ECLI:NL:RBUTR:2012:BX6935

Uitspraak

RECHTBANK UTRECHT

Sector bestuursrecht

zaaknummer: SBR 11/1157

uitspraak van de meervoudige kamer van 12 september 2012 in de zaak tussen

[eiseres] BV, te [vestigingsplaats], eiseres

(gemachtigde: mr. M.I. Robichon-Lindenkamp),

en

de heffingsambtenaar van de gemeente Amersfoort, verweerder

(gemachtigde: B.H.G. Jonker).

Procesverloop

Verweerder heeft aan eiseres, op grond van de Verordening leges 2010-1 van de gemeente Amersfoort en de daarbij behorende Tarieventabel (hierna: de Legesverordening), door middel van twintig nota’s in de periode van 5 maart 2010 tot en met 3 januari 2011 bedragen van in totaal € 237.310,- aan leges in rekening gebracht voor het in behandeling nemen van door eiseres ingediende aanvragen voor het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet.

Bij uitspraak op het bezwaar van 1 maart 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen zeven nota’s niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2012. Eiseres is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [A], network counselor. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld van mr. H. Kazancioglu.

Het onderzoek ter zitting is geschorst. Verweerder heeft bij brief van 17 april 2012 de grondslag van de heffing nader onderbouwd. Eiseres heeft hierop gereageerd bij brief van 21 mei 2012. Na verkregen toestemming van partijen heeft de rechtbank besloten dat een nadere zitting achterwege kan blijven en heeft zij het onderzoek gesloten.

Overwegingen

1. Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is eiseres belast met de aanleg van een ‘Fiber to the home’ glasvezelnetwerk in de gemeente Amersfoort. Voor de aanleg van diverse deeltrajecten heeft eiseres aan verweerder vergunning gevraagd, dan wel instemming verzocht, voor het leggen, hebben en behouden van ondergrondse buizen, kabels, kasten en glasvezel lasmoffen.

Verweerder heeft deze instemming (vergunning) telkenmale verleend en eiseres daarvoor door middel van een twintigtal nota’s, leges in rekening gebracht. In geschil is of deze leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

2. Niet in geschil is tussen partijen dat verweerder het bezwaar van eiseres ten aanzien van zeven, in de uitspraak op het bezwaar genoemde, legesnota’s wegens overschrijding van de termijn voor het maken van bezwaar daartegen, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding daar anders over te oordelen.

3. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de tarieven op grond van artikel 229b van de Gemeentewet zodanig moeten worden vastgesteld dat de geraamde baten niet uitgaan boven de geraamde lasten daarvan. Kon een gemeente voorheen nog compenseren (kruissubsidiëring) tussen winstgevende en niet winstgevende heffingen binnen de te onderscheiden posten van een legesverordening, thans mogen overheden op basis van de Dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt), welke uiterlijk op 28 december 2009 door de Lidstaten diende te worden geïmplementeerd, voor diensten vallend onder de Dienstenrichtlijn, niet langer onrendabele activiteiten subsidiëren met winst uit rendabele activiteiten.

Naar eiseres stelt gaan de hoogte van de van haar geheven leges ten aanzien van de onderhavige instemmingsbesluiten, de met het afgeven van de instemming daarvoor gemoeide kosten te boven.

De Dienstenrichtlijn is van toepassing, aldus eiseres, omdat de onderhavige dienst geen aangelegenheid is die valt onder het uitgezonderde Telecompakket als bedoeld in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn. Eiseres verwijst ter onderbouwing van haar beoog naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 augustus 2007 (LJN: BB4603).

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn, gelet op artikel 2, tweede lid, daarvan, niet van toepassing is.

4. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of de Dienstenrichtlijn van toepassing is.

Preambule 19 van de Dienstenrichtlijn luidt als volgt:

“(19) Aangezien in 2002 een wetgevingspakket betreffende elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende middelen en diensten is aangenomen, dat een regelgevingskader heeft ingesteld om de toegang tot deze activiteiten binnen de interne markt te vergemakkelijken, met name door de afschaffing van de meeste individuele vergunningsregelingen, dienen de vraagstukken die in dat pakket worden geregeld van de werkingssfeer van deze richtlijn te worden uitgesloten.”.

Artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn luidt, voor zover hier van belang als volgt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:

c. elektronische communicatiediensten en –netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG en 2002/21/EG.”. Dit zijn de zogeheten Machtigings- en Kaderrichtlijn.

Gelet hierop dient de vraag te worden beantwoord of de door eiseres aangevraagde aanleg van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, waarvoor verweerder voor het in behandeling nemen van de aanvragen voor het verkrijgen van instemming, leges heeft geheven, een aangelegenheid is die onder (één van) laatstgenoemde Richtlijnen valt.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt daarbij het volgende.

5. Volgens artikel 1, eerste lid, eerste volzin van de Kaderrichtlijn wordt bij deze richtlijn een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische-communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld.

Voor de toepassing van deze Richtlijn wordt ingevolge artikel 2, aanhef en sub e, van de Kaderrichtlijn verstaan onder “bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronische communicatienetwerk en/of een elektronische-communicatiedienst behorende faciliteiten die het aanbieden van diensten via dat netwerk mogelijk maken en/of ondersteunen.

Verder wordt in artikel 11 van deze richtlijn een regeling gegeven voor behandeling door de bevoegde instantie van aanvragen ten behoeve van het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom, aan een onderneming die gerechtigd is om communicatienetwerken aan te bieden.

