ECLI:NL:RBROT:2024:7904

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/663868 / HA ZA 23-706

Vonnis van 14 augustus 2024

in de zaak van

[eiser]
,

wonend in Oranjestad, Aruba,

eiser,

advocaat mr. M.J.A. Gaber te Heerlen,

tegen

[gedaagde]
,

wonend te Aruba,

gedaagde,

advocaat mr. S.W. Margetson te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

De procedure

1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 mei 2023, met producties 1 tot en met 10;

de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5;

aanvullende producties 11a en 11b van [eiser] ;

spreekaantekeningen van [eiser] ;

de mondelinge behandeling op 9 april 2024, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt;

de akte van [gedaagde] met producties 6 en 7;

de antwoordakte tevens akte inbrengen producties van [eiser] , met producties 12 tot en met 14;

de verwijzing naar de rol voor uitlaten partijen ex artikel 2.14 LPR;

het ongemotiveerde verzoek van [eiser] om een nadere akte te mogen nemen en de afwijzing van dat verzoek door de rechtbank.

1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.
[gedaagde] is bestuurder van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ). [naam bedrijf 1] handelt in onroerend goed. [eiser] en [naam bedrijf 1] hebben op 26 juli 2014 een zogenoemde “Overeenkomst inzake winstafhankelijke lening” (hierna: de overeenkomst) gesloten die namens [naam bedrijf 1] is ondertekend door [gedaagde] . De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“

Dit contract betreft een overeenkomst naar Duits recht (…)

Preambule

De kredietverstrekker [ [eiser] , opm. rechtbank] verstrekt de onderneming [ [naam bedrijf 1] , opm. rechtbank] een op eigen vermogen lijkende winstafhankelijke lening met inachtneming van de volgende bepalingen.

§ 1 Kredietvoorwaarden

(1) De kredietverstrekker verstrekt de onderneming een lening ter hoogte van € 500.000,00 (…).

(2) Het bedrag van de lening dient uiterlijk op 09-08-2014 op rekening nummer (…) t.n.v. [naam 1] / Rechtsanwalt [naam 4] RAK ([naam notariskantoor]), gestort te worden, (…). De onderneming is verplicht om de storting per ommegaande schriftelijk aan de kredietverstrekker te bevestigen.

(3) De rente over de lening bedraagt 7 % per jaar en wordt aangevuld met een winstdeling op basis van de projectwinst die vastgesteld wordt op 50% van de projectwinst. (…)

§ 1bis Verbintenissen van de Onderneming

(1) De onderneming verbindt er zich toe om het volledige bedrag van de lening vermeld sub §1 (1) uitsluitend aan te wenden in het kader van het in §2 (1) geïdentificeerde onroerend goedproject dat tevens nader zal geïdentificeerd worden aan de hand van de inschrijving in het Grundbuch. Het ontleende bedrag zal uitsluitend gebruikt worden voor de aankoop van desgevallend de verbeteringswerken aan alsook de vermarkting van dat onroerend goedproject.

(2) Onverminderd de bepalingen van §1bis (1) kan de Onderneming de krachtens §1 (2) Rechtsanwalt op wiens derdenrekening het ontleende geld[t] door de Kredietverstrekker wordt gestort, instructie geven om het geheel of een deel van het ontleende bedrag rechtstreeks aan derden, zoals de verkoper van het in deze overeenkomst geïdentificeerde onroerende goed, in betaling in naam en voor rekening van de Onderneming over te maken. De Onderneming verbindt er zich toe om het eventuele saldo integraal door de voormelde Rechtsanwalt te laten overmaken op een rekening van de Onderneming die uitsluitend zal gebruikt worden voor inkomsten en uitgaven die exclusief verband houden met het in punt §2 (1) geïdentificeerde onroerend goedproject.

§ 2 Deelneming in de winst

(1) De totale projectwinst over de inleg zal worden vastgesteld bij wege van een winstbesluit en zal naar rato van de deelneming door kredietverstrekker in het onderhavige nader aan te duiden project inclusief de vastgestelde nominale rente van 7% worden uitgekeerd met inachtneming van de volgende bepalingen vastgestelde projectwinst.

