ECLI:NL:RBROT:2022:7611

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/1976

uitspraak van de meervoudige kamer van 15 september 2022 in de zaak tussen

[eiseres] , uit [plaats 1] , eiseres,

(gemachtigden: mr. N.D.L. Bennink en mr. R.J. Donkersloot),

en

Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,

(gemachtigden: mr. M. Vleggeert en mr. T. Sahabi).

Als derde-partij neemt aan de zaak deel:

[naam stichting]
, uit [plaats 2] (de Stichting).

(gemachtigden: [naam gemachtigde 1] en [naam gemachtigde 2] ).

Inleiding

Eiseres is eigenaar en exploitant van twee warmte- en koudeopslag installaties (WKO installaties) waarmee zij warmte levert aan de bewoners van 90 woningen (verdeeld over twee appartementencomplexen, “ [appartementcomplex 1] ” en “ [appartementcomplex 2] ”) in IJmuiden. De Stichting heeft bij ACM een handhavingsverzoek ingediend, omdat zij vindt dat eiseres bij de levering van warmte de Warmtewet (Ww) overtreedt. Naar aanleiding hiervan heeft ACM bij besluit van 31 juli 2020 aan eiseres een bindende aanwijzing opgelegd.n

Op grond van artikel 12j van de Instellingswet Autoriteit en Markt kan ACM voor overtreding van de Ww een bindende aanwijzing opleggen.

Volgens ACM heeft eiseres namelijk ten onrechte in de periode na 1 januari 2020 periodieke aansluitingskosten in rekening gebracht en met de bindende aanwijzing heeft ACM eiseres opgedragen hiermee te stoppen.

Met het bestreden besluit van 25 februari 2021 op het bezwaar van eiseres heeft ACM de bindende aanwijzing gehandhaafd. Eiseres is het hier niet mee eens en heeft hiertegen beroep ingesteld. Zij voert aan dat zij de Ww niet heeft overtreden en dat ACM handelt in strijd met het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en motiveringsbeginsel. ACM heeft op dit beroep gereageerd met een verweerschrift.

De rechtbank heeft het beroep op 11 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres mr. R.J. Donkersloot, bijgestaan door [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] , de gemachtigde van ACM mr. T. Sahabi en

mr. B.O.N. van Hemessen en voor de Stichting haar gemachtigden. Tevens was voor de Stichting aanwezig [persoon D] .

Voor een uitgebreide versie van het procesverloop verwijst de rechtbank naar de bijlage bij deze uitspraak.

Beoordeling door de rechtbank

De rechtbank beoordeelt of ACM eiseres een bindende aanwijzing heeft kunnen

opleggen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden die eiseres heeft aangevoerd.

1.2.De rechtbank komt tot het oordeel dat de beroepsgronden van eiseres niet slagen en dat ACM eiseres een bindende aanwijzing heeft kunnen opleggen. Hierna zal de rechtbank uitleggen hoe zij tot dit oordeel is gekomen.

Wat is de achtergrond van de besluitvorming?

2.1ACM stelt dat eiseres door vanaf 1 januari 2020 periodieke aansluitkosten in rekening te brengen artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, in samenhang met artikel 6, eerste lid, van de Ww, overtreedt. In deze artikelen is bepaald dat een leverancier van warmte slechts eenmalig een door ACM vastgesteld maximumtarief voor aansluiting in rekening mag brengen.n

In artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de Ww is bepaald dat ten aanzien van de levering van warmte de leverancier ten hoogste in rekening brengt de eenmalige aansluitbijdrage, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Ww.

In artikel 6, eerste lid, van de Ww is bepaald dat, indien door een leverancier bij een verbruiker een eenmalige aansluitbijdrage in rekening wordt gebracht voor een aansluiting op een warmtenet, deze bijdrage niet meer bedraagt dan een door ACM vast te stellen bedrag.

2.2Deze bepalingen over de eenmalige aansluitbijdrage zijn bij de wijziging van de Warmtewet naar aanleiding van de evaluatie van de Warmtewet in de Ww gekomen. Het doel van deze wijziging is een beter functionerende bescherming van gebonden consumenten die te maken hebben met een monopolist als warmteleverancier.n

Kamerstukken II, 2016/2017, 34 723, nr. 3, p. 2.

