedaagde 3] geen extra schade te hebben veroorzaakt. Veeleer is aannemelijk dat de schade is beperkt doordat per saldo minder kosten ten laste van de boedel zijn gekomen. Evident is dat een juridisch en feitelijk complexe situatie is ontstaan waarbij een veelheid aan door de curator in te stellen vorderingen denkbaar is. Bij nog verdere juridisering van de ontstane situatie in het kader van deze procedure heeft, mede gelet op de veroordelingen die reeds ten laste van [gedaagde 1] c.s. worden uitgesproken, in de visie van de rechtbank echter niemand baat. Dit mede gelet op de daarmee gepaard gaande extra kosten zowel aan de zijde van de boedel als aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

Ad c) paulianeuze rechtshandelingen

4.39.Volgens de curator is ten derde sprake van de volgende paulianeuze rechtshandelingen tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] :

i) de overdracht van de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 1] ;

ii) de overdracht van de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 2] ;

iii) de overdracht van de Ford Transit met kenteken [kentekennummer 3] ;

iv) de overdracht van inventaris, machines en installaties.

4.40.
[gedaagde 3] heeft ten aanzien van al deze rechtshandelingen gemotiveerd betwist dat deze paulianeus zijn. De betreffende rechtshandelingen zullen hierna afzonderlijk worden besproken.

Ad (i) de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 1]

4.41.De curator heeft aangevoerd dat dit voertuig (met een aanschafwaarde per 11 augustus 2017 van € 16.795,80) aan [naam gefailleerde rechtspersoon] ter beschikking stond op grond van een financial leaseovereenkomst. Op 18 april 2019 heeft [naam gefailleerde rechtspersoon] de laatste leasetermijn van € 4.939,44 aan de leasemaatschappij voldaan. Vervolgens is het voertuig op 3 mei 2019 om niet overgedragen aan en geregistreerd op naam van [gedaagde 3] . [gedaagde 2] heeft op 18 april 2019 € 4.939,44 op de bankrekening van [naam gefailleerde rechtspersoon] gestort, met de omschrijving “auto”. Volgens [gedaagde 3] ontstond door deze betaling een vordering van haar op [naam gefailleerde rechtspersoon] , die is verrekend met de vermeende dagwaarde van het voertuig. De curator stelt vast dat de betreffende betaling aldus niet als vermeende “koopsom” is voldaan. Voor verrekening was volgens de curator geen grond, omdat het van [gedaagde 3] ontvangen bedrag van € 4.939,44 al is verrekend met de vordering van [naam gefailleerde rechtspersoon] op [gedaagde 3] uit hoofde van de (kostendekkende afspraken ter zake van de) pensioenvordering. De verrekening is bovendien paulianeus op grond van artikel 42 e.v. Fw. Door [gedaagde 3] dient alsnog een realistische koopprijs voor het voertuig te worden betaald. Uitgegaan moet worden van een dagwaarde van € 7.750,00 per 2019 (in aanmerking nemende dat bedrijfswagens maximaal in vijf jaar (20% per jaar) worden afgeschreven). Uit de door de curator overgelegde productie 16 bij dagvaarding blijkt dat de dagwaarde per 24 augustus 2020 (met een kilometerstand van 100.000) zelfs nog op € 7.000,00 wordt geschat. De curator vernietigt de rechtshandeling tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] en zet de verbintenis tot (terug)levering op grond van artikel 6:87 lid 1 BW om in de verbintenis tot betaling van (vervangende) schadevergoeding, begroot op voornoemd bedrag van € 7.750,00.

