ECLI:NL:RBROT:2024:2131

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/673347 / KG ZA 24-113

Vonnis in kort geding van 11 maart 2024

in de zaak van

[eiser01] ,

2.

[eiser02]

,

beiden wonende te Rotterdam,

eisers,

advocaat mr. M.H. de Lange te Vlaardingen,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde01]

,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

gemachtigde mr. J.L. Hofdijk te Rotterdam,

en als partij die zich aan de zijde van gedaagde heeft gevoegd:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NEW YORK PIZZA DELIVERY B.V.

,

gevestigd te Amstelveen,

advocaten mrs. B.J.R. Loijmans en G.L.M. Teeuwen te Amsterdam.

Eisers worden hierna [eiser01] genoemd. Gedaagde en de gevoegde partij worden hierna ieder afzonderlijk [gedaagde01] en NYP en gezamenlijk NYP c.s. genoemd.

De procedure

1.1.

Het dossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 15 februari 2024, met producties 1 tot en met 6;

de brieven van mr. Hofdijk van 22, 23 en 26 februari 2024;

de aanvullende producties 7 tot en met 9 van [eiser01]

de conclusie tot voeging in een aanhangig geding van NYP;

de productie 1 en 2 van NYP;

de aanvullende productie 10 van [eiser01] ;

de pleitnota van mr. Loijmans.

1.2.

Op 26 februari 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.3.

NYP heeft bij conclusie tot voeging gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van [gedaagde01] om de rechtsvorderingen van [eisende partij01] te bestrijden. [gedaagde01] heeft bij brief van 26 februari 2024 bericht geen bezwaar te hebben en zich aan te sluiten bij het verweer van NYP. [eiser01] heeft tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven ook geen bezwaar te hebben tegen voeging van NYP in dit geding. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat NYP een belang heeft bij dit kort geding en de verzochte voeging van NYP aan de zijde van [gedaagde01] toegestaan.

De feiten

[eiser01] is sinds 1997 eigenaar van het appartement gelegen aan [adres01]

. In oktober 202l heeft [gedaagde01] , een pizzeria met afhaal- en bezorgdienst, zich gevestigd in het onder de woning van [eiser01] gelegen pand, aan [adres02]

2.2.

[eiser01] zag zich vanwege geluids- en geuroverlast van de exploitatie van [gedaagde01] begin 2023 genoodzaakt om [gedaagde01] in kort geding te dagvaarden. In die procedure vorderde zij dat [gedaagde01] de exploitatie moest staken en gestaakt houden. In het vonnis van 17 februari 2023 is – voor zover relevant – het volgende overwogen:

“4.2 Tussen partijen is niet in geschil dat de exploitatie van NYP in het pand onder de woning van [eiser01] het afgelopen jaar voor geluid- en geuroverlast heeft gezorgd. (…) Het onrechtmatig handelen van NYP staat in zoverre vast.

(…)

4.4

Aan [eiser01] kan worden toegegeven dat NYP in het eerste jaar na de opening van de vestiging aan de Oudedijk niet bepaald voortvarend heeft gehandeld om te proberen de overlast te beperken. Een concrete schriftelijke reactie is pas gekomen in juni 2022, een klein halfjaar na de eerste klachten en nadat DCMR al tweemaal overschrijding van de geluids- en geurnormen had geconstateerd. Van de diverse maatregelen die NYP noemt in haar brief van 3 juni 2022, is in dit kort geding gebleken dat deze pas op 20 januari jl. zijn getroffen. Het gaat dan om het vervangen van de filters, het aanbrengen van een rubberen mat in en onder de spoelbak en het vervangen van RVS bakken voor kunststof bakken.

4.5

Hoewel het treffen van deze maatregelen lang heeft geduurd, moet worden vastgesteld dat het effect ervan op dit moment nog niet duidelijk is. (…) De recente maatregelen doen niet af aan het gegeven dat NYP een jaar lang doorlopend onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser01] , maar het maakt het belang van [eiser01] bij hard ingrijpen op dit moment in de vorm van een (tijdelijk) verbod op exploitatie wel minder spoedeisend. In dat kader speelt verder een rol dat de gemeente in elk geval in oktober 2022 (…) een last onder dwangsom heeft opgelegd en dat DCMR met enige regelmaat metingen heeft verricht. Verdergaande maatregelen dan de last onder dwangsom liggen, indien sprake blijft van overschrijding van de normen. in de lijn der verwachtingen.