(…)

§ 3 Het stellen van zekerheden

(1) De onderneming stelt de volgende zekerheid voor de vordering uit de overeenkomst van

geldlening:

Vestiging van een als eerste ingeschreven “Grundschuld” (eventueel t.g.v. nieuw op te richten GmbH nader te noemen) op vastgoed nader te noemen object.

(1) De kosten voor de zekerheidsstelling draagt de onderneming.

(2) Het bedrag van de zekerheidsstelling wordt vastgesteld op een bedrag van € 535.000,00

(…).”

2.2.Op 19 september 2014 heeft [gedaagde] aan [eiser] onder vermelding van “Betalingsbevestiging investering vastgoed Duitsland (…)” bevestigd dat het in de overeenkomst bedoelde bedrag van € 500.000,00 is ontvangen.

2.3.In een notariële akte van 13 mei 2015 is op verzoek van [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) het volgende vastgelegd:

“Der Erschiedene ersuchte mich um die Beurkundung einer

GRUNDSCHULDBESTELLUNG

nebst

VOLLSTRECKUNGSUNTERWERFUNG

und erklärte:

Die von mir vertretene Gesellschaft ist Eigentümerin des im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts [adres 1] verzeichneten Miteigentumsanteil.

Zu Lasten dieser Miteigentumsanteile und zu Lasten der in den Blättern [nummer 1] bis [nummer 2] verzeichneten Miteigentumsanteile und zu Gunsten der von mir vertretenen Gesellschaft bestelle ich eine Brief-Grundschuld in Höhe von Euro 1.348.200,00 (…)”

2.4.Onder verwijzing naar de hiervoor bedoelde notariële akte is op 5 juni 2015 in het Grundbuch van het Amtsgericht Herne (Duitsland) ten gunste van [naam bedrijf 2] een “Deutscher Grundschuldbrief” ingeschreven voor een “Gesamtsgrundschuld” van
€ 1.348.200,00.

Een op 5 juni 2015 gedateerde en op briefpapier van [naam bedrijf 1] afgedrukte “Certificate Grundschuld”, ondertekend door [naam 1] (hierna: [naam 1] ) vermeldt:

“Hereby is declared that [eiser] Holds a land charge for an amount of 535.000,00€ on the property with address: [adres 2] (…)”.

2.6.In een brief van 29 juni 2015 van [naam 1] aan [naam bedrijf 1] ter attentie van [gedaagde] staat het volgende:

“the

multi-unit residential dwelling, [adres 2]

is in [naam bedrijf 2] ’s (legitimate owner: [gedaagde] ) ownership.

A land charge of € 1.348.2000,00 is recorded for this property. An assignment of loaners that are assigned to this object is available.

I hereby confirm that

a) this list is on hand,

b) the sum of partial loan amounts does not exceed the whole land charge,

c) the certificate of land charge is kept in my safe,

d) to the benefit of
[eiser] a partial amount of € 535.000,00,
contract number [nummer 3] .
is allotted to this object.”

2.7.
[naam bedrijf 1] is op 20 mei 2020 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. C.H. Rombouts tot Rechter-Commissaris en met aanstelling van [naam 2] als curator. Het eerst faillissementsverslag vermeldt, voor zover van belang:

“1.5 Oorzaak faillissement

(…) Door de bestuurder is “geparafraseerd” het volgende aangegeven.

“Gefailleerde exploiteerde een onderneming in het aankopen van vastgoed en het na renovatie doorverkopen daarvan. Gefailleerde verricht sinds een jaar geen activiteiten meer. Bij oprichting hebben tien investeerders, waaronder de aanvrager van het faillissement, in totaal 1,3 miljoen geïnvesteerd in gefailleerde. De bedoeling was om met deze investeringen panden te kopen in Duitsland. Met elke investeerder sloot gefailleerde een geldleningsovereenkomst. In ruil voor de lening kregen de investeerders recht op rente en winstdeling.