4.42.In aansluiting bij hetgeen hiervoor onder 4.37 is vermeld, heeft [gedaagde 3] in dit kader aangevoerd dat zij in mei 2019 de laatste leasetermijn van € 4.939,44 aan de leasemaatschappij heeft voldaan, waarmee een schuld van [naam gefailleerde rechtspersoon] aan [gedaagde 3] is ontstaan. Het voertuig is dus geenszins om niet overgedragen, aldus [gedaagde 3] . Wat betreft de door de curator gestelde dagwaarde van de auto heeft [gedaagde 3] aangevoerd dat deze is gebaseerd op een website waarop gratis de waarde van auto’s kan worden opgevraagd. Op geen enkele manier wordt duidelijk hoe en of dit een betrouwbare schatting is, aldus [gedaagde 3] . Zoals onder 4.37 is vermeld, moet volgens haar verder rekening worden gehouden met het in dit kader reeds aan de boedel betaalde bedrag van € 2.060,56.

4.43.De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.38 heeft overwogen en beslist. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

Ad (ii) de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 2]

4.44.Volgens de curator heeft [naam gefailleerde rechtspersoon] dit voertuig op 19 juli 2017 aangeschaft voor een bedrag van € 14.022,14 inclusief btw. Op 15 augustus 2017 heeft [naam gefailleerde rechtspersoon] een overeenkomst met de naam “contract auto” gesloten met de heer [naam persoon 5] . In die overeenkomst staat dat [naam gefailleerde rechtspersoon] een auto voor [naam persoon 5] koopt met een aankoopbedrag van € 11.597,00. [naam persoon 5] kwam met [naam gefailleerde rechtspersoon] een afbetaling in maandelijkse termijnen overeen, voor welke betalingsregeling [naam gefailleerde rechtspersoon] geen enkele vergoeding ontving. Overdracht van het voertuig aan [naam persoon 5] heeft nooit plaatsgevonden. Tot 3 mei 2019 stond het voertuig geregistreerd op naam van [naam gefailleerde rechtspersoon] en werden door [naam gefailleerde rechtspersoon] alle maandelijkse lasten betaald (waaronder de verzekering en motorrijtuigenbelasting). Op 3 mei 2019 is het voertuig op naam van [gedaagde 3] geregistreerd. Deze overdracht, waarvoor [naam gefailleerde rechtspersoon] geen vergoeding heeft ontvangen, is paulianeus op grond van artikel 42 e.v. Fw. De curator vernietigt de rechtshandeling tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] en zet de verbintenis tot (terug)levering op grond van artikel 6:87 lid 1 BW om in de verbintenis tot betaling van (vervangende) schadevergoeding, die – net als bij de Peugeot Partner met kenteken [kentekennummer 1] – wordt begroot op € 7.750,00 (beide voertuigen zijn van hetzelfde type en dezelfde variant en hebben dezelfde uitvoering, bruto BPM en catalogusprijs).

4.45.Zoals hiervoor onder 4.37 is vermeld, heeft [gedaagde 3] erkend dat de auto ten behoeve van [naam persoon 5] is gekocht en dat in dat kader een overeenkomst met [naam persoon 5] is gesloten. Hoewel eerder (onder punt 97 van de conclusie van antwoord) is vermeld dat de auto (na volledige aflossing van de koopprijs) inmiddels op naam van [naam persoon 5] staat, heeft [gedaagde 3] onder punt 105 van de conclusie van antwoord aangevoerd dat tot op heden is verzuimd de tenaamstelling bij de RDW te wijzigen. Dat is echter geen vereiste voor overdracht van de auto, aldus [gedaagde 3] . Zij heeft de door de curator gestelde dagwaarde van de auto betwist.