4.6

Op de zitting heeft [eiser01] benoemd dat het pand waarin NYP is gevestigd vanwege de wijze waarop het is gebouwd en gelegen, eigenlijk niet geschikt is als een pand met horecabestemming. De voorzieningenrechter begrijpt het betoog van [eiser01] aldus dat ook indien zou blijken dat NYP door de getroffen maatregelen de objectieve normen niet langer overschrijdt, er naar alle waarschijnlijkheid nog steeds sprake is van subjectieve overlast. Niet alleen in de vorm van geur en geluid, maar ook van bijkomende zaken die [eiser01] in de dagvaarding heeft genoemd, zoals voertuigen op de stoep, hangjongeren en vervuiling op straat. Nog afgezien van het feit dat deze bewaren zich lijken te richten tegen de afgegeven vergunning voor NYP, waartegen een bestuursrechtelijk bezwaar blijkbaar niet succesvol was, dient de discussie hierover – en de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder en waartoe dat moet leiden – te worden gevoerd in een bodemprocedure. Een tijdelijk verbod op exploitatie zal in die zin ook slechts een tijdelijke oplossing bieden.

4.7.

Het spreekt voor zich dat NYP een zwaarwegend belang heeft bij continuering van haar bedrijfsvoering. Dat belang weegt in afwachting van een meetbaar effect van de getroffen en de nog te treffen maatregelen en onder dreiging van verdergaande handhaving door de gemeente, vooralsnog zwaarder dan het belang van [eiser01] bij toewijzing van haar vordering. De vordering wordt daarom afgewezen.”

2.3.

Naar aanleiding van diverse metingen van toezichthouders van DCMR heeft de gemeente Rotterdam op 15 mei en 31 juli 2023 aan [gedaagde01] een tweede en derde last onder dwangsom opgelegd om naleving van artikel 3.13 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer in samenhang met artikel 3.103, eerste en tweede lid van de Activiteitenregeling Milieubeheer af te dwingen.

2.4.

[gedaagde01] heeft na de zomerperiode van 2023 een nieuwe ontgeuringsinstallatie geplaatst met een uitmonding gericht op de achterzijde van het pand.

2.5.

Op 18 september 2023 heeft mr. Hofdijk aan mr. J. Slager, voormalig advocaat van [gedaagde01] , het volgende bericht:

“Heden 11.00 uur hebben [naam01] en ik een gesprek gevoerd met [naam02] (van NYP, toevoeging voorzieningenrechter) en een collega van hem. Wij hebben hen aangegeven dat het water [naam01] aan de lippen staat en dat de enige oplossing is: sluiting totdat aan alle eisen van DCMR wordt voldaan.

Het leek ook de meest logische en voor alle partijen goedkoopste oplossing, immers de

postcodes kunnen ook vanuit een andere vestiging worden bediend. [naam02] was er tot

onze verbazing niet van overtuigd dat dit de beste/voordeligste oplossing was.”

2.6.

In het najaar van 2023 is in overleg met de gemeente Rotterdam, DCMR en NYP besloten om de uitmonding van de nieuwe ontgeuringsinstallatie (zie 2.4) te verplaatsen naar de voorzijde van het pand. [gedaagde01] heeft hiervoor in november 2023 een vergunning verkregen. De werkzaamheden zijn begin december 2023 afgerond.

2.7.

Op 6 december 2023 heeft DCMR [gedaagde01] opnieuw gecontroleerd op geuroverlast. Ten tijde van die controle was er geen sprake van een overschrijding van het geurprotocol dan wel wet- en regelgeving ter hoogte van het pand.

2.8.

Op 9 december 2023 heeft DCMR [gedaagde01] opnieuw gecontroleerd op geuroverlast. In het verslag daarover van 11 december 2023 staat – voor zover relevant – het volgende:

“

Handhavingsgeschiedenis

Naar aanleiding van aanhoudende geuroverlastklachten en een niet doelmatige ontgeuring is de onderneming d(r)ie keer een last onder dwangsom (LOD) opgelegd , te weten op 17 oktober 2022 (kenmerk 1630288), op 15 mei 2023 (kenmerk 2064865) en op 31-7-2023 (kenmerk 2188929). Alle drie deze LOD’s zijn inmiddels ‘volgelopen’.

Uitgevoerde (controle)activiteiten

(…)

Uitsluitingsonderzoek

(…) Op het moment van onze controle werden pizza’s bereid in de inrichting en er was aldaar personeel aanwezig. Bij de uitmonding van het afvoerkanaal voor de bakdampen in deze inrichting, hebben we dezelfde geur waargenomen als bij het gevoelige object waar de geurconstatering is verricht.