De constructie met een Nederlandse B.V. en een Duitse GmbH bleek niet te werken, omdat het Nederlandse en het Duitse recht o.a. vanwege belastingproblemen niet samengingen. Ik heb toen besloten de activiteiten verder voort te zetten in een nieuw daarvoor opgerichte Duitse vennootschap Global Foundation Europe GmbH (hierna: de ‘GmbH’). Gefailleerde is nooit eigenaar geweest van onroerend goed. Alle klanten van gefailleerde zijn overgeheveld naar de Duitse GmbH. De aanvrager van het faillissement is daarom ook een schuldeiser van de Duitse GmbH en niet van gefailleerde. De Duitse GmbH is eigenaar van verschillende Duitse project-vennootschappen waarin het onroerend goed is ondergebracht. Om het onroerend goed te kunnen kopen, leent de Duitse GmbH geld aan de Duitse project-vennootschappen. Investeerders krijgen een koppeling met het onroerend goed door middel van een certificaat. Op het moment dat het onroerend goed wordt verkocht krijgt iedere investeerder een deel.

(…)”

2.8.In het Grundbuch van het Amtsgericht Herne staat het volgende vermeld:

“Über das Vermögen der [naam bedrijf 2] (…) ist das Insolvenzverfahren eröffnet (…). Eingetragen am 08.09.2023.”

Het geschil

3.1.
[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van:

schadevergoeding van € 500.000,- wegens de onverhaalbare vordering, binnen twee weken na betekening van het vonnis, door overmaking op een door [eiser] aan te wijzen bankrekening;

de wettelijke rente van 7% over het onder sub 1 gevorderde bedrag vanaf de datum waarop de onrechtmatige daad plaatsvond (26 juli 2014), dan wel de datum waarop de geleende som betaald is (16 september 2014), dan wel de datum waarop de overeenkomst zou eindigen (15 september 2018), dan wel de dag waarop de dagvaarding is betekend, dan wel een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

schadevergoeding van € 70.000,- wegens de niet ontvangen rente, binnen twee weken na betekening van het vonnis, door overmaking op een door [eiser] aan te wijzen bankrekening;

de wettelijke rente van 7%, dan wel een door de rechtbank te bepalen rentepercentage, over het onder sub 3 gevorderde bedrag vanaf de datum waarop de onrechtmatige daad plaatsvond (26 juli 2014), dan wel de datum waarop de overeenkomst zou eindigen (15 september 2018), dan wel de dag waarop de dagvaarding is betekend, dan wel op een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

de buitengerechtelijke incassokosten van € 4.625,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum aansprakelijkstelling, dan wel datum dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

de wettelijke rente van 7%, dan wel een door de rechtbank te bepalen rente percentage, over het bij sub 5 gevorderde bedrag, vanaf de dag waarop de dagvaarding is betekend, dan wel op een door de rechtbank te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis.

3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

De beoordeling

Bevoegdheid en toepasselijk recht

4.1.Het geschil tussen in Aruba woonachtige partijen betreft een gestelde in Nederland begane onrechtmatige daad, ten aanzien waarvan de in Nederland gesloten overeenkomst tussen [eiser] en [naam bedrijf 1] en op een in Duitsland gelegen onroerende zaak al dan niet gevestigde zekerheid onderwerp van geschil zijn. Dit geeft de zaak een internationaal karakter, zodat ambtshalve beoordeeld moet worden of deze rechtbank rechtsmacht heeft ten aanzien van het geschil.

4.2.Partijen wonen in Aruba, behorend tot het Koninkrijk der Nederlanden. Hiermee is sprake van een geschil van interregionale aard. Er bestaat geen verdrag of regeling – ex artikel 38 lid 3 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden – ter bepaling van de rechterlijke bevoegdheid in privaatrechtelijke zaken van interregionale aard. Daarom wordt de bevoegdheid bepaald op grond van de artikelen 1-14 Rv.