Om dit te realiseren worden allereerst de ervaren knelpunten, die naar voren zijn gekomen uit de evaluatie van de Warmtewet, opgelost. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een van die knelpunten de eenmalige aansluitbijdrage is die wordt gevraagd voor aansluitingen op nieuwe warmtenetten. De Memorie van Toelichting zegt hierover het volgende:n

Kamerstukken II, 2016/2017, 34 723, nr. 3, p. 12 en 13.

“Voor een nieuwe aansluiting op een bestaand warmtenet is reeds wettelijke tariefregulering van kracht. Een aansluiting op een nieuw warmtenet is tot op heden niet gereguleerd. Dit wetsvoorstel beoogt dit verschil weg te nemen en te verduidelijken dat voor iedere nieuwe aansluiting een wettelijk maximumtarief geldt, ongeacht of het een aansluiting op een nieuw of bestaand net is.

In het verleden is gekozen om aansluitingen op nieuwe warmtenetten niet te reguleren omdat de kosten voor een dergelijke aansluiting bij de prijs van de woning inbegrepen zijn. Uit de evaluatie van de Warmtewet is gebleken dat deze eenmalige aansluitbijdrage in de praktijk vaak anders is dan de naam suggereert. De aansluitbijdrage komt tot stand in overleg tussen projectontwikkelaar, gemeente en warmteleverancier. Het tarief is vaak niet direct gerelateerd aan de werkelijke kosten voor de gerealiseerde aansluiting. Naast de kosten van de aansluiting worden ook andere kosten in de berekening meegenomen. Voor dergelijke aansluitingen zijn allerlei verschillende aansluittarieven bekend met uitschieters tot € 7.000. Het is vaak echter niet transparant welk bedrag wordt betaald voor de feitelijke aansluiting en welk bedrag daar nog bovenop komt met het oog op de rentabiliteit van het project. Er zijn verbruikers die jaarlijks nog een termijnbedrag moeten betalen ten behoeve van deze «eenmalige» aansluitbijdrage.

Deze onduidelijkheid over de aansluitkosten acht het kabinet onwenselijk, hoofdzakelijk omdat het leidt tot verminderd vertrouwen bij consumenten. Transparantie dient consumentenbescherming en vormt een belangrijk instrument om consumentenvertrouwen te creëren.

In dit wetsvoorstel is opgenomen dat ook een aansluiting op een nieuw warmtenet wordt gereguleerd. Een eventueel financieel tekort in de business-case zou naar mening van het kabinet niet via de aansluitbijdrage opgelost moeten worden. Het staat partijen vrij om hier op een andere manier afspraken over te maken en deze kosten door te rekenen. Doel van de aanpassing in de wet is om de regulering van de aansluiting zuiver te krijgen en deze bijdrage ook echt eenmalig te laten zijn.”

In de Nota naar aanleiding van het verslag is het volgende vermeldn

Kamerstukken II, 2017/18, 34723, nr. 7, par. 4.4.

:

“Het voorliggende wetsvoorstel voorziet op het punt van regulering van de aansluitbijdrage in een onmiddellijke werking. Dit betekent dat de wijziging in de regulering van de aansluitbijdrage ook gevolgen heeft voor de wijze waarop aansluitbijdragen in bestaande situaties in rekening mogen worden gebracht. Dit heeft tot gevolg dat voor bestaande contracten de aansluitbijdrage moet worden aangepast. Dit betekent echter niet dat de kosten niet langer in rekening gebracht mogen worden. Voor zover de kosten die thans vervat zijn in de aansluitbijdrage andere kosten betreffen dan de kosten van het fysiek aansluiten van een woning of bedrijfsruimte op het warmtenet (bijvoorbeeld de kostendekkingsbijdrage om de aanleg van een warmtevoorziening rendabel te maken), dan mogen deze kosten nog wel in rekening gebracht worden, maar niet onder de noemer aansluitbijdrage.”

Heeft eiseres de Ww overtreden?

Standpunt eiseres

3.1Eiseres stelt dat bij de bouw van de twee appartementencomplexen in IJmuiden ervoor is gekozen om de kosten van de aanleg en het onderhoud van de WKO installaties (de stichtingskosten) niet in de prijs van de appartementen en ook niet in de huurprijzen te verwerken. De stichtingskosten moeten zelfstandig worden terugverdiend uit de exploitatie van de WKO installaties. Op basis van de initiële afspraken met de bewoners stelt eiseres sinds 1 januari 2014 de (minimale) stichtingskosten door middel van een periodieke bijdrage voor ‘aansluitkosten’ aan de bewoners te hebben doorbelast.