Locatie bron en gevoelig object

De uitmonding van het kanaal dat de bakdampen (die ontstaan voedselbereiding) afvoert, is sinds afgelopen week verlegd naar de voorzijde van de inrichting, onder het gevel raam. De geurconstatering is uitgevoerd aan in het portiek van het naastgelegen gevoelig object (woning) (…).

Geurconstatering conform geurprotocol

De geurconstatering is uitgevoerd conform het geurprotocol van DCMR.

(…)

Wij omschrijven de geur als die van pizzadeeg. Aangezien beide toezichthouders onafhankelijk van elkaar gedurende dezelfde periode de geur gedurende minstens drie minuten binnen een meettijd van 15 minuten duidelijk tot sterk hebben waargenomen, is sprake van een onaanvaardbare geurhinder, veroorzaakt door [gedaagde01]

(…)

Conclusies / aanbevelingen

Er is sprake van een onaanvaardbaar niveau van geurhinder, veroorzaakt door [gedaagde01] . Deze constatering zal worden teruggekoppeld aan teamleider (…) die over het dossier rond deze zaak contacten onderhoudt met de gemeente Rotterdam.”

2.9.

Op 12 december 2023 heeft een toezichthouder van DCMR naar aanleiding van een melding van [eiser01] opnieuw een geurcontrole uitgevoerd in de woning van [eiser01] . In het verslag van de toezichthouder staat: “Ik ben in de woning van de melder geweest om de geur waar te nemen waarover een melding was ontvangen bij de meldkamer. Deze geur rook ik ook, op de [straatnaam01] , benedenwinds van New York Pizza. Bovenwinds van New York Pizza rook ik deze geur niet. Ik ben niet naar binnen geweest bij New York Pizza (op verzoek van de meldkamer).”

Op 13 december 2023 heeft DCMR de voorgevel van [gedaagde01] opnieuw gecontroleerd op geuroverlast. Daarvan is op 10 januari 2024 een verslag opgesteld waarin

– voor zover van belang – het volgende staat vermeld:

“Conclusies/ aanbevelingen

Ten tijde van de controle was er sprake van regen. Bij regen kan er door het neerslaan van de

geur(en) geen geldige waarneming conform het geurprotocol worden gedaan. Doordat de regen

aanhield heeft er geen geldige waarneming meer kunnen plaatsvinden , wél zijn de bevindingen in

deze verslaglegging benoemd. Omdat dit aantoont dat de ontgeuringinstallatie niet doelmatig werkt. Verder zijn er geen acties noodzakelijk naar aanleiding van onze controle, onze bevindingen worden besproken met de dossier houdend toezichthouder.”

Op 29 januari en 7 februari 2024 heeft de advocaat van [eiser01] aan de heer

[naam01] ( [naam01] ), eigenaar van [gedaagde01] , bericht dat [eiser01] zich vanwege de aanhoudende geuroverlast genoodzaakt ziet om een kort geding te starten.

Het geschil

3.1.

[eiser01] vordert – samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde01] te veroordelen:

I. tot het staken en gestaakt houden van de exploitatie van [gedaagde01] tot het moment waarop [gedaagde01] de onrechtmatige geuroverlast aantoonbaar heeft beëindigd op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag, dat [gedaagde01] nalaat aan deze veroordeling te voldoen,

II. tot betaling van een voorschot op de schade van € 30.000,-;

III. in de kosten van deze procedure.

3.2.

[eiser01] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde01] sinds het vonnis van 17 februari 2023 en ondanks de inmiddels getroffen maatregelen onverminderd geuroverlast veroorzaakt in en om de woning van [eiser01] . [gedaagde01] beschikt niet over een doelmatige ontgeuringsinstallatie als bedoeld in artikel 3.103 van de Activiteitenregeling milieubeheer. [gedaagde01] veroorzaakt hierdoor onrechtmatige hinder als bedoeld in artikel 5:37 BW in samenhang met artikel 6:162 BW. De onrechtmatige overlast levert een ernstige aantasting van het woongenot op en daardoor inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van (het gezin van) [eiser01] . Het handhavend optreden door de gemeente is tot nu toe niet slagvaardig gebleken. Het enige wat moet helpen is staking van de exploitatie in afwachting van een rookgasafvoer overeenkomstig de wettelijke bepalingen zodat de onrechtmatige overlast wordt beëindigd.

3.3.

NYP c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

De beoordeling

Vordering I

4.1.

[eiser01] wil dat [gedaagde01] , in elk geval voorlopig, de deuren sluit. De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord, is niet alleen of (nog steeds) sprake is van onrechtmatige hinder, maar tevens of – in dat geval – de belangen van [eiser01] bij toewijzing van die vordering zowel spoedeisend zijn als zwaarder wegen dan die van [gedaagde01] .