4.3.De grondslag van de vorderingen van [eiser] is onrechtmatige daad. Op grond van artikel 6 aanhef en onder e Rv heeft de Nederlandse rechter (mede) rechtsmacht ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad indien het schadebrengende feit zich in Nederland heeft voorgedaan of kan voordoen. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] de overeenkomst onder valse voorwendselen, voor de in Dordrecht gevestigde [naam bedrijf 1] , in Dordrecht heeft getekend, terwijl ook de betaling van [eiser] aan [naam bedrijf 1] daar plaatsvond. [gedaagde] betwist weliswaar de onrechtmatigheid maar niet dat de feitelijke handelingen in Nederland hebben plaatsgevonden. Ook wordt geen verweer gevoerd tegen de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Dit alles maakt dat deze rechtbank, zowel absoluut (artikel 6 Rv) als relatief (artikel 102 Rv) bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.

4.4.Uit de dagvaarding en de conclusie van antwoord alsmede de op de mondelinge behandeling naar voren gebrachte stellingen vloeit voort dat beide partijen menen dat Nederlands recht van toepassing is op de beoordeling van de vorderingen van [eiser] . De rechtbank gaat dan ook uit van een impliciete rechtskeuze voor Nederlands recht en zal de vorderingen van [eiser] beoordelen naar Nederlands recht. Daarmee is op de onrechtmatige daad ook het Nederlandse bewijsrecht van toepassing (artikel 22 Rome II Vo). Dat neemt overigens niet weg dat op de (uitleg van) de overeenkomst Duits recht van toepassing is, zoals hierna nog aan de orde zal komen.

De vorderingen

4.5.
[eiser] legt aan zijn vorderingen primair ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, hetzij door oplichting, hetzij door misleiding. Volgens [eiser] is hij met [naam bedrijf 1] overeengekomen dat hij een zekerheidsrecht zou krijgen op het aan te kopen onroerend goed dat erop neerkomt dat hij bij executieverkoop van dat onroerend goed als eerste en niet samen met anderen uit de executieopbrengst zou worden voldaan, en heeft hij dat zekerheidsrecht niet gekregen. [gedaagde] heeft hem met een vooropgezet plan geld afhandig gemaakt door meer zekerheid te beloven dan te geven, aldus [eiser] . Daartoe is zelfs een vals document opgesteld, namelijk het aan [eiser] overhandigde certificaat. Subsidiair stelt [eiser] dat [gedaagde] als bestuurder van [naam bedrijf 1] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [naam bedrijf 1] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet is nagekomen. In strijd met de bepalingen in de overeenkomst heeft [naam bedrijf 1] de door haar geleende gelden doorgesluisd naar een andere Duitse vennootschap van [gedaagde] , waarmee het onroerend goed is aangekocht. Op het aangekochte onroerend goed is in strijd met de overeenkomst geen zekerheid gevestigd ten gunste van [eiser] , waardoor zijn lening onverzekerd is gebleven. Hiervan kan [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt.

4.6.Het verweer van [gedaagde] komt erop neer dat sprake is van de Duitse rechtsfiguur van een zogenoemde geconsolideerde Grundschuld en dat is gewerkt met een ‘trustee’ ( [naam 1] ) die is gemachtigd om de Grundschuld uit te oefenen. Volgens [gedaagde] heeft [naam 1] een constructie opgezet waarmee alle geldgevers, waaronder [eiser] , ten behoeve van het onroerend goed project zijn gekoppeld aan de Grundschuldbrief. [gedaagde] betwist dan ook dat [naam bedrijf 1] de gemaakte afspraken niet is nagekomen. [naam bedrijf 1] heeft gedaan wat zij op grond van de overeenkomst moest doen door vestiging van een geconsolideerde Grundschuld. [eiser] kan zijn aandeel in de geconsolideerde Grundschuld nog altijd uitoefenen, zodat zijn rechten zijn gewaarborgd en van schade geen sprake is. Van een tekortkoming van [naam bedrijf 1] is dus geen sprake en van onrechtmatig handelen van [gedaagde] evenmin.