4.46.De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.38 heeft overwogen en beslist. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

Ad (iii) de Ford Transit met kenteken [kentekennummer 3]

4.47.Ten aanzien van dit voertuig heeft de curator aangevoerd dat het op 15 april 2013 op naam van [naam gefailleerde rechtspersoon] is geregistreerd. Op 9 mei 2019 is het voertuig om niet overgedragen aan [gedaagde 3] en vervolgens op 5 juli 2019 ingeruild voor een nieuwe bedrijfsauto ten behoeve van [gedaagde 3] . Sprake is van een paulianeuze overdracht op grond van artikel 42 e.v. Fw. De dagwaarde van het overgedragen voertuig bedroeg per 24 augustus 2020 € 7.778,00 en per 5 juli 2019 € 8.500,00. Volgens [gedaagde 3] bedroeg de inruilwaarde van het voertuig slechts € 3.811,00 inclusief btw. Na meerdere aanmaningen en sommaties heeft [gedaagde 3] op 3 augustus 2020 een bedrag van € 3.149,59 (exclusief btw) ter zake van inruilwaarde aan de boedel afgedragen (en dus € 661,41 te weinig ten opzichte van de door haarzelf gestelde inruilwaarde). Inmiddels is gebleken dat de verklaringen van [gedaagde 3] over de inruilwaarde leugenachtig zijn. De autodealer heeft verklaard een aanvullende “korting” van € 5.056,56 op de aanschafwaarde van de nieuwe bedrijfsauto te hebben verstrekt, zodat effectief een lagere boekwaarde (en daarmee een belastingvoordeel) werd gerealiseerd. Die korting werd verrekend met de reële dagwaarde van het in te ruilen voertuig. De door [gedaagde 3] gestelde inruilwaarde van € 3.811,00 vermeerderd met de verleende korting van € 5.056,56 zijn nagenoeg gelijk aan de reële dagwaarde van het ingeruilde voertuig van € 8.500,00. De curator vernietigt de rechtshandeling tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] en zet de verbintenis tot (terug)levering op grond van artikel 6:87 lid 1 BW om in de verbintenis tot betaling van (vervangende) schadevergoeding, begroot op € 5.811,82 (de meerwaarde van € 5.150,41 vermeerderd met het te weinig betaalde bedrag van € 661,41).

4.48.In aanvulling op hetgeen hiervoor onder 4.37 is vermeld, heeft [gedaagde 3] aangevoerd dat enige onderbouwing van de door de curator gestelde dagwaarde van € 8.500,00 ontbreekt. De inruilwaarde van de auto bedroeg € 3.149,59 (exclusief btw) en dat bedrag is aan de boedel betaald. Dat door de dealer nog een korting is gegeven staat hier helemaal los van.

4.49.De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 4.38 heeft overwogen en beslist. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

Ad (iv) de inventaris, machines en installaties

4.50.Volgens de curator is op de balans over het boekjaar 2019 de post “inventaris en inrichting” geactiveerd voor een bedrag van € 1.523,36. [naam gefailleerde rechtspersoon] heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, nagelaten de betreffende activa in te leveren. Gezien het feit dat [gedaagde 3] op hetzelfde adres is gevestigd als [naam gefailleerde rechtspersoon] , moet de curator het ervoor houden dat [gedaagde 3] in het kader van de (onrechtmatige) doorstart ook de inventaris om niet heeft toegeëigend.

4.51.De post “machines en installaties” is op de balans over het jaar 2019 geactiveerd voor een bedrag van € 5.265,00. [naam gefailleerde rechtspersoon] heeft slechts enkele gereedschappen met een totale waarde van ongeveer € 3.117,31 ingeleverd bij de curator en laat na de overige gereedschappen in te leveren. De curator moet het ervoor houden dat [gedaagde 3] de overige duurdere gereedschappen in het kader van een (onrechtmatige) doorstart om niet heeft toegeëigend.

4.52.Volgens de curator is hiermee sprake van paulianeuze rechtshandelingen. De curator vernietigt de rechtshandeling tussen [naam gefailleerde rechtspersoon] en [gedaagde 3] en zet de verbintenis tot (terug)levering op grond van artikel 6:87 lid 1 BW om in de verbintenis tot betaling van (vervangende) schadevergoeding, begroot op € 3.671,05 (€ 1.523,36 + € 2.147,69 (zijnde het verschil tussen € 5.265,00 en € 3.117,31)).