4.2.

Sinds het vorige kort geding van februari 2023 is de feitelijke situatie veranderd in die zin dat na een tweede en derde last onder dwangsom en na overleg tussen de gemeente Rotterdam, DCMR en NYP c.s. een nieuwe ontgeuringsinstallatie in het pand van [gedaagde01] is geïnstalleerd, waarvan begin december 2023 de uitmonding is verplaatst naar de voorzijde van het pand van [gedaagde01] . Tussen partijen is in geschil of aannemelijk is dat sindsdien nog steeds sprake is van onaanvaardbare hinder.

4.3.

NYP c.s. neemt het standpunt in dat uit de rapporten van de vier controles op 6, 9, 12 en 13 december 2023 niet volgt dat conform de geldende regelgeving sprake is van onaanvaardbare hinder in de woning. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet. Aan NYP c.s. kan worden toegegeven dat DCMR op verschillende plekken heeft gemeten en dat de conclusies in verschillende gradaties van ernst zijn geformuleerd. Dat neemt echter niet weg dat uit de conclusies van DCMR in onderlinge samenhang bezien volgt dat nog altijd sprake is van onaanvaardbare geurhinder in de woning van [eiser01] . Deze conclusies moeten ook worden bezien in het licht van de vele controles die DCMR in de afgelopen jaren rondom het pand van [gedaagde01] en in de woning van [eiser01] al heeft uitgevoerd. Hoewel de feitelijke situatie bij [gedaagde01] is veranderd, is sprake van een langdurig dossier met een opeenstapeling van meldingen en conclusies van onaanvaardbare geurhinder. Tegen die achtergrond hoeft aan de kwaliteit van de recente conclusies niet te worden getwijfeld en mogen aan de exacte formuleringen van deze conclusies geen al te hoge eisen worden gesteld.

4.4.

NYP c.s. stelt in haar verweer verder dat [eiser01] ten onrechte volledig leunt op de rapporten DCMR en dat geen andere, onafhankelijke partij is geraadpleegd. Voor zover NYP c.s. hiermee de onafhankelijkheid van DCMR in twijfel wil trekken, gaat de voorzieningenrechter hier niet in mee. DCMR is een onafhankelijke toezichthouder die in opdracht van gemeenten controleert of bedrijven zich aan de milieuregels houden. Er bestaat geen reden om te twijfelen aan de onafhankelijkheid en deskundigheid van DCMR en de rapporten naar aanleiding van de diverse controles. NYP c.s. heeft ook niet toegelicht welke andere onafhankelijke partij [eiser01] dan had moeten raadplegen en legt zelf ook geen onafhankelijk rapport over dat de bevindingen van DCMR duidelijk tegenspreekt.

4.5.

Gelet op wat hiervoor is overwogen is het onrechtmatig handelen van [gedaagde01] voldoende aannemelijk. Tegen die achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van [eiser01] bij staking van de exploitatie van [gedaagde01] inmiddels zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde01] bij continuering van haar bedrijfsvoering. Evident is dat [gedaagde01] een zwaarwegend belang heeft bij continuering van haar bedrijfsvoering. Het staken daarvan grijpt diep in op het wezen van [gedaagde01] . Het is echter gebleken dat [naam01] vorig jaar de bereidheid heeft getoond om [gedaagde01] tijdelijk te sluiten (totdat aan de eisen van DCMR zou zijn voldaan) en de klanten te bedienen vanuit een ander filiaal van [naam01] (zie 2.5). Van concrete bezwaren tegen deze (mogelijk tijdelijke) oplossing is niet gebleken. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de advocaten van NYP c.s. slechts aangegeven dat dit ‘het begin van het einde’ zou zijn. [naam01] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog wel verklaard dat dit niet mogelijk is vanwege doorlopende vaste lasten en personeel dat aan het werk moet blijven, maar dit is niet onderbouwd. Dat lag wel op de weg van NYP c.s., zeker omdat van deze oplossing al in de dagvaarding (randnummer 14) melding is gemaakt.

4.6.