3.2Eiseres erkent dat het vanaf 1 januari 2020 slechts nog mogelijk is een eenmalige aansluitbijdrage in rekening te brengen bij de afnemer. Eiseres stelt hieraan te voldoen door de nog niet door de bewoners afbetaalde stichtingskosten als eenmalige aansluitbijdrage bij de bewoners in rekening te brengen en die in termijnen (verspreid over 15 jaar) door de bewoners te laten betalen. Volgens eiseres is dit in lijn met artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de Ww en heeft ACM dus ten onrechte vastgesteld dat eiseres in strijd met de Ww gehandeld heeft. Eiseres betoogt daarbij dat uit de Ww niet volgt dat het verboden is de eenmalige aansluitbijdrage in termijnen te betalen. Een redelijke uitleg van de Ww maakt het zelfs gewenst dat de afnemer de eenmalige aansluitbijdrage in termijnen kan betalen. De wetswijziging is immers ingevoerd om de bescherming van de consument te verbeteren.

Oordeel rechtbank

4.1Dit betoog slaagt niet. De rechtbank vindt dat ACM zich terecht op het standpunt stelt dat eiseres de Ww heeft overtreden. Dat zal zij hierna uitleggen.

4.2De rechtbank begrijpt dat eiseres het eenmalige aansluittarief dat door ACM in haar tariefbesluit is vastgesteld op € 4.510,73 heeft gedeeld door 180 maandelijkse termijnen (15 jaar), waardoor zij, zo stelt zij, vanaf 1 januari 2020 maandelijks € 25,05 bij haar klanten in rekening brengt. Het is onvoldoende duidelijk wat eiseres onder deze kosten verstaat.

4.3Als het hier gaat om een eenmalige aansluitbijdrage, zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de Ww, dan is het in rekening brengen van deze eenmalige aansluitbijdrage van € 4.510,73 per aansluiting in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Ww. Dat bedrag is namelijk de door ACM vastgestelde maximale aansluitbijdrage, terwijl uit de stukken blijkt dat eiseres al vanaf 1 januari 2014 een bijdrage aansluitkosten per maand in rekening heeft gebracht. Dit betekent dat het door ACM vastgestelde maximale tarief met deze eenmalige aansluitbijdrage per 1 januari 2020 ruimschoots wordt overschreden. Daarmee overtreedt eiseres de Ww.

Als het hier niet zou gaan om een eenmalige aansluitbijdrage als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de Ww, maar, zoals eiseres stelt, om een kostendekkingsbijdrage (door eiseres ook stichtingskosten of periodieke bijdrage installatiekosten genoemd), dan geldt dat eiseres onvoldoende duidelijk maakt welke kosten daar nu onder vallen. Hierbij speelt ook een rol dat eiseres bij de hoorzitting van 21 januari 2021 – kort samengevat – heeft gesteld dat de kostendekkingsbijdrage bestaat uit financieringskosten voor de aansluiting en onderhoudskosten. Eiseres heeft ter zitting dit standpunt herroepen en betoogd dat de onderhoudskosten niet in de kostendekkingsbijdrage zijn opgenomen, maar in het vastrecht. Er wordt een bedrag aan ‘vaste kosten’ geheven maar niet inzichtelijk is welke kosten daarin worden berekend. Dit gebrek aan transparantie over waaruit de kostendekkingsbijdrage bestaat, dient niet het beoogde doel van de Ww, namelijk consumentenbescherming.

Overigens heeft eiseres ook niet aannemelijk gemaakt dat de bijdrage met de bewoners is afgesproken. Eiseres stelt op basis van de initiële afspraken met de bewoners sinds 1 januari 2014 de (minimale) stichtingskosten door middel van een periodieke bijdrage voor aansluitkosten aan de bewoners te hebben doorbelast. Zij wijst in dit verband naar twee verslagen van bijeenkomsten met bewoners van [appartementcomplex 1] en [appartementcomplex 2] waaruit de afspraken zouden blijken. Dat het in rekening brengen van een dergelijke bijdrage (destijds) duidelijk met de afnemers is afgesproken blijkt echter niet uit deze verslagen en overigens ook niet uit andere stukken in het dossier.