4.53.Zoals ook hiervoor onder 4.37 is vermeld, heeft [gedaagde 3] betwist inventaris, machines en installaties van [naam gefailleerde rechtspersoon] te hebben toegeëigend. Elke onderbouwing door de curator ontbreekt op dit punt, aldus [gedaagde 3] .

4.54.Gelet op de betwisting daarvan door [gedaagde 3] , kan er, bij gebreke van een nadere onderbouwing door de curator, in rechte niet van worden uitgegaan dat de door de curator bedoelde inventaris, machines en installaties door [naam gefailleerde rechtspersoon] zijn overgedragen aan [gedaagde 3] . Reeds om die reden is er voor toewijzing van de vordering van de curator in zoverre geen plaats.

Ten aanzien van [gedaagde 1] c.s. (alle gedaagden)

4.55.De curator heeft vergoeding door [gedaagde 1] c.s. van de door hem gestelde buitengerechtelijke incassokosten gevorderd, die hij in de dagvaarding heeft begroot op € 6.775,00 (gebaseerd op een vordering op [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van € 1.000.000,00 en op een vordering op [gedaagde 3] van € 130.000,00). De rechtbank stelt vast dat de curator voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Gelet op de hoogte van het in totaal toewijsbare bedrag is het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De rechtbank zal de buitengerechtelijke kosten dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief van € 2.775,00. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten is, zoals gevorderd, toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis.

4.56.De gevorderde veroordeling tot betaling van de beslagkosten zal, gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv, ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 3] worden toegewezen (ten laste van [gedaagde 2] is geen beslag gelegd). De beslagkosten worden begroot op € 614,09 voor verschotten (€ 304,00 griffierecht en € 310,09 explootkosten) en € 2.491,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.491,00).

4.57.Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partijen dienen [gedaagde 1] c.s. te worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Aan de zijde van de curator worden deze kosten – op basis van het toegewezen bedrag – vastgesteld op:

– dagvaarding € 94,31

– griffierecht € 1.335,00

– salaris advocaat € 4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)

Totaal € 6.411,31

4.58.De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

4.59.De gevorderde wettelijke rente over de beslag-, proces- en nakosten wordt toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

De beslissing

De rechtbank

ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]

5.1.verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als (middellijk) bestuurder van [naam gefailleerde rechtspersoon] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW (juncto artikel 2:11 BW) en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] ;

5.2.veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] , bestaande uit de ingediende en in te dienen vorderingen, de faillissementskosten en het salaris van de curator zoals dat zal worden vastgesteld in de definitieve salarisbeschikking, voor zover deze schulden niet uit de overige baten kunnen worden voldaan;

5.3.veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot op het boedeltekort in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] van € 200.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

ten aanzien van [gedaagde 3]

5.4.verklaart voor recht dat [gedaagde 3] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen uit de overeenkomst met [naam gefailleerde rechtspersoon] ;

5.5.veroordeelt [gedaagde 3] hoofdelijk met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (als hiervoor onder 5.2 bedoeld), zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan de vordering van Bpf Bouw, nader vast te stellen via een verificatievergadering in het faillissement van [naam gefailleerde rechtspersoon] ;

5.6.veroordeelt [gedaagde 3] hoofdelijk met [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (als hiervoor onder 5.3 bedoeld), zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een voorschot van € 171.917,17 op het hiervoor onder 5.5 bedoelde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over dat bedrag met ingang van de dag van dagvaarding (2 oktober 2020) tot aan de dag van algehele voldoening;

ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 3]

5.7.veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 3] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.105,09, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

ten aanzien van [gedaagde 1] c.s.

5.8.veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag van € 2.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.9.veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden vastgesteld op € 6.411,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.10.veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde 1] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.11.verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2, 5.3, 5.5., 5.6, 5.7, 5.8, 5.9 en 5.10 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.12.wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2021.

1977/1729