NYP c.s. heeft verder nog betoogd dat (spoedig) ingrijpen niet voor de hand ligt, omdat [eiser01] sinds begin december 2023 geen contact meer heeft opgenomen en NYP c.s. daarom niet op de hoogte was van de (recente) overlast sinds de recente aanpassing van de ontgeuringsinstallatie. Volgens NYP c.s. is eind 2023 de afspraak gemaakt om de nieuwe situatie af te wachten en als deze situatie niet zou voldoen, dat partijen dan opnieuw zouden samen komen. Gebleken is echter dat [naam01] in ieder geval vanaf eind januari 2024 wel degelijk op de hoogte was van de overlast (zie 2.11). Hij heeft echter nagelaten om daarop actie te ondernemen. NYP c.s. laat hoe dan ook een patroon zien dat pas na meerdere meldingen van [eiser01] en na behoorlijk wat tijdsverloop actie wordt ondernomen. Tijdens de mondelinge behandeling is bijvoorbeeld nog de mogelijkheid van een ozonfilter opgeworpen, maar mr. Hofdijk heeft later aangegeven dat daar risico’s aan zijn verbonden en dat dit mogelijk gevaarlijk kan zijn voor het personeel. Deze houding zorgt voor vraagtekens over bereidheid van NYP c.s. om nadere maatregelen te treffen.

4.7.

Ten slotte is nog van belang dat [eiser01] de bereidheid heeft getoond om – onder voorwaarde van aanhouding – mee te werken aan een nadere meting. Die handschoen heeft NYP c.s. echter niet opgepakt.

4.8.

Het voorgaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende om [gedaagde01] – in ieder geval tijdelijk – de deuren te laten sluiten. De voorzieningenrechter ziet daarbij aanleiding om de vordering toe te wijzen onder de voorwaarde dat [gedaagde01] de exploitatie moet staken totdat DCMR als onafhankelijke toezichthouder heeft vastgesteld dat [gedaagde01] de onrechtmatige geuroverlast aantoonbaar heeft beëindigd. Het moet daarbij vanzelfsprekend wel gaan om een meting van het DCMR die wordt gedaan op het moment dat [gedaagde01] vol in bedrijf is.

4.9.

Aan de veroordeling wordt een dwangsom verbonden die wordt gemaximeerd.

Vordering II

[eiser01] vordert ook betaling van een voorschot op schadevergoeding van

€ 30.000,-. [eiser01] onderbouwt de vordering met de mededeling van [naam02] van NYP die in september 2023 een schadevergoeding van € 5.000,- per maand heeft aangeboden. Volgens [eiser01] is dit een redelijk bedrag ter compensatie voor de schade die het gezin lijdt. Vanaf de vestiging van NYP in 2021 tot en met het einde daarvan, nader te bepalen in 2024, begroot [eiser01] de totale duur op 26 maanden.

4.11.

Met betrekking tot een geldvordering in kort geding is terughoudendheid bij toewijzing op zijn plaats. Bij de beoordeling speelt een rol of de vordering voldoende aannemelijk is, of een onmiddellijke voorziening vereist is en of er een restitutierisico is.

4.12.

Gelet op het onrechtmatige karakter van de geuroverlast is voldoende aannemelijk dat [eiser01] schade lijdt. De voorzieningenrechter is desondanks van oordeel dat er op dit moment onvoldoende aanknopingspunten zijn om een bedrag te becijferen en de vordering toe te wijzen. In de dagvaarding heeft [eiser01] niet nader uitgewerkt om wat voor soort schade het gaat. Tijdens de mondelinge behandeling is desgevraagd dat naast immateriële schade ook sprake is van materiële schade, omdat het huis (grondig) moet worden gereinigd. De verschillende schadeposten zijn echter niet gespecificeerd en ook niet onderbouwd. De vordering is slechts gebaseerd op de mededing van één persoon, die niet meer werkzaam is bij NYP. Dit is daarom een te summier aanknopingspunt. Van een harde geldvordering is geen sprake. [eiser01] heeft daarnaast ook onvoldoende gemotiveerd dat een onmiddellijke voorziening vereist is. [eiser01] heeft weliswaar gesteld dat een personeelslid van [gedaagde01] al een aantal weken geen salaris meer krijgt uitbetaald, maar heeft ook nagelaten om dit te onderbouwen. Dat alles leidt er toe dat de vordering onder II wordt afgewezen.

Proceskosten

4.13.

NYP c.s. worden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser01] worden begroot op:

– betekening oproeping € 139,42

– griffierecht € 320,00

– salaris advocaat €

1.079,00

Totaal € 1.468,42

De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

veroordeelt [gedaagde01] tot het staken en gestaakt houden van de exploitatie van [gedaagde01] tot het moment waarop DCMR vaststelt dat [gedaagde01] de onrechtmatige geuroverlast aantoonbaar heeft beëindigd, op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag dat [gedaagde01] nalaat aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000,-;

5.2.

veroordeelt NYP c.s. in de proceskosten van € 1.468,42, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2024.

[3070/2009]