Volgens artikel 1, eerste lid van de Machtigingsrichtlijn heeft deze richtlijn tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan te vergemakkelijken.

Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Machtigingsrichtlijn volgt dat gemachtigde ondernemingen het recht hebben elektronische-communicatienetwerken en

-diensten aan te bieden en recht hebben op behandeling van hun aanvragen voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig artikel 11 van de Kaderrichtlijn.

In artikel 13 van deze richtlijn is vervolgens een regeling opgenomen dat de betrokken instantie wordt toegestaan de rechten om onder andere faciliteiten te installeren te onderwerpen aan vergoedingen. Hiermee is een uitwerking gegeven van préambule 31 van de Machtigingsrichtlijn.

Gelet op de hiervoor weergegeven regelingen merkt de rechtbank de aanleg door eiseres van een glasvezelnetwerk in de openbare grond van de gemeente Amersfoort, aan als de installatie van een elektronisch communicatienetwerk en bijbehorende faciliteiten als in deze Richtlijnen bedoeld, waardoor deze dienst een aangelegenheid is die onder de in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn, genoemde richtlijnen valt.

Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat de Dienstenrichtlijn en daaruit voortvloeiend het door eiseres voorgestane verbod op zogeheten kruissubsidiëring, niet van toepassing is.

6. De rechtbank dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de in geding zijnde leges terecht en tot een juiste hoogte van eiseres zijn geheven.

7. Eiseres heeft betoogd dat de baten van de leges genoemd in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening, de lasten ter zake van die post overschrijden. Zij heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder ten onrechte kosten in rekening brengt voor het opnemen van de nulstatus (de gemeente maakt deze kosten niet) en voor de inspectie en oplevering van de herstrating.

8. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten, de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake van de Legesverordening in zijn geheel bezien, hebben overschreden. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de HR van 24 april 2009 (LJN: BI1968), is de rechtbank van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden niet is gehouden tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke diensten. Nu het bij de toetsing van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, kan de juistheid van het standpunt van eiseres dat de baten van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel de lasten overtreffen, wat daarvan overigens ook moge zijn, in het midden blijven. Gegrond bevinding van dat standpunt leidt niet tot het oordeel dat de Legesverordening om die reden onverbindend is. Voor onverbindendverklaring van de Legesverordening is verder eerst plaats ingeval in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijke wetgeving, in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat zij moet leiden tot een legesheffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid aan de gemeentelijke wetgever tot het heffen van leges niet op het oog kan hebben gehad. Daarvan kan in dit geval niet worden gesproken.

Tevens is, anders dan eiseres veronderstelt, tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds, geen rechtstreeks verband vereist. De rechtbank verwijst in dit kader naar onder meer het arrest van de HR van 14 augustus 2009 (LJN: BI1943).

9. Eiseres heeft voorts de grondslag van de van haar geheven leges betwist. Zij heeft daartoe aangevoerd dat verweerder haar ten onrechte heeft aangeslagen voor het aanbrengen van ondergrondse distributiepunten. Deze distributiepunten kwalificeren zich volgens eiseres niet als handholes waarvan sprake is in hoofdstuk 19 van de Tarieventabel. Zo zij dat wel zouden doen, dan zou het tarief naar beneden moeten worden bijgesteld vanwege de kleine omvang ten opzichte van een handhole.

Op grond van onderdeel 19.3 van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel wordt het onder 19.1 genoemde tarief voor elke te plaatsen handhole verhoogd met € 172,00.

In de Legesverordening of in de Telecomwet is geen definitie opgenomen van hetgeen onder handhole moet worden verstaan. Verweerder heeft aangevoerd dat het hier gaat om in het glasvezelnetwerk aangebrachte ondergrondse afsluitbare behuizingen voor het onderbrengen van voornamelijk telecommunicatieappendages of apparatuur. De essentie daarvan is niet gelegen in de omvang van de behuizing maar in de mogelijkheid daar eventueel in de toekomst nog bij te kunnen om werkzaamheden uit te voeren. Het heffen van leges hiervoor is gebaseerd op het extra benodigd overleg tussen verweerder en eiseres voor het vaststellen van de (wijziging van de) locaties voor de te plaatsen handholes en de mogelijkheid dit ondergronds distributiepunt om te zetten in een bovengronds punt en omgekeerd.

De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om dit standpunt van verweerder onjuist te achten. Het standpunt van eiseres dat bij de inpassing van handholes geen extra werkzaamheden of voorbereiding zijn gemoeid, kan de rechtbank dan ook niet volgen. De juistheid van de samenstelling van de legesnota’s voor wat betreft het basisbedrag, het aantal bij de heffing betrokken meters tracé en het aantal aangebrachte handholes, heeft eiseres op zich verder niet betwist.

Dat in de Legesverordening verder niet is voorzien in een tariefonderscheid tussen grotere en kleinere handholes, is naar het oordeel van de rechtbank geen reden om een willekeurige en onredelijke belastingheffing aanwezig te achten. Het beginsel dat de gemeente een grote mate van vrijheid heeft bij de tariefstelling brengt mee dat zij niet gehouden is om te differentiëren in grootte. Het gehanteerde tarief kan niet worden gekenschetst als onredelijk of willekeurig.

10. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Willems, voorzitter, en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse en mr. J.R. van Es-de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. J.J.A.G. van der Bruggen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.