4.7.Bij de beoordeling van (de beide grondslagen van) de vordering van [eiser] zal de vraag moeten worden beantwoord (i) wat [naam bedrijf 1] en [eiser] zijn overeengekomen, (ii) of [naam bedrijf 1] in de nakoming van de overeenkomst is tekortgeschoten en (iii) of [eiser] schade heeft geleden. Daarbij wordt het volgende voorop gesteld.

4.8.Tussen partijen is niet in geschil dat het door [eiser] aan [naam bedrijf 1] uitgeleende geld is gebruikt door [naam bedrijf 2] in verband met (de aankoop van) het in Herne, Duitsland, gelegen onroerend goed (hierna: het onroerend goed). Het onroerend goed betreft een appartementencomplex. Evenmin is in geschil dat op het onroerend goed een “Deutscher Grundschuldbrief” is ingeschreven voor een “Gesamtsgrundschuld” van € 1.348.200,00, ten behoeve van [naam bedrijf 2] . Inmiddels is zowel [naam bedrijf 1] (in Nederland) als [naam bedrijf 2] (in Duitsland) in staat van faillissement verklaard. [gedaagde] is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld een verklaring van [naam 1] te overleggen waaruit blijkt welke constructie [naam 1] heeft gebruikt om de – blijkbaar (zie ook nog hierna) diverse – geldgevers die hebben geïnvesteerd in het onroerend goed van een zekerheidsrecht te voorzien (vgl. onder 2.6). [naam 1] heeft dat geweigerd maar wel bevestigd dat de Grundschuldbrief zich in zijn kluis bevindt. [eiser] en [gedaagde] zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld bij de Duitse curator van [naam bedrijf 2] ( [naam 3] ) na te gaan wat naar zijn mening de status is van de Grundschuld gevestigd ten laste van het in de boedel van [naam bedrijf 2] vallende onroerend goed – meer in het bijzonder of de geldgevers (waaronder [eiser] ) al dan niet terzake als separatist (naar Duits recht) kunnen worden aangemerkt. De curator is volgens [eiser] niet bereid hierover een verklaring af te leggen, tenzij een procedure gestart zou worden tegen [naam 1] tot afgifte van de “Grundschuldurkunde” en Henneke daarin als curator betrokken zou worden.

4.9.Een en ander betekent dat tot op heden onduidelijk is (i) of er, zoals [gedaagde] naar voren heeft gebracht, sprake is van een constructie waarbij de Grundschuld strekt tot zekerheid van meerdere geldgevers (waaronder [eiser] ) en (ii) zo ja, wat dan de regeling is voor zover de opbrengst van het onroerend goed onvoldoende zou zijn om alle geldgevers te voldoen, en voorts (iii) of, gezien het faillissement van [naam bedrijf 2] , de opbrengst van het onroerend goed in de boedel valt van [naam bedrijf 2] , of (al dan niet buiten het faillissement om) (ten dele) ten goede komt aan de diverse geldgevers, waaronder [eiser] . Op dit moment kan dus – afgezien van de vraag wat is overeengekomen en of de gevestigde zekerheid al dan niet in overeenstemming is met die afspraken – niet worden uitgesloten dat de vordering van [eiser] (wel) met een zekerheidsrecht is verstrekt en dat die vordering door executie van het onroerend goed (gedeeltelijk) kan worden voldaan.

4.10.Hierna zal worden geoordeeld dat bewijslevering nodig is met betrekking tot hetgeen [naam bedrijf 1] en [eiser] zijn overeengekomen. Denkbaar is dat daarna ook op andere onderdelen bewijslevering noodzakelijk is, waaronder ten aanzien van de vraag of uitvoering is gegeven aan hetgeen [naam bedrijf 1] en [eiser] zijn overeengekomen en ten aanzien van (het bestaan van) de gestelde schade. Niet valt uit te sluiten dat beoordeling van (de hoogte van) de schade pas kan plaatsvinden als het faillissement van [naam bedrijf 2] (verder) is afgewikkeld en/of het onroerend goed is verkocht en dus, bij gegrondbevinding van de stellingen van [eiser] ten aanzien van de grondslag van de vordering, verwijzing naar de schadestaat zal plaatsvinden.