4.5Daarom heeft ACM eiseres wegens overtreding van de Ww een bindende aanwijzing kunnen opleggen die eiseres verplicht om te stoppen met het in rekening brengen van periodieke aansluitkosten.

Is het zorgvuldigheids-, evenredigheids- en/of motiveringsbeginsel geschonden?

Standpunt eiseres

5. Eiseres stelt dat ACM onvoldoende het belang van de bewoners en

eiseres bij een deugdelijke exploitatie van de WKO installaties heeft meegewogen. Voor een deugdelijke exploitatie van de WKO installaties is het vanuit financieel oogpunt noodzakelijk dat eiseres de stichtingskosten kan doorbelasten aan de uiteindelijke afnemers (de bewoners). Indien zij hierin wordt belemmerd, kan zij binnen afzienbare termijn niet meer voldoen aan haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de exploitatie van de WKO installaties (bestaande uit onder meer aflossingsverplichtingen, renteverplichtingen en onderhoudskosten). Daardoor kunnen ook de noodzakelijke controles en het onderhoud aan de WKO installaties niet meer plaatsvinden. In dat geval is de veilige en betrouwbare levering van warmte niet meer gewaarborgd. Van dit alles is niet alleen eiseres de dupe – zij zal alsdan immers op een faillissement afstevenen – maar uiteindelijk ook de bewoners.

Deze nadelige gevolgen van het bestreden besluit staan niet in verhouding tot het doel dat met het bestreden besluit wordt gediend, te weten de versterking van consumentenbescherming. De door eiseres beoogde oplossing (de kostendekkingsbijdrage die in termijnen kan worden betaald) is zeer consumentvriendelijk en doet dus niet af aan de versterking van de consumentenbescherming. Tot slot stelt eiseres dat ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het belang van consumentenbescherming opweegt tegen het belang van zowel de bewoners als eiseres bij een deugdelijke voortzetting van de WKO installaties.

Oordeel rechtbank

6. Ook dit betoog slaagt niet. De toepasselijke bepalingen uit de Ww beschermen afhankelijke afnemers tegen een monopolistische warmteleverancier. ACM kon en mocht het belang van deze afnemers voorop stellen in haar besluit. Eiseres heeft de wettelijke taak te zorgen voor een betrouwbare levering van warmte.n

Dit staat in artikel 2, eerste lid, van de Ww.

De mogelijkheid dat eiseres, zoals zij stelt, op een faillissement afstevent, leidt er niet toe dat eiseres zich niet hoeft te houden aan de Ww. De eenmalige aansluitbijdrage in artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de Ww is ook niet bedoeld om een faillissement te voorkomen. Daarbij is in paragraaf 2.3 van de Ww een noodvoorziening opgenomen als een leverancier van warmte redelijkerwijs moet voorzien dat hij niet langer aan zijn wettelijke verplichtingen zal kunnen voldoen. ACM heeft voldoende gemotiveerd waarom de bindende aanwijzing aan eiseres is opgelegd.

Conclusie

7. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres niet in het gelijk wordt gesteld.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzitter, en mr. M.V. van Baaren en mr. C.J. Wolswinkel, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 15 september 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage: het procesverloop

Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de Stichting heeft ACM bij besluit van 31 juli 2020 eiseres een bindende aanwijzing opgelegd vanwege overtreding van de Ww.

Met het bestreden besluit van 25 februari 2021 op het bezwaar van eiseres is ACM bij dat besluit gebleven.

Bij brief van 4 juni 2021 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. Ten aanzien van (een gedeelte van) stukken heeft ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.

Bij beslissing van 7 december 2021 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek is gedaan gerechtvaardigd geacht.

Eiseres en de Stichting hebben toestemming op grond van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.

ACM heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. De Stichting heeft ook schriftelijk gereageerd.

De rechtbank heeft het beroep op 11 juli 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres mr. R.J. Donkersloot, bijgestaan door [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] , de gemachtigde van ACM mr. T. Sahabi en

mr. B.O.N. van Hemessen en voor de Stichting haar gemachtigden. Tevens was voor de Stichting aanwezig [persoon D] .