De (uitleg van de) overeenkomst

4.11.
[eiser] stelt dat hij met [naam bedrijf 1] is overeengekomen dat aan hem persoonlijk een eersterangs zekerheidsrecht zou worden verstrekt, en dus niet een Gesamtsgrundschuld. Vast staat dat hij dat recht niet heeft verkregen; er is immers een Gesamtsgrundschuld gevestigd. [gedaagde] betwist echter dat [naam bedrijf 1] gehouden was om een zekerheidsrecht in de door [eiser] bedoelde zin te verstrekken, omdat dat volgens hem niet is overeengekomen. Daarmee komt het aan op uitleg van de schriftelijke overeenkomst op het punt van de verplichting tot zekerheidsstelling. Die uitleg moet geschieden naar Duits recht. Op de overeenkomst is immers Duits recht van toepassing verklaard (zie artikel 3 lid 1 Verordening (EG) Nr. 293/2008 (hierna: Rome I Vo). Naar Duits recht is daarbij beslissend de partijbedoeling, vast te stellen aan de hand van de bewoordingen en de bedoeling van de bewoordingen in het contract. Partijen zijn het hierover eens. Het formele bewijsrecht wordt ten aanzien van de verbintenissen uit overeenkomst beheerst door het Duitse recht voor zover het gaat over wettelijke vermoedens of bewijslast (artikel 18 lid 1 Rome I Vo) en voor zover het de bewijsmiddelen betreft, op grond van het tweede lid van artikel 18 Rome I Vo, door het Nederlands recht.

4.12.De rechtbank stelt bij de uitleg van de overeenkomst voorop dat eruit volgt dat [eiser] niet de enige investeerder zou zijn in het onroerend goed-project waar de overeenkomst betrekking op heeft. Zo staat in de overeenkomst dat de investering van [eiser] is bedoeld voor de aankoop, verbetering en het vermarkten van een aan te kopen onroerend goed-project (§ 1 bis lid 1). De investering van [eiser] was daarvoor niet voldoende, zoals ook volgt uit de stellingen van [eiser] zelf (dagvaarding onder 2.2). Dit wordt ook bevestigd door de bepaling in de overeenkomst dat de winst naar rato van de deelneming in het project zou worden uitgekeerd (§ 2 lid 1). De investering was dus bedoeld als financiering van een aandeel in een nieuw onroerend goed-project, waarvoor de totale investering bijeengebracht zou worden door meerdere geldgevers.

4.13.Wat de verplichting tot zekerheidstelling betreft bepaalt de overeenkomst dat [naam bedrijf 1] zich verbindt tot het vestigen van een als eerste ingeschreven Grundschuld, eventueel ten gunste van een nieuw op te richten GmbH. Dat is iets anders dan wat [eiser] bepleit, namelijk dat aan hem persoonlijk een zekerheidsrecht zou worden verleend. De bewoordingen sluiten niet bij voorbaat de lezing van [gedaagde] van een geconsolideerde Grundschuld uit. Daar staat tegenover dat [eiser] terecht naar voren heeft gebracht dat als de lezing van [gedaagde] , dat de vestiging van een geconsolideerde Grundschuld zou zijn overeengekomen, juist zou zijn, voor de hand had gelegen dat vastgelegd en/of besproken zou zijn wie de andere investeerders zijn en wat de verdelingsnorm is bij een tekort, terwijl aannemelijk is dat dat essentiële elementen zijn voor een investeerder en [gedaagde] , handelend namens [naam bedrijf 1] als commerciële partij, dat behoorde te weten. Daarbij speelt ook een rol dat [naam 1] volgens [gedaagde] de overeenkomst heeft opgesteld. Het had voor de hand gelegen dat in de overeenkomst ten minste ook naar [naam 1] zou zijn verwezen als ‘trustee’, die dergelijke afspraken zou vastleggen en op welke wijze. [naam 1] wordt in de overeenkomst wel genoemd als houder van de rekening waarop het geld moest worden gestort, maar over zijn rol met betrekking tot het zekerheidsrecht staat niets vermeld en van concrete aanwijzingen van het bestaan van door [naam 1] opgestelde documenten is anders dan door de in 2.6 vermelde aan [gedaagde] gerichte brief niet gebleken, terwijl [gedaagde] heeft verklaard dat alle stukken vooraf door [naam 1] naar [eiser] zouden zijn gestuurd. Ook zou van het investeringsproject een brochure zijn gemaakt die aan [eiser] zou zijn toegezonden, wat [eiser] betwist, en zouden alle investeerders over een eigen online dossier beschikken, maar ter zake zijn geen stukken overgelegd.

4.14.Alles bij elkaar geeft de tekst van de schriftelijke overeenkomst weliswaar aanknopingspunten, maar die zijn gelet op de standpunten van partijen onvoldoende om daaruit vaststaande conclusies te trekken ten aanzien van de inhoud van de verplichting tot zekerheidsstelling (en uiteindelijk de nakoming daarvan). Dit betekent dat het aankomt op bewijslevering ten aanzien van de stelling van [eiser] dat [naam bedrijf 1] en [eiser] zijn overeengekomen dat [eiser] een ongedeeld eersterangs zekerheidsrecht zou krijgen, dat erop neerkomt dat hij bij executieverkoop als eerste (dus niet samen met anderen) uit de executieopbrengst zou worden voldaan. Gelet op wat de rechtbank onder 4.13 heeft overwogen komt de rechtbank de lezing van [eiser] waarschijnlijker voor dan de lezing van [gedaagde] , maar kan die laatste lezing niet zonder meer worden uitgesloten. Hierin ziet de rechtbank aanleiding om, zoals (ook) onder het Duitse bewijsrecht mogelijk is, voorshands aan te nemen dat [naam bedrijf 1] en [eiser] zijn overeengekomen dat aan [eiser] een zekerheidsrecht eerste in rang zou worden verstrekt in de door hem bedoelde hiervoor besproken zin. [gedaagde] wordt in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs. Dit betekent dat [gedaagde] feiten en omstandigheden zal moeten aandragen en aantonen die de voorshands bewezen stelling van [eiser] ontzenuwen. Hiertoe wordt de zaak verwezen naar de in de beslissing vermelde rolzitting.

4.15.Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De beslissing

De rechtbank

5.1.laat [gedaagde] toe tegenbewijs te leveren van de voorshands bewezen geachte stelling dat [naam bedrijf 1] en [eiser] zijn overeengekomen dat aan [eiser] een ongedeeld eersterangs zekerheidsrecht op het onroerend goed zou worden verstrekt;

5.2.bepaalt dat [gedaagde] zich op de rol van 28 augustus 2024 schriftelijk mag uitlaten over de vraag of en, zo ja, hoe hij bewijs wil leveren;

5.3.bepaalt dat als [gedaagde] het bewijs wil leveren door middel van schriftelijke stukken, hij deze stukken op de hiervoor vermelde rolzitting moet overleggen;

5.4.bepaalt dat als [gedaagde] getuigen wil laten horen, hij de namen van de getuigen op de hiervoor vermelde rolzitting moet opgeven, evenals de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de getuigen in de periode september 2024 tot en met januari 2025, waarna een datum voor verhoor zal worden bepaald;

5.5.bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van een nader aan te wijzen rechter in het gerechtsgebouw in Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100/125;

5.6.bepaalt dat partijen uiterlijk tien dagen voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten sturen;

5.7.houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2024.n

3